ECLI:NL:CBB:2025:7

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/2601 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 januari 2025 op het hoger beroep van: [naam 1] , te [plaats] ( [naam 1] ) (gemachtigde: mr. A.P.E.M Pover) tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 november 2022, kenmerk 20/1118, in het geding tussen [naam 1] en de minister van Economische Zaken (minister) (gemachtigden: mr. E. Hofman en R.H. Wierenga) en de Staat der Nederlanden (minister van Justitie en Veiligheid) (Staat).

[naam 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 4 november 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:9381) (aangevallen uitspraak). De minister heeft een verweerschrift ingediend. De zitting was op 25 november 2024. Aan de zitting hebben deelgenomen: [naam 1] en de gemachtigden van partijen.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Op 17 februari 2019 hebben toezichthouders van het Agentschap Telecom een controle uitgevoerd op de naleving van Telecommunicatiewet (Tw). De toezichthouders hebben van wat zij die dag hebben waargenomen op 28 februari 2019 een rapport van bevindingen opgemaakt. Daarin is vermeld dat zij hebben geconstateerd dat [naam 1] op 17 februari 2019 op het perceel [adres] te [plaats] , waarvan hij gebruiker en huurder is, gebruik maakte van een frequentieruimte zonder dat daarvoor aan hem een vergunning op basis van de Tw was verleend. 1.3 Met het op 23 juli 2019 verzonden besluit (boetebesluit) heeft de minister aan [naam 1] onder meer een boete opgelegd van € 2.500,- wegens overtreding van artikel 3.13, eerste lid in samenhang bezien met artikel 10.15, eerste lid, van de Tw. 1.4 Met het besluit van 23 januari 2020, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaar van [naam 1] ongegrond verklaard en het boetebesluit gehandhaafd. Uitspraak van de rechtbank 2 De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] ongegrond verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank staat vast dat de illegale uitzending op 17 februari 2019 heeft plaatsgevonden met gebruik van de antenne op het balkon van [naam 1] , zodat de minister hem terecht als overtreder (functioneel dader) heeft aangemerkt. De door de toezichthouders gebruikte methoden – radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en visuele waarnemingen – zijn, aldus de rechtbank, toereikend om met voldoende zekerheid vast te stellen dat het gepeilde radiocommunicatiesignaal afkomstig is van de antennemast aan het balkon van de flat van [naam 1] . [naam 1] heeft slechts gesteld dat er contra-indicaties zijn, maar heeft nagelaten te onderbouwen waaruit deze bestaan. Zonder die nadere onderbouwing ziet de rechtbank geen grond om aan te nemen dat de waarnemingen van de toezichthouders onjuistheden bevatten of dat procedurele waarborgen niet in acht zijn genomen. Gelet op de aard en inhoud van de betwisting door [naam 1] , bestond er naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding voor de conclusie dat de toezichthouders nader onderzoek hadden moeten doen. Het beroep dat [naam 1] op de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 december 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:9999) heeft gedaan, kan hem niet baten, omdat de omstandigheid dat de toezichthouders in die zaak aanleiding zagen nader onderzoek te doen, niet automatisch betekent dat die aanleiding ook in deze zaak bestond of had moeten bestaan. De omstandigheid dat de toezichthouders geen nader onderzoek hebben verricht, betekent volgens de rechtbank niet dat moet worden getwijfeld aan hun bevindingen.

