ECLI:NL:RBOVE:2023:353

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/288494 / KG ZA 22-246 Vonnis in kort geding van 1 februari 2023 in de zaak van de besloten vennootschap GLOBAL MEDIA & ENTERAINMENT B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres in kort geding, verweerster in het incident, advocaten mrs. T. Raats en J.W. Fanoy te 's-Gravenhage, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ZWOLLE, zetelend te Zwolle, gedaagde in kort geding, verweerster in het incident, advocaten mrs. I.J. van den Berge en S.A.M. van de Meent te Zwolle. en waarin heeft gevorderd als partij tussen te mogen komen, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeente: de besloten vennootschap JCDECAUX NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres in het incident, advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam. Partijen zullen hierna Global, de gemeente en JCDecaux genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de akte overlegging producties van Global de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van JCDecaux de akte houdende overlegging producties van JCDecaux het e-mailbericht met overlegging productie A van de gemeente de akte wijziging van eis van de gemeente het aanvullende e-mailbericht van de gemeente de mondelinge behandeling de pleitnota van Global de pleitnota van de gemeente de pleitnota van JCDecaux. 1.2. Het vonnis is bepaald op vandaag. 2Waar gaat het over? 2.1. De gemeente heeft een aanbesteding ten behoeve van het leveren, plaatsen, onderhouden en exploiteren van abri’s en europanelen in Zwolle gepubliceerd. Zowel Global als JCDecaux hebben zich daarop ingeschreven. De inschrijving van Global is terzijde gelegd. De gemeente is voornemens de opdracht aan JCDecaux te gunnen. Global is het daar niet mee eens en heeft daarom dit kort geding gestart en vordert heraanbesteding dan wel herbeoordeling. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente de inschrijving van Global terecht terzijde heeft gelegd en dat de voorgenomen gunning aan JCDecaux in stand kan blijven. Hij zal die beslissing hieronder verder toelichten.

3.1. Op 3 juni 2022 heeft de gemeente een Europese openbare aanbesteding gepubliceerd met betrekking tot een concessieopdracht voor diensten, te weten het leveren, plaatsen, onderhouden en exploiteren van abri’s en europanelen in de gemeente Zwolle (hierna: de Concessie). 3.2. De aanbestedingsdocumenten bestaan uit de aankondiging, de Aanbestedingsleidraad (met de gunningscriteria), met bijlagen, waaronder het Programma van Eisen (PvE). 3.3. De aanbestedingsprocedure bestaat uit twee stappen. In stap 1 stelt de gemeente vast of alle inschrijvingen volledig en juist zijn en of de inschrijving voldoet aan het PVE. Nadat stap 1 succesvol is afgerond volgt stap 2 waarbij de inschrijvingen worden beoordeeld door het beoordelingsteam aan de hand van de gunningscriteria. 3.4. In het PvE staat, voor zover hier van belang: “ Technische eisen Abri’s (…) 59. De abri wordt voorzien van energiezuinige led-verlichting met een vermogen van maximaal 12 Watt geïntegreerd in het dak indien er geen posterbak is geplaatst. (…) Eigen verlichting in de Abri 96. De abri’s hebben geïntegreerde energiezuinige ledverlichting in het dak bij abri’s zonder posterbak. (…)”. 3.5. Gunning vindt plaats op grond van het criterium economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. 3.6. Global heeft op 13 september 2022 haar inschrijving ingediend. 3.7. Op 23 september 2022 heeft de gemeente aan Global bericht dat zij voornemens is de Concessie niet aan Global maar aan JCDecaux te gunnen (hierna ook: de eerste voorlopige gunningsbeslissing). 3.8. Global heeft vervolgens op 13 oktober 2022 een kort gedingdagvaarding laten betekenen aan de gemeente waarin zij herbeoordeling, heraanbesteding vorderde. Dit kort geding heeft geen doorgang gevonden omdat de gemeente op 2 november 2022 de eerste voorlopige gunningsbeslissing heeft ingetrokken en een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing heeft genomen (hierna: de voorlopige gunningsbeslissing). 