ECLI:NL:RBOVE:2017:21

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/194445 / KG ZA 16-391 Vonnis in kort geding van 3 januari 2017 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALMAT B.V., gevestigd te Laren, gemeente Lochem, eiseres, advocaat mr. M.L.W.J.S. Knook te Doetinchem, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE RAALTE, zetelend te Raalte, gedaagde, advocaat mr. T.G. Zweers-te Raaij te Zwolle. Partijen zullen hierna ‘Almat’ en ‘de gemeente’ genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding; de producties van Almat; de producties van de gemeente; de aanvullende producties van Almat; de mondelinge behandeling; de pleitnota van Almat; de pleitnota van de gemeente. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. De gemeente Raalte heeft in 2016 de Europese openbare aanbesteding ‘Kooi- en cirkelmaaimachines Gemeente Raalte’ aangekondigd. De aanbesteding is opgedeeld in twee percelen: 1) één kooimaaier met onderhoud gedurende de garantieperiode en 2) twee cirkelmaaiers met onderhoud gedurende de garantieperiode. Het gunningcriterium is de ‘beste prijs kwaliteit verhouding’. Op de aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing, zoals deze geldt per 1 juli 2016. 2.2. In de Offerteaanvraag is - voor zover hier relevant - het volgende opgenomen: “II.4 NOTA VAN INLICHTINGEN Er is ten behoeve van de aanbesteding één vragenronde gepland. (…) Eventuele wijzigingen en aanvullingen op deze offerteaanvraag in de nota van inlichtingen dient de inschrijver onvoorwaardelijk te accepteren, evenals het gegeven dat deze wijzigingen en aanvullingen prevaleren boven de bepalingen in deze offerteaanvraag. (…) Deel: IV PROGRAMMA VAN EISEN In Bijlage G staat het Programma van eisen weergegeven, oftwel de eisen aan de uitvoering van de Opdracht. Het Programma van Eisen bestaat uit een pakket van eisen met een knock-out karakter; het niet voldoen of kunnen voldoen aan één van deze eisen leidt automatisch tot uitsluiting van de aanbestedingsprocedure! (…). Bijlage G Programma’s van eisen Perceel 1 Kooimaaier (…) M2 De uitstoot dient aan de euronorm Stage IIIB te voldoen. (…) Perceel 2 Cirkelmaaiers (…) M2 De uitstoot dient aan de euronorm Stage IIIB te voldoen. (…)”. 2.3. In de vragenronde zijn - voor zover hier relevant - de volgende vragen gesteld, die door de gemeente als volgt zijn beantwoord en op 19 augustus 2016 zijn gepubliceerd in de Nota van Inlichtingen (NvI) door de gemeente: nummer vindplaats vraag antwoord 1 Perceel 2 Cirkelmaaiers M2 Is het voldoende als de motor uitstoot aan de huidige wet- en regelgeving voldoet? De maaiers moeten voldoen aan de huidige wet en regelgeving. Indien de huidige wet- en regelgeving stage 3B of Tier IV final voorschrijft is dit voldoende. (…) (…) (…) (…) 25 Perceel 1 M2 Perceel 2 M2 Wat is de eis: euronorm stage 4? Voor deze machines is momenteel stage 3B of tier IV final van toepassing…. Zie het antwoord op vraag 1 26 Perceel 1 M2 Perceel 2 M2 U vraagt uitstoot euronorm Stage IV van de dieselmotor. Volgens onze informatie is deze norm alleen nog maar vastgesteld voor de cat. Q zijnde tussen 130 kW en 560 kW of cat. R zijnde tussen de 56 en 130kw. (zie bijlage) De motoren in de machines welke wij u kunnen aanbieden vallen buiten deze klasse. Bedoelde u misschien Tier 4? Tier is een norm voor emissie in USA en Stage is de benaming voor EU. De laatste eis voor diesel motoren in de mobiel machines zijn: Onder de 50pk vermogen Stage IIIA (vergelijkbaar met Tier 4 interim) Boven de 50pk vermogen Stage IIIB (vergelijkbaar met Tier 4 final) De emissie uitstoot bij stage IIIB is lager (schoner) als bij Stage IIIA, zie tabel in de bijlage. Vraag: welke emissie uitstoot eist u in deze machines? Zie het antwoord op vraag 1 2.4. Op 19 augustus 2016 heeft de gemeente het definitieve Programma van Eisen (PvE) gepubliceerd. Daarin is - voor zover hier relevant - het volgende opgenomen: “Perceel 1 Kooimaaier (…) M2 De uitstoot dient aan de euronorm Stage IIIB te voldoen. (…) Perceel 2 Cirkelmaaiers (…) M2 De uitstoot dient aan de euronorm Stage IIIB te voldoen. (…)”. 