Hadden de toezichthouders nader onderzoek moeten verrichten? 3.1 [naam 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat er voor de toezichthouders geen aanleiding bestond nader onderzoek te doen. Volgens [naam 1] was sprake van contra-indicaties die erop duidden dat de gebruikelijke en ook in dit geval ingezette methodes van radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en visuele waarnemingen niet toereikend waren om de conclusie te kunnen trekken dat vanaf de antenne-installatie op zijn balkon illegaal een radiosignaal werd uitgezonden op 17 februari 2019. Zo was aan een balkon, een paar etages hoger dan dat van [naam 1] , ook een antenne bevestigd en heeft hij aan de toezichthouders aangegeven dat hij niet had gezonden en dat zijn installatie daartoe ook niet was geëigend. Ook was het voor de toezichthouders feitelijk niet mogelijk met hun auto voor de flat van [naam 1] radiopeilingen te verrichten, omdat voor de flat geen ruimte is voor het parkeren van auto’s. Verder heeft [naam 1] aan de toezichthouders meegedeeld dat hij bekend was met het feit dat [naam 2] , zoals de zender in de uitzending werd aangekondigd, een zender in de omgeving betrof en dat het in de uitzending en op een display genoemde en getoonde telefoonnummer niet van hem was. De rechtbank heeft, aldus [naam 1] , dan ook ten onrechte geoordeeld dat het beroep dat hij op een eerdere uitspraak van de rechtbank van 19 december 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:9999) heeft gedaan hem niet kan baten. 3.2 Het College stelt, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 26 maart 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:220), het volgende voorop. In een geval als dit, waarin een boete is opgelegd, rust de bewijslast dat sprake is van een overtreding, gelet op het vermoeden van onschuld, op het bestuursorgaan. De minister moet het bewijs leveren dat de artikelen 3.13, eerste lid en 10.15, eerste lid, van de Tw zijn overtreden en hij moet daartoe de feiten deugdelijk vaststellen. Een bestuursorgaan mag daarbij in beginsel uitgaan van de juistheid van de bevindingen zoals opgenomen in een rapport van bevindingen, indien de controle is verricht en het rapport is opgemaakt door een hiertoe bevoegde toezichthouder en het rapport zelf geen grond biedt om aan de juistheid van de bevindingen te twijfelen. Een toezichthouder wordt geacht te beschikken over de benodigde expertise om het wettelijk geregelde toezicht te houden. Aan de bevindingen van een toezichthouder kan daarom niet lichtvaardig voorbij worden gegaan. Als de bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. Als het rapport van bevindingen, zoals in dit geval, niet op ambtseed of ambtsbelofte is opgemaakt, komt aan de in het rapport vermelde feiten en omstandigheden minder bewijskracht toe, dan wanneer deze zouden zijn opgenomen in een op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal. Dit betekent dan echter niet dat het bestuursorgaan zijn besluit niet (uitsluitend) op het rapport van bevindingen mag baseren. Uitgangspunt is immers dat zo een rapport wordt opgesteld door een opgeleide toezichthouder die er geen belang bij heeft hetgeen hij waarneemt onjuist te vermelden. Het ligt op de weg van degene bij wie de controle is verricht – in dit geval [naam 1] – om aannemelijk te maken dat de bevindingen niettemin onjuist zijn. 3.3 De minister heeft aan zijn conclusie dat sprake is van een overtreding van de artikelen 3.13, eerste lid en 10.15, eerste lid, van de Tw (uitsluitend) het rapport van bevindingen van 28 februari 2019 ten grondslag gelegd. Het rapport van bevindingen bevat een omschrijving van de waarnemingen die de toezichthouders op 17 februari 2019 in en rondom de flat van [naam 1] hebben gedaan. Het rapport is onder meer voorzien van een aantal foto’s waarop een antenne-installatie is te zien. De installatie die op de foto is te zien hangt, naar [naam 1] niet heeft bestreden, op het balkon van zijn flatwoning aan de [adres] te [plaats] . 3.4 In wat [naam 1] heeft aangevoerd ziet het College geen grond te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van het rapport van bevindingen. Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat er voor de toezichthouders geen aanleiding bestond nader onderzoek te verrichten. Het College overweegt hiertoe als volgt. 