3.9. In de voorlopige gunningbeslissing van 2 november 2022 heeft de gemeente de inschrijving van Global uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding omdat is gebleken dat de inschrijving niet voldoet aan de inhoudelijke eisen zoals opgenomen in het PVE. Verder heeft de gemeente Global in die brief bericht dat zij voornemens is te gunnen aan JCDecaux, omdat haar inschrijving als enige voldoet aan de inhoudelijke eisen van het PVE. De gemeente heeft Global in die brief verder, voor zover hier relevant, bericht: “ (…) Geconstateerd is ten eerste dat het bij uw inschrijving ingediende ontwerp niet voldoet aan eisen 59 en 96 van het Programma van Eisen. In eis 59 PvE staat het volgende: ‘De abri wordt voorzien van energiezuinige led-verlichting met een vermogen van maximaal 12 Wall geïntegreerd in het dak indien er geen posterbak is geplaatst.’ Eis 96 PvE luidt als volgt: ‘De abri’s hebben geïntegreerde energiezuinige ledverlichting in het dak bij abri’s zonder posterbak.’ Het ontwerp dat door u bij inschrijving is ingediend ten aanzien van abri’s zonder posterbak bevat een aantal bijlagen (technische tekeningen, sfeertekeningen, artist impressions dan wel rendering/foto’s) ten aanzien van deze abri’s, namelijk Bijlage 1b, Bijlage 3b en Bijlage 6. De voor de onderhavige beslissing relevante delen zijn in deze brief opgenomen. (…) In deze bijlagen is te zien dat in uw ontwerp de ledverlichting aan (het dak van) de abri is bevestigd en dus niet in maar onder het dak is verwerkt. Daarmee is in uw ontwerp van de abri’s zonder posterbak de ledverlichting niet geïntegreerd in het dak van de abri. 3.10. Global kan zich niet verenigen met de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing van de gemeente en is daarom dit kort geding gestart.

in het incident 4.1. JCDecaux heeft primair gevorderd om te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeente, met veroordeling van Global in de kosten van het incident. Global en de gemeente hebben zich niet verweerd tegen de vorderingen in het incident. 4.2. De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting beslist dat hij de primaire vordering van JCDecaux, om als tussenkomende partij in het geding te komen, toewijst. JCDecaux heeft een zelfstandige vordering geformuleerd die zich richt tot zowel Global als de gemeente, inhoudende het gunnen van de Concessie aan haar overeenkomstig de door de gemeente voorgenomen voorlopige gunningsbeslissing. JCDecaux heeft vanwege een dreiging van het verlies van het recht op gunning, een voldoende belang bij tussenkomst. 4.3. Global dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten in het incident. Zowel Global als de gemeente hebben geen verweer gevoerd tegen de gevorderde tussenkomst. De voorzieningenrechter ziet in die omstandigheid voldoende aanleiding om de proceskosten te begroten op nihil. in het kort geding Spoedeisend belang 4.4. Het gaat hier om een aanbestedingskort geding. Global is het niet eens met de (voorlopige) gunningsbeslissing van de gemeente en legt deze daarom ter beoordeling voor aan de voorzieningenrechter. Het spoedeisend belang vloeit hier uit voort. Global is ontvankelijk in haar vorderingen. 4.5. De voorzieningenrechter stelt voorop dat in deze procedure alleen de voorlopige gunningsbeslissing van 2 november 2022 ter beoordeling kan voorliggen. De eerste voorlopige gunningsbeslissing van 23 september 2022 (waartegen is geageerd door Global door het starten van een kort geding, maar dat later weer is ingetrokken door Global) is immers ingetrokken door de gemeente bij de voorlopige gunningsbeslissing van 2 november 2022. Eventuele stellingen die zien op de eerste voorlopige gunningsbeslissing worden om die reden dan ook niet betrokken in de beoordeling door de voorzieningenrechter. 4.6. Vast staat tussen partijen dat de gemeente haar oordeel (in de voorlopige gunningsbeslissing van 2 november 2022) dat Global niet voor gunning in aanmerking komt, heeft gebaseerd op het niet voldoen aan de eisen 59 en 96 (geïntegreerde ledverlichting) en eis 63 (kleurstelling objecten) van het PvE. 4.7. De gemeente heeft, voorafgaand aan de mondelinge behandeling van dit kort geding, haar standpunt dat de inschrijving van Global niet voldoet aan eis 63 van het PVE (kleurstelling objecten) (zoals door haar verwoord in haar brieven van 30 november 2022 en 16 december 2022) laten vervallen en medegedeeld dat de grond voor terzijdelegging van de inschrijving van Global uitsluitend (nog) is gebaseerd op het niet voldoen aan de eisen 59 en 96 omdat in de inschrijving van Global geen sprake is van geïntegreerde verlichting in het dak van de abri’s zonder posterbak. 4.8. Dat betekent dat de voorzieningenrechter de door partijen ingenomen stellingen over eis 63 van het PVE (de kleurstelling van de objecten) achterwege laat. Wat ligt ter beoordeling voor? 4.9.