2.5. Almat heeft, evenals onder andere Machinehandel [vestigingsplaats] te [vestigingsplaats] (hierna: [vestigingsplaats] ), ingeschreven op beide percelen. 2.6. De gemeente heeft bij brieven van 21 oktober 2016 aan Almat bericht dat beide percelen zullen worden gegund aan [vestigingsplaats] en dat Almat met haar inschrijving voor perceel 1 is geëindigd als tweede en met haar inschrijving voor perceel 2 als vierde (en met haar inschrijving met de werktuigendrager als zesde). 2.7. Almat heeft naar aanleiding van deze uitslagen vragen gesteld aan de gemeente en bezwaren geuit tegen de voorgenomen gunning van de percelen 1 en 2 aan [vestigingsplaats] . 2.8. Bij e-mail van 3 november 2016 heeft de gemeente het volgende over de inschrijving van [vestigingsplaats] aan Almat bericht: “(…) En de aanbieding voldoet aan de huidige wet- en regelgeving en dat is voor deze machine stage 3a norm. En daarmee voldoet volgens ons de machine aan de door ons gestelde eisen. (…).”.

4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen. 4.2. De vraag die in dit geding aan de voorzieningenrechter wordt voorgelegd is, of Almat in het kader van de door de gemeente uitgeschreven aanbestedingsprocedure met uitsluiting van [vestigingsplaats] voor gunning van de opdracht in aanmerking komt, dan wel of het de gemeente moet worden verboden tot uitvoering van de gunning aan [vestigingsplaats] over te gaan. 4.3. Voor het antwoord op de vraag of Almat met uitsluiting van [vestigingsplaats] voor gunning in aanmerking komt, is van belang hoe eis M2 dient te worden uitgelegd. Moet deze worden gelezen als: de uitstoot van de maaier moet (minimaal) voldoen aan de euronorm Stage IIIB (visie Almat) of als: de uitstoot van de maaier moet (enkel) voldoen aan de huidige wet- en regelgeving (visie gemeente)? 4.4. Tussen partijen is overigens niet in geschil dat de maaiers waarmee wordt ingeschreven dienen te voldoen aan de huidige wet- en regelgeving. 4.5. Het transparantie- en gelijkheidsbeginsel impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de gemeente (de aanbestedende dienst) in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 ‘Succhi di Frutta’ en ECLI:NL:PHR:2005:AU2806). De aanbestedingsstukken dienen daarom te worden uitgelegd naar hun objectieve betekenis, zoals een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver deze, binnen de context van het totaal van de aanbestedingsstukken, redelijkerwijs heeft moeten begrijpen. Voor zover de aanbestedingsstukken verduidelijking behoeven, is in het aanbestedingsrecht onder meer voorzien in vragenrondes met daarop volgende nota’s van inlichtingen, waarvan alle potentiële inschrijvers gelijkelijk kennis kunnen nemen. De nota’s van inlichtingen dienen overeenkomstig hetzelfde criterium te worden uitgelegd. 4.6. Met inachtneming van het voorgaande is in deze zaak het volgende van belang. Eis M2 is geplaatst onder deel IV “PROGRAMMA VAN EISEN” van de offerteaanvraag en betreft een eis met een knock-outkarakter. In bijlage G van de Offerteaanvraag wordt het PvE verder uitgewerkt. In het oorspronkelijke PvE luidt de formulering van eis M2 als volgt: “De uitstoot dient aan de euronorm Stage IIIB te voldoen.” Die formulering wordt herhaald in de definitieve versie van het PvE dat op 19 augustus 2016 is gepubliceerd: “De uitstoot dient aan de euronorm Stage IIIB te voldoen.” Dat is helder en niet voor meerderlei uitleg vatbaar. 