3.4.1 Volgens het rapport van bevindingen hebben de toezichthouders aan de hand van radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en visuele waarnemingen vastgesteld dat de op een frequentie van 95,9 megahertz in de FM-omroepband door een zender genaamd [naam 2] uitgezonden radiogolven werden uitgestraald vanaf een antenne-installatie die stond opgesteld op het balkon van [naam 1] . De toezichthouders hebben daarbij vastgesteld dat de peilapparatuur, ongeacht de richting waarin zij reden, steeds in de richting van die antenne-installatie wees. Bij het rapport is een overzichtskaart gevoegd waarop is te zien welke route de toezichthouders met hun auto gedurende de verrichte peilingen hebben afgelegd. Op de kaart is, zo heeft de minister op de zitting toegelicht, te zien dat de peilingen bij de flat van [naam 1] het sterkst waren. Daarnaast blijkt uit het rapport dat de toezichthouders op een display hebben waargenomen dat het relatieve veldsterkteniveau van het ontvangen radiosignaal ter hoogte van het perceel van [naam 1] het hoogst was en zagen zij dat er een antenne-installatie was opgesteld op zijn balkon. De toezichthouders hebben verder vastgesteld dat in de onmiddellijke omgeving van het perceel geen andere antenne-installaties stonden opgesteld waarvandaan de onderhavige radiogolven konden zijn uitgestraald. [naam 1] heeft de juistheid van de inhoud van het rapport van bevindingen betwist, maar hij heeft zijn stellingen dat er in de directe nabijheid nog een antenne-installatie aanwezig was niet met objectieve en verifieerbare gegevens onderbouwd. Het had op de weg van [naam 1] gelegen om ter onderbouwing van zijn stellingen bijvoorbeeld foto's van de situatie op 17 februari 2019 te overleggen. Dat heeft hij niet gedaan. Dat de toezichthouders niet direct voor zijn flat konden komen vanwege de aanwezigheid van paaltjes, kan, wat daar ook van zij, niet afdoen aan het resultaat van de radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en visuele waarnemingen in samenhang bezien. 3.4.2 In het rapport van bevindingen is verder vermeld dat de toezichthouders hebben waargenomen dat in de installatie op het balkon van [naam 1] een verticaal gepolariseerde antenne was gemonteerd. Het is de toezichthouders, zo hebben zij in het rapport verklaard, ambtshalve bekend dat zo’n antenne geschikt is voor het uitstralen van radiogolven in de FM-omroepband. [naam 1] heeft ook zijn stelling dat de antenne-installatie op zijn balkon niet geschikt was voor het uitzenden van radiogolven niet met objectieve en verifieerbare gegevens onderbouwd. Van toezichthouders belast met het toezicht op de naleving van de Tw mag, gelet op hun expertise, worden verwacht dat zij in staat zijn te beoordelen of een antenne-installatie geschikt is voor het uitzenden van radiogolven. 3.4.3 [naam 1] heeft daarnaast nog gesteld dat [naam 2] , zoals de zender volgens het rapport van bevindingen in de uitzending werd aangekondigd, een zender in de omgeving betrof en dat het niet zijn telefoonnummer was dat in de uitzending is genoemd en op een display is getoond. Ook met die enkele stellingen heeft hij de in het rapport van bevindingen getrokken conclusie dat vanuit zijn antenne-installatie werd uitgezonden niet weten te ontkrachten.

7 Het hoger beroep slaagt niet. Wegens overschrijding van de redelijke termijn zal het College de aangevallen uitspraak vernietigen voor zover het de hoogte van de boete betreft. Daarom zal het College het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaren, dat besluit vernietigen voor zover het de hoogte van het boete betreft en het boetebesluit in zoverre herroepen. Het College zal de boete vaststellen op € 2.000,-. Proceskosten 8 [naam 1] heeft zelf geen beroep gedaan op een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. Van gemaakte proceskosten die zijn gemoeid met een zodanig verzoek die voor vergoeding in aanmerking komen is dus geen sprake. Omdat [naam 1] bedoeld verzoek niet heeft gedaan, krijgt hij geen vergoeding voor de door hem gemaakte proceskosten.

Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover het de hoogte van de boete betreft; - verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond; - vernietigt het bestreden besluit voor zover het de hoogte van de boete betreft; - herroept het boetebesluit voor zover het de hoogte van de boete betreft; - stelt het bedrag van de boete vast op € 2.000,-; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit; - bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige, voor zover aangevochten; - draagt de minister op het in beroep betaalde griffierecht van € 178,- aan [naam 1] te vergoeden; - bepaalt dat de griffier van het College het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 274,- aan [naam 1] terugbetaalt. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. W.I.K. Baart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2025. w.g. M. van Duuren w.g. W.I.K. Baart

3.4.4 Gelet op het bovenstaande was ten tijde van de controle geen sprake van concrete aanknopingspunten waaruit bleek dat het signaal van een andere antenne-installatie dan die van [naam 1] vandaan kon komen, zodat er voor de toezichthouders geen aanleiding bestond nader onderzoek te verrichten. Ook nu heeft [naam 1] nog steeds onvoldoende concrete aanknopingspunten aangereikt voor de mogelijkheid dat het signaal van een andere antenne-installatie vandaan kwam dan die van hem. Daarom bestaat er geen grond voor zodanige twijfel aan de bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. 3.5 Vaststaat dat geen vergunning voor het gebruik van frequentieruimte vanaf het perceel [adres] te [plaats] is verleend op basis van de Tw. De rechtbank heeft dan ook terecht geconcludeerd dat sprake is van een overtreding van de artikelen 3.13, eerste lid en 10.15, eerste lid, van de Tw. De hogerberoepsgrond slaagt niet. Is [naam 1] als overtreder aan te merken? 