De voorzieningenrechter zal hierna, in de volgorde van de door Global aangevoerde verweren tegen de voorlopige gunningsbeslissing van de gemeente, de standpunten van partijen bespreken. 4.10. Niet in geschil is tussen partijen dat de inschrijving van Global door de gemeente terzijde is gelegd omdat deze niet voldoet aan eisen 59 en 96 van het PvE aangezien in het ontwerp van de abri’s zonder posterbak de ledverlichting niet is geïntegreerd in het dak van de abri. Onjuiste toepassing aanbestedingsstukken? 4.11. Global stelt zich allereerst op het standpunt dat de uitsluiting van Global geen stand kan houden omdat de gemeente moest uitgaan van de juistheid van de verklaring van Global, die zij bij de digitale indiening van de inschrijving diende te geven, dat zij voldoet aan alle eisen uit het PvE. Als de gemeente zou hebben getwijfeld aan de juistheid van die verklaring dan had ze nader onderzoek moeten verrichten en zo nodig opheldering vragen van Global. De gemeente en JCDecaux hebben het standpunt van Global gemotiveerd weersproken. 4.12. In het PvE staat: “ Aan de gestelde eisen moet de Inschrijver onvoorwaardelijk voldoen. Bij de digitale indiening van de offerte in CTM dient de Inschrijver aan te geven akkoord te zijn met de gestelde eisen.”. Global heeft die verklaring ingediend. De door Global afgegeven verklaring betekent dat zij uitdrukkelijk akkoord gaat met de door de gemeente gestelde eisen in het PvE. Het is niet een verklaring dat de inschrijver, Global, aan alle eisen voldoet. Dat volgt niet uit de tekst van deze door de gemeente verlangde akkoordverklaring en kan in het licht van alle aanbestedingsstukken (mede gelet op het systeem van het door de gemeente gekozen tweestappenplan) ook niet zo worden uitgelegd. Indien en voor zover Global het standpunt inneemt dat zij met het indienen van deze verklaring heeft aangetoond dat zij voldoet aan alle eisen uit het PvE en dat de gemeente moest uitgaan van de juistheid daarvan (en haar uitsluiting reeds om die reden geen stand kan houden), dan faalt dat standpunt. 4.13. Dat inschrijvers bij inschrijving (slechts) een voorlopig ontwerp moesten indienen, dat na definitieve gunning wordt uitgewerkt tot een definitief ontwerp, waarbij eventuele input van de gemeente kan worden meegenomen, zoals Global stelt, maakt dat niet anders. (Ook) Het voorlopig ontwerp moest blijkens de aanbestedingsdocumenten op het moment van inschrijving voldoen aan de eisen uit het PvE, zie onder andere: “ De inschrijver dient bij de inschrijving een ontwerp in te dienen voor een abri met een dak met groene beplanting conform het programma van eisen en vormgevingspunten (bijlage 5) (pagina 5 van de Aanbestedingsleidraad, voorzieningenrechter).” en “ Na het openen van de kluis wordt eerst vastgesteld of alle Inschrijvingen volledig en juist zijn. Bij deze controle wordt gekeken of alle documenten daadwerkelijk aanwezig zijn, volledig en correct zijn ingevuld (…). Vervolgens wordt geanalyseerd of de Inschrijving voldoet aan de gestelde inhoudelijke eisen zoals opgenomen in het Programma van Eisen (bijlage 13). Indien de Inschrijving vragen oproept over het wel of niet voldoen aan deze eisen, kan de Aanbestedende dienst besluiten om verduidelijkingsvragen te stellen. Indien wordt vastgesteld dat de Inschrijving niet voldoet aan de gestelde voorwaarden in de aanbesteding, wordt de Inschrijving uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding. (pagina 12 van de Aanbestedingsleidraad, voorzieningenrechter)”. Die tekst is duidelijk en laat naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen ruimte voor een andere interpretatie. 