4.7. Tussen beide PvE’s heeft, conform de voorgeschreven procedure, één vragenronde plaatsgevonden. De vragen en antwoorden zijn op 19 augustus 2016, voorafgaand aan de publicatie van het (definitieve) PvE, door de gemeente gepubliceerd. Tijdens de vragenronde is een drietal vragen gesteld over eis M2 (zie 2.3.). 4.8. Het antwoord dat de gemeente in reactie op vraag 1 (“Is het voldoende als de motor uitstoot aan de huidige wet- en regelgeving voldoet?) heeft gegeven luidt: “De maaiers moeten voldoen aan de huidige wet en regelgeving. Indien de huidige wet- en regelgeving stage 3B of Tier IV final voorschrijft is dit voldoende.”. De laatste zin is een (ongevraagde) toevoeging van de gemeente. Met die toevoeging herhaalt de gemeente gedeeltelijk de eis zoals die daarvoor in het (oorspronkelijke) PvE reeds is geformuleerd (“De uitstoot dient aan de euronorm Stage IIIB te voldoen.”) en daarnaast vult de gemeente de formulering aan met “of Tier IV final”. Dat is nieuw. Tier IV final komt in de formulering van eis M2 in het PvE niet eerder voor. De vragen 25 en 26 zijn gericht op een verduidelijking van onder meer Tier IV. In reactie op beide vragen verwijst de gemeente naar het antwoord op vraag 1. 4.9. Indien de stelling van de gemeente zou moeten worden gevolgd dat met eis M2 is bedoeld dat de uitstoot van de maaier (enkel) moet voldoen aan de huidige wet- en regelgeving, dan had het naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor de hand gelegen dat de gemeente in de vragenronde had volstaan met dat antwoord, dan wel in ieder geval in het definitieve PvE die formulering zou hebben gebezigd. Daarvan is geen sprake. 4.10. De voorzieningenrechter gaat er daarom vanuit dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver, waaronder Almat en [vestigingsplaats] , eis M2 redelijkerwijs zo heeft moeten begrijpen dat de uitstoot van de maaier moest voldoen aan de wettelijke euronorm stage IIIB. 4.11. De rangorde tussen de NvI en beide PvE’s, waar de gemeente naar verwijst, maakt het voorgaande niet anders. De aanbestedingsstukken dienen te worden uitgelegd binnen de context van het totaal van de aanbestedingsstukken. De vragenronde met daarop volgend de Nota van Inlichtingen heeft in het aanbestedingsrecht bovendien in de eerste plaats een verduidelijkende functie. 4.12. De gemeente had de inschrijvingen van [vestigingsplaats] met een machine die niet voldoet aan stage IIIB terzijde moeten leggen. Door dat niet te doen heeft de gemeente niet gehandeld zoals door de inschrijvers, waaronder Almat, redelijkerwijs kon en mocht worden verwacht en verlangd. 4.13. Indien de stelling van de gemeente zo moet worden begrepen dat zij eis M2 tussentijds heeft gewijzigd (zie brief van de gemeente van 18 november 2016 in reactie op de brief van de advocaat van Almat van 10 november 2016: “Dat in het (aangepaste bij NvI gevoegde) PvE per abuis (onderstreping voorzieningenrechter) is voorgeschreven dat de uitstoot dient te voldoen aan de euronorm Stage IIIB doet aan dit alles niet af. (…)”), dan had het, mede gelet op het knock-outkarakter van de eis en de voorname rol die de gemeente zelf meent te hebben kunnen toeschrijven aan de formulering van de tekst in de NvI, op de weg van de gemeente gelegen om die wijziging expliciet te benoemen. Daarvan is geen sprake. 4.14. De voorzieningenrechter overweegt tot slot het volgende. De stelling van de gemeente dat Almat te laat is met klagen en dat zij indien de eis onduidelijk was, nadere vragen had moeten stellen dan wel vóór inschrijving een kort geding had moeten starten, treft geen doel. Voor Almat was de eis immers niet onduidelijk, maar duidelijk: De uitstoot van de maaier dient te voldoen aan de euronorm Stage