4.1 Voor zover [naam 1] door te stellen dat hij niet degene is geweest die de radio-uitzending heeft verzorgd, heeft bedoeld te betogen dat hij niet als overtreder is aan te merken, overweegt het College als volgt. 4.2 Als overtreder wordt aangemerkt degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Dit kan degene zijn die door fysieke handelingen te verrichten de bestanddelen van het delict vervult, maar ook de zogeheten functionele dader. De functionele dader is degene in wiens machtssfeer de fysieke handelingen liggen waardoor de overtreding is begaan en die daarnaast die handelingen heeft aanvaard of in het algemeen placht te aanvaarden. Van dit laatste is in beginsel reeds sprake als de functionele dader is tekortgeschoten in dat wat redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden om wederrechtelijke handelingen te voorkomen. Het College verwijst naar zijn uitspraak van 9 februari 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:137, onder 10). 4.3 Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank [naam 1] terecht aangemerkt als functioneel dader van de geconstateerde overtreding. Als gebruiker en huurder van het perceel lag het in zijn macht om de overtreding te voorkomen. Van hem mocht redelijkerwijs worden verwacht dat hij maatregelen zou treffen om te voorkomen dat er illegaal met behulp van zijn antenne-installatie zou worden uitgezonden. [naam 1] had bijvoorbeeld de antenne van zijn balkon kunnen verwijderen. Door geen maatregelen te treffen, is [naam 1] tekortgeschoten bij het voorkomen van de overtreding. Om die reden wordt ervan uitgegaan dat hij de overtreding in het algemeen placht te aanvaarden en wordt hij aangemerkt als functioneel dader. Dat [naam 1] , naar hij stelt, niet degene was die de uitzending heeft verzorgd en, zoals hij op zitting aanvullend heeft verklaard, ten tijde van de uitzending ziek op bed lag, doet hieraan niet af. 4.4 De hogerberoepsgrond slaagt niet. Is de hoogte van het boetebedrag evenredig? 5 De aan [naam 1] bij besluit van 23 juli 2019 opgelegde (bestuurlijke) boete is aan te merken als een punitieve sanctie. Artikel 47 van het Handvest en artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) brengen mee dat de rechter dient te toetsen of een opgelegde boete in het concrete geval in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de bewezen overtreding. In dit geval gaat het om een boete waarvan de hoogte door de minister, zoals voorgeschreven in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, gemotiveerd is afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan [naam 1] kan worden verweten, rekening houdend met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. [naam 1] heeft ter zitting gesteld dat hij als gevolg van het boetebesluit in financiële nood zal komen te verkeren maar heeft dat niet onderbouwd. In lijn met eerdere uitspraken (zoals de uitspraak van 11 januari 2016, ECLI:NL:CBB:2016:6 en 2 februari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:40) oordeelt het College dat de opgelegde boete passend en geboden is. Ambtshalve beoordeling overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM 6.1 In navolging van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 20 november 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:4761, onder 15) en in het belang van de rechtseenheid beoordeelt het College in boetezaken voortaan ambtshalve of de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 van het EVRM, is overschreden. Het College komt hiermee terug van zijn oordeel hierover in de uitspraak van 12 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:326, onder 12.3). In verband met het voorgaande heeft het College de Staat als partij aangemerkt 6.2 In een bestraffende zaak als de onderhavige geldt het uitgangspunt dat de redelijke termijn voor een procedure in drie instanties (bezwaar, beroep en hoger beroep) in beginsel is overschreden als die procedure in haar geheel langer duurt dan vier jaar. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de bestuurlijke fase in beginsel een jaar mag duren, de beroepsfase ook een jaar en de hoger beroepsfase twee jaar. De redelijke termijn begint op het moment waarop een handeling wordt verricht waaraan de betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete wordt opgelegd. De in aanmerking te nemen termijn eindigt op het moment waarop de rechter uitspraak doet in de procedure over het geschil dat de betrokkene en het bestuursorgaan verdeeld houdt. 6.3 In dit geval is de redelijke termijn aangevangen met het voornemen tot boeteoplegging van 5 juni 2019. Op het moment van deze uitspraak is de redelijke termijn met één jaar en ruim zeven maanden overschreden. Deze overschrijding is volledig toe te rekenen aan de rechterlijke fase. In de gevallen waarin de redelijke termijn met meer dan twaalf maanden is overschreden handelt het College naar bevind van zaken. Het College ziet aanleiding de boete te matigen met 20% tot een bedrag van € 2.000,-.