4.14. De gemeente was dus wel degelijk gerechtigd, sterker nog: zij was op grond van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel verplicht, om de inschrijving van Global, waaronder haar voorlopig ontwerp, op het moment van inschrijving te toetsen aan de eisen van het PvE. Zoals hiervoor ook al overwogen kon en mocht de gemeente uit de akkoordverklaring niet afleiden dat Global (op dat moment al) voldeed aan de eisen uit het PvE. Voldoet de inschrijving van Global aan de eisen 59 en 96 van het PvE? 4.15. Volgens de gemeente voldoet de inschrijving van Global niet aan de eisen omdat in het ingediende ontwerp van Global “ (…) de ledverlichting aan (het dak van) de abri is bevestigd en dus niet in maar onder het dak is verwerkt. Daarmee is in uw ontwerp van de abri’s zonder posterbak de ledverlichting niet geïntegreerd in het dak van de abri.”. JCDecaux schaart zich achter dat standpunt. 4.16. Global stelt zich op het standpunt dat haar ontwerp wel voldoet aan de eisen 59 en 96 van het PvE. De ledverlichting in haar ontwerp is geïntegreerd in het dak bij de abri’s zonder posterbak. De ledverlichting is aangebracht in een balk die onderdeel uitmaakt van de dakconstructie. Daarmee is de ledverlichting geïntegreerd in het dak. Volgens Global dient onder een ‘dak’ te worden verstaan de bak waarin het sedum wordt aangeplant en ook de metalen constructie van het dak. De ledverlichting is in het dak geïntegreerd als het daarmee een eenheid vormt of daarin opgaat. En dat is volgens Global in haar ontwerp het geval. De balk waarin de ledverlichting is verwerkt vormt een eenheid met de dakconstructie: het is een onderdeel van de metalen constructie die samen met het sedumbak het dak vormt. 4.17. De discussie tussen Global en de gemeente en JCDecaux spitst zich toe op de vraag hoe eisen 59 en 96 moet worden uitgelegd. Global enerzijds en de gemeente en JCDecaux anderzijds geven een andere uitleg van die eisen. 4.18. Aanbestedingsstukken dienen te worden uitgelegd naar hun objectieve betekenis, zoals een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver deze, binnen de context van het totaal van de aanbestedingsstukken, redelijkerwijs heeft moeten begrijpen. Het transparantie- en gelijkheidsbeginsel impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de gemeente (de aanbestedende dienst) in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 ‘Succhi di Frutta’ en ECLI:NL:PHR:2005:AU2806). 4.19. De eisen van 59 en 96 uit het PvE hebben een knock-outkarakter. Het niet voldoen of kunnen voldoen aan deze eisen leidt automatisch tot uitsluiting van de aanbestedingsprocedure. De formulering van de eisen 59 en 96 zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter helder en niet voor andere uitleg vatbaar: de ledverlichting dient geïntegreerd te zijn in het dak. Van Dale definieert het woord ‘integreren in’ als volgt: ‘opgaan in’. Toegepast op de formulering van de eisen 59 en 96 betekent dit dat daaruit onmiskenbaar volgt dat de ledverlichting dient op te gaan in het dak. Daar zijn partijen het op zich ook wel over eens. Niet in discussie is verder tussen partijen dat Global in haar ontwerp de ledverlichting heeft aangebracht in een balk.

De voorzieningenrechter in het incident 5.1. staat JCDecaux toe tussen te komen; 5.2. veroordeelt Global in de proceskosten in het incident, tot op heden aan de zijde van JCDecaux en aan de zijde van de gemeente begroot op nihil; in het kort geding vorderingen Global 5.3. wijst de vorderingen af; 5.4. veroordeelt Global in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.755,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.5. veroordeelt Global in de na dit vonnis aan de zijde van de gemeente ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Global niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.6. verklaart de proces-en nakostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; vorderingen JCDecaux 5.7. wijst de vorderingen, waaronder de gevorderde proceskostenveroordeling, af. Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2023.

