ECLI:NL:RBROT:2016:7078

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 15/5545 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 september 2016 in de zaak tussen [naam] , te [woonplaats] , eiser, en de minister van Economische Zaken, Agentschap Telecom, verweerder, gemachtigden: mr. S. Hamstra en mr. R.A. Huiskens.

Bij besluit van 23 februari 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser een bestuurlijke boete van € 2.600,- en een last onder dwangsom opgelegd wegens een illegale uitzending in de FM-omroepband. Bij besluit van 29 juni 2015 (bestreden besluit I) heeft verweerder eisers bezwaar tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen bestreden besluit I beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Bij besluit van 15 maart 2016 (bestreden besluit II) heeft verweerder bestreden besluit I ingetrokken, eisers bezwaar deels gegrond verklaard, de hoogte van de boete verlaagd naar € 1.250,- en de last onder dwangsom aangepast. Eiser heeft nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 juni 2016. Eiser is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft in uitspraken van 11 januari 2016, ECLI:NL:CBB:2016:6, ECLI:NL:CBB:2016:7 en ECLI:NL:CBB:2016:8, geoordeeld dat bepaalde verhogingen boven de basisboete (in dit geval een verhoging van de basisboete van € 2.500,- met een opslag van € 100,- wegens het geografisch bereik van de illegale zender) niet aan de functioneel dader kunnen worden toegerekend. Verweerder heeft deze lijn gevolgd en besloten om in alle gevallen waarin een functioneel dader is beboet, het besluit te heroverwegen met inachtneming van deze recente rechtspraak. In het geval van eiser, die als functioneel dader is beboet, betekent dit dat is uitgegaan van een basisboete van € 2.500,-. Bij brief van 3 februari 2016 is eiser in de gelegenheid gesteld om in aanmerking te komen voor de zogenaamde spijtoptantenregeling. Deze regeling houdt in dat de hoogte van de boete wordt verlaagd indien de betrokkene binnen 10 dagen na verzending van de brief de antennes in de mast op het perceel waarvan hij de verantwoordelijk gebruiker is, blijvend verwijdert. Nadat op 25 februari 2016 een toezichthouder van verweerder bij controle had geconstateerd dat de antennes uit de vaste antenne-installatie waren verwijderd, heeft verweerder bij bestreden besluit II de aan eiser opgelegde boete verlaagd naar € 1.250,- en de last onder dwangsom aangepast naar een dwangsom van € 2.250,- per geconstateerde overtreding per dag met een maximum van € 33.750,-. 2. Nu verweerder bij bestreden besluit II bestreden besluit I heeft ingetrokken, heeft eiser geen belang meer bij beoordeling van zijn beroep tegen bestreden besluit I. Voor zover het beroep tegen dat besluit is gericht, wordt het beroep daarom niet-ontvankelijk verklaard. 3. Op grond van artikel 3.13, eerste lid, van de Tw is voor het gebruik van andere frequentieruimte dan die welke in het frequentieplan is aangewezen als frequentieruimte waarvan het gebruik zonder vergunning is toegestaan, een vergunning vereist van Onze Minister. Op grond van artikel 10.9, eerste lid, van de Tw is het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radiozendapparaten slechts toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radiozendapparaten op grond van hoofdstuk 3 van deze wet een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend. 4. Verweerder heeft zijn besluit gebaseerd op een op 14 januari 2015 opgemaakt rapport van bevindingen (rapport). In dit rapport verklaren twee toezichthouders van verweerder dat zij op 6 januari 2015 vanuit hun dienstauto op een frequentie van 97,0 megahertz in de FM-omroepband een kennelijk illegale radiozender beluisterden. Via deze zender werd muziek en soms spraak uitgezonden. Aan de stem te oordelen werd de uitzending verzorgd door een man, die de zender aankondigde met de naam “ [radiozender] ”. De toezichthouders zagen, via een daartoe geschikte decoder, dat via deze zender tevens een zogenaamd ‘Radio Data Signaal’ (RDS) werd verzonden. Op de display verscheen de volgende tekst: “WELKOM BIJ DE VROEGE MORGEN SHOW VAN [radiozender] TEL: [nummer] DE HITS VLIEGEN JE OM DE OREN! TEAM [team naam] ”. Omstreeks 08:40 uur die dag wezen radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en een ter plaatse ingesteld onderzoek uit dat de door de betreffende zender uitgezonden radiocommunicatiesignalen werden uitgestraald vanaf een antenne-installatie die stond opgesteld achter de woning op het perceel [adres] te [woonplaats] , [gemeente] , van welk perceel eiser eigenaar is. De toezichthouders constateerden dat ongeacht de richting