ECLI:NL:RBROT:2016:2883

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 15/4632 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 april 2016 in de zaak tussen [naam] , te [adres] , eiser, gemachtigde: mr. R.J. de Boer, en de minister van Economische Zaken (Agentschap Telecom), verweerder, gemachtigden: mr. W.R.R.H. Cordes en mr. F. de Jong.

Bij besluit van 11 maart 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser een bestuurlijke boete van € 3.750,- en een last onder dwangsom opgelegd wegens illegale uitzending in de FM-omroepband. Bij besluit van 9 juli 2015 (bestreden besluit I) heeft verweerder eisers bezwaar ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen bestreden besluit I beroep ingesteld. Bij besluit van 7 december 2015 (bestreden besluit II) heeft verweerder bestreden besluit I ingetrokken en eisers bezwaar, met verbetering van de motivering, opnieuw ongegrond verklaard. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Bij besluit van 11 maart 2016 (bestreden besluit III) heeft verweerder bestreden besluit II ingetrokken, eisers bezwaar deels gegrond verklaard, de hoogte van de boete verlaagd naar € 1.250,- en de last onder dwangsom aangepast. Gelet op artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft eisers beroep mede betrekking op de bestreden besluiten II en III. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 maart 2016. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, bijgestaan door R.A. Huiskens en A. de Boer.

1. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft in uitspraken van 11 januari 2016, ECLI:NL:CBB:2016:6, ECLI:NL:CBB:2016:7 en ECLI:NL:CBB:2016:8, geoordeeld dat bepaalde verhogingen boven de basisboete (in dit geval een verhoging van de basisboete van € 2.500,- met een opslag van € 1.250,- omdat aannemelijk zou zijn dat inbreuk is gemaakt op het vergunde verzorgingsgebied van een legale FM-omroep) niet aan de functioneel dader kunnen worden toegerekend. Hoewel een concrete motivering voor dit oordeel ontbreekt en de rechtbank op voorhand niet inziet waarom een functioneel dader niet voor het geheel van de door een feitelijk dader gepleegde overtreding en de gevolgen daarvan verantwoordelijk kan worden gehouden, heeft verweerder deze lijn gevolgd en besloten om in alle gevallen waarin een functioneel dader is beboet, het besluit te heroverwegen met inachtneming van deze recente rechtspraak. In het geval van eiser, die als functioneel dader is beboet, betekent dit dat is uitgegaan van een basisboete van € 2.500,- bij een first-offender. Om die reden is hij bij brief van 3 februari 2016 in de gelegenheid gesteld om in aanmerking te komen voor de zogenaamde spijtoptantenregeling. Deze regeling houdt in dat de hoogte van de boete wordt verlaagd indien de betrokkene binnen 10 dagen na verzending van de brief de antennes in de mast op het perceel waarvan hij de verantwoordelijk gebruiker is blijvend verwijdert. Nadat op 26 februari 2016 twee van verweerders toezichthouders bij controle hadden geconstateerd dat de antennes waren verwijderd, heeft verweerder bij bestreden besluit III de aan eiser opgelegde boete verlaagd naar € 1.250,-- en de last onder dwangsom aangepast naar een dwangsom van € 2.250,- per geconstateerde overtreding per dag met een maximum van € 33.750,-. 2. Eiser heeft geen belang meer bij beoordeling van zijn beroep tegen de bestreden besluiten I en II, zodat het beroep voor zover het daartegen is gericht, niet-ontvankelijk wordt verklaard. 3. Verweerder heeft aan eiser een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 3.13, eerste lid, en artikel 10.9, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw). 4. Op grond van artikel 3.13, eerste lid, van de Tw is voor het gebruik van andere frequentieruimte dan die welke in het frequentieplan is aangewezen als frequentieruimte waarvan het gebruik zonder vergunning is toegestaan, een vergunning vereist van Onze Minister. Op grond van artikel 10.9, eerste lid, van de Tw is het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radiozendapparaten slechts toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radiozendapparaten op grond van hoofdstuk 3 van deze wet een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend. 5. Verweerder heeft zijn besluit gebaseerd op een op 27 november 2014 opgemaakt rapport van bevindingen (rapport). Uit dit rapport blijkt dat op zondag 23 november 2014 omstreeks 15.25 uur twee toezichthouders van verweerder vanuit hun dienstauto op een frequentie van 94,5 megahertz in de FM-omroepband een kennelijk illegale radiozender beluisterden. De toezichthouders hebben door middel van radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en een ter plaatse ingesteld onderzoek vastgesteld dat de radiocommunicatiesignalen werden uitgestraald vanaf een antenne-installatie die stond opgesteld op het perceel [adres] Eiser bleek de verantwoordelijk gebruiker van het perceel. De toezichthouders hebben vastgesteld dat eiser geen frequentievergunning heeft. De toezichthouders hebben voorts vastgesteld dat de afstand tussen de plaats waar zij de illegale radio-uitzending nog ongestoord ontvingen en het perceel waarvandaan illegaal werd uitgezonden, hemelsbreed ongeveer 11 kilometer bedroeg. 6. Eiser ontkent dat er vanaf zijn perceel is uitgezonden. De toezichthouders hebben in het rapport vermeld dat de radiozender kennelijk stond opgesteld in de schuur/berging, maar zij zijn daar, hoewel ze daartoe uitdrukkelijk waren uitgenodigd, niet geweest. Als ze wel op het perceel waren geweest hadden ze kunnen vaststellen dat er geen zendapparatuur was opgesteld en dat de mobiele installatie nooit aangesloten is geweest. Ook is van belang dat er ten tijde van de illegale uitzending nog een andere zender in de lucht was, die overigens niet gelokaliseerd werd. Er kan dus niet worden geconcludeerd dat er vanaf eisers perceel een illegale uitzending heeft plaatsgevonden. Hoewel verweerder in het primaire besluit overweegt dat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat daadwerkelijk de zich op het terrein bevindende mobiele antenne-installatie werd gebruikt voor de betreffende illegale uitzending, stelt verweerder in het bestreden besluit vast dat vanaf die mobiele antenne-installatie is uitgezonden. Dat verhoudt zich niet tot elkaar en is tegenstrijdig. 7. De rechtbank leest in het rapport van de toezichthouders dat zij tijdens hun onderzoek op 23 november 2014 zagen dat er in de wijde omgeving op diverse andere percelen meerdere antenne-installaties stonden opgesteld. Ook zagen ze dat daarin antennes waren gemonteerd die geschikt zijn voor uitzending in de FM-omroepband. Door radiopeilingen en relatieve veldsterktemetingen stelden zij vervolgens vast dat er vanaf deze antenne-installaties geen radiocommunicatiesignalen werden uitgezonden waarmee de onderhavige illegale radio-uitzending werd verzorgd. Ter zitting heeft A. de Boer, één van de inspecteurs, de wijze van peilen en meten nader toegelicht en aangegeven dat de toezichthouders er altijd alert op zijn of er geen andere mast in de buurt staat van waaruit een opgepakt signaal mogelijk verzonden kan zijn. In het geval van eiser is dit ook zo gebeurd. In hetgeen eiser heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen grond te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van het rapport van bevindingen en de conclusie die daaruit is getrokken, namelijk dat op 23 november 2014 een uitzending in de FM-omroepband is verzorgd via de antenne-installatie op het perceel van eiser. Eiser beschikt niet over de daarvoor benodigde vergunning, zodat verweerder hem terecht heeft aangemerkt als functioneel dader van de overtreding. Op grond van onderzoek kon verweerder de conclusie trekken dat eiser als functioneel dader kon worden aangesproken. Verder onderzoek was daarvoor niet nodig. Daarom kon verweerder er ook van afzien om te onderzoeken wie daadwerkelijk de uitzending op dat moment verzorgde. 8. Op het perceel van eiser bevonden zich zowel een mobiele als een vaste antennemast. Waar verweerder in het primaire besluit nog had overwogen dat niet was vastgesteld met welk van beide masten de uitzending plaatsvond, heeft verweerder in het bestreden besluit gemotiveerd aangegeven waarom hij aannemelijk acht dat de overtreding is begaan met gebruikmaking van de mobiele zendmast. Verweerder mag in bezwaar na heroverweging kiezen voor een andere motivering. Daarbij heeft verweerder overigens terecht geconcludeerd dat de gewijzigde en aangevulde motivering geen gevolgen kan hebben en ook niet heeft gehad voor de hoogte van de aan eiser bij het primaire besluit opgelegde boete. Die boete is door verweerder zowel bij het primaire besluit als bij bestreden besluit I en II op € 2.500,- bepaald. Ook op dit punt kan eisers beroep niet slagen. 9. Volgens de eigen vaste gedragslijn van verweerder geldt voor de etherpiraat die uitzendt vanaf een vaste locatie een basisboete van € 2.500,-. Zowel de rechtbank als de hoger beroepsinstantie, het CBb, hebben reeds meermalen in uitspraken overwogen dat deze boetehoogte de rechterlijke toets kan doorstaan. Verweerder heeft deze basisboete als uitgangspunt genomen en vervolgens bij bestreden besluit III met inachtneming van de spijtoptantenregeling de boete voor eiser verlaagd naar € 1.250,-. De rechtbank vindt deze boete niet onevenredig. 10. Ten aanzien van de last onder dwangsom is de rechtbank van oordeel dat verweerder hiertoe in redelijkheid heeft kunnen besluiten.

De rechtbank: verklaart het beroep tegen de bestreden besluiten I en II niet-ontvankelijk; verklaart het beroep tegen bestreden besluit II ongegrond; bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 167,- vergoedt; veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 992,-, te betalen aan eiser. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, rechter, in aanwezigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 april 2016. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.