Global stelt dat haar ontwerp aan de gestelde eisen voldoet omdat de balk waarin de ledverlichting is verwerkt een eenheid vormt met de dakconstructie (het is een onderdeel van de metalen constructie die samen met het sedumbak het dak vormt), met andere woorden: ook bij ledverlichting dat is aangebracht in een balk die onder het dak hangt, is sprake van geïntegreerde ledverlichting in het dak, aldus Global. Die uitleg kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gegeven aan de eisen 59 en 96. 4.20. Uit de letterlijke bewoordingen van de eisen 59 en 96 van het PvE volgt dat de abri’s zonder posterbak worden voorzien van geïntegreerde (energiezuinige) ledverlichting in het dak (onderstreping voorzieningenrechter). Indien de stelling van Global zou moeten worden gevolgd dat met de eisen 59 en 96 van het PvE van de inschrijver wordt geëist dat het ontwerp waarmee wordt ingeschreven geïntegreerde ledverlichting (in een balk) onder het dak heeft, dan had het naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor de hand gelegen dat de gemeente bij de eisen 59 en 96 van het PvE een andere formulering zou hebben gebezigd, bijvoorbeeld onder weglating van het begrip ‘in (het dak)’ en toevoeging van het begrip ‘onder (het dak)’. 4.21. Alle inschrijvers, en dus ook Global, hadden redelijkerwijs behoren te begrijpen dat in de onderhavige aanbesteding met de eisen 59 en 96 wordt bedoeld dat van de inschrijver wordt geëist dat het ontwerp geïntegreerde ledverlichting in het dak heeft en niet onder het dak. Uit het door Global ingediende ontwerp, waarin de ledverlichting is aangebracht in een balk, volgt dat deze niet voldoet aan deze eisen. 4.22. Het bovenstaande leidt dan ook tot de conclusie dat de gemeente terecht heeft geoordeeld dat Global geen geldige inschrijving heeft gedaan. Global heeft niet voldaan aan de (objectief en transparant) geformuleerde eisen 59 en 96 van het PvE. De gemeente heeft Global op terechte gronden voor gunning gepasseerd. 4.23. Dat de gemeente (ook na navraag) in de aanbestedingsstukken geen definities heeft gehanteerd voor wat zij verstaat onder het ‘dak’ of geïntegreerd’’ maakt het voorgaande niet anders. 4.24. Vast staat dat JCDecaux heeft ingeschreven met een ontwerp waarbij de ledverlichting is geïntegreerd in het dak. Uit de door partijen overgelegde stukken, volgt genoegzaam dat de inschrijving van JCDecaux wel voldoet aan de door de gemeente in de aanbestedingsstukken gestelde eisen 59 en 96 van het PvE. De gemeente heeft – in dat licht bezien – de opdracht dan ook op terechte gronden voorlopig aan JCDecaux gegund. 4.25. Van een schending van het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel is - gelet op het voorgaande - geen sprake. 4.26. De aanpak van de gemeente leidt niet tot willekeur en evenmin tot belemmering van de mededinging. 4.27. De primaire vordering tot heraanbesteding en de subsidiaire vordering tot herbeoordeling worden afgewezen. 4.28. Global wordt in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op: - vast recht € 676,00 - salaris advocaat € 1.079,00 + Totaal € 1.755,00. 4.29. De door de gemeente gevorderde veroordeling in de nakosten wordt toegewezen op de wijze zoals hierna in de beslissing vermeld. De door de gemeente gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten zal eveneens worden toegewezen op de wijze zoals hierna in de beslissing is vermeld. vorderingen JCDecaux in de tussenkomst 4.30. Nu de vorderingen van Global worden afgewezen, wordt reeds tegemoet gekomen aan de vordering van JCDecaux dat – kort gezegd – de Concessie aan haar wordt gegund. JCDecaux heeft dan ook geen belang (meer) bij een inhoudelijke beoordeling van haar vorderingen. De vorderingen zullen om die reden worden afgewezen. 4.31. Nu aan een (inhoudelijke) beoordeling van het door JCDecaux gevorderde niet wordt toegekomen, kan Global in de tussenkomst niet worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Een proceskostenveroordeling blijft daarom achterwege en zal hierna eveneens worden afgewezen.