waarin zij rondom eisers perceel reden, de peilapparatuur steeds in de richting van de antenne-installatie op het perceel wees. Ook werd geconstateerd dat het relatieve veldsterkteniveau van het ontvangen radiocommunicatiesignaal ter hoogte van de antenne-installatie op eisers perceel het hoogst was. Tevens zagen de toezichthouders dat de antenne-installatie vast in de ondergrond stond, zodat hier kennelijk sprake was van een opstelling met een vast karakter. De toezichthouders zagen dat in de directe omgeving van het perceel geen andere antenne-installatie stond opgesteld, waarvandaan mogelijkerwijs de betreffende radiocommunicatiesignalen konden worden uitgestraald. De toezichthouders hebben vastgesteld dat eiser geen frequentievergunning heeft. 5. Eiser heeft in beroep aangevoerd dat hij niets afweet van een illegale uitzending vanaf zijn perceel. Verder geeft eiser aan dat er geen concrete bewijzen zijn, waaruit blijkt dat de geconstateerde illegale radio-uitzending vanaf de zendmast op zijn perceel is uitgezonden. De peilauto moet minstens 25 tot 30 meter van de mast hebben gestaan. Als de toezichthouders op het perceel waren geweest, hadden ze kunnen vaststellen dat er geen zendapparatuur op het perceel was opgesteld en dat de uitzending door een ander werd verzorgd. Er zijn meerdere zendamateurs die hun installatie in de buurt van eisers perceel verdekt hebben opgesteld. 6. De rechtbank leest in het rapport van de toezichthouders dat zij tijdens hun onderzoek op 6 januari 2015 door radiopeilingen en relatieve veldsterktemetingen hebben vastgesteld dat de onderhavige radio-uitzending werd verzorgd met behulp van de antenne-installatie op het perceel van eiser. Ter zitting heeft één van de toezichthouders van verweerder de wijze van peilen en meten nader toegelicht en aangegeven dat de toezichthouders er altijd alert op zijn of er een andere mast in de buurt staat van waaruit een opgepakt signaal mogelijk kan zijn verzonden. In het geval van eiser is dit ook zo gebeurd en hebben de toezichthouders geconstateerd dat in de directe omgeving van eisers perceel geen andere antenne-installatie stond opgesteld. De rechtbank ziet in wat eiser heeft aangevoerd geen grond te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van het rapport van bevindingen en de conclusie die daaruit is getrokken, namelijk dat op 6 januari 2015 een uitzending in de FM-omroepband is verzorgd via de antenne-installatie op het perceel van eiser. Het betoog dat in de buurt van eisers woning meerdere zendamateurs hun zendapparatuur verdekt hebben opgesteld, maakt dit oordeel niet anders, nu eiser dit betoog niet met objectieve en verifieerbare stukken heeft onderbouwd. Nu eiser niet beschikt over een vergunning voor het verzorgen van een uitzending in de FM-omroepband, heeft verweerder hem terecht aangemerkt als functioneel dader van de overtreding. Verder onderzoek was niet nodig. Verweerder heeft daarom ook kunnen afzien van een onderzoek naar wie de uitzending op dat moment feitelijk verzorgde. 7. Volgens de eigen vaste gedragslijn van verweerder geldt voor de etherpiraat die uitzendt vanaf een vaste locatie een basisboete van € 2.500,-. Zowel de rechtbank als de hoger beroepsinstantie, het CBb, hebben reeds meermalen in uitspraken overwogen dat deze boetehoogte de rechterlijke toets kan doorstaan. Verweerder heeft deze basisboete als uitgangspunt genomen en vervolgens bij bestreden besluit II met inachtneming van de spijtoptantenregeling de boete voor eiser verlaagd naar € 1.250,-. De rechtbank vindt deze boete niet onevenredig. 8. Ten aanzien van de last onder dwangsom is de rechtbank van oordeel dat verweerder hiertoe in redelijkheid heeft kunnen besluiten. 9. Het beroep tegen besluit II is ongegrond. Dit betekent dat de aan eiser opgelegde boete van € 1.250,- en de last onder dwangsom van € 2.250,- per geconstateerde overtreding per dag met een maximum van € 33.750,- in stand kan blijven. 10. De rechtbank ziet wel aanleiding te bepalen dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt, omdat verweerder bestreden besluit I waartegen eiser in beroep is gekomen, heeft ingetrokken. 11. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten.

De rechtbank: verklaart het beroep tegen bestreden besluit I niet-ontvankelijk; verklaart het beroep tegen bestreden besluit II ongegrond; bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 167,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. S.E.C. Debets, rechter, in aanwezigheid van R.P. Evegaars, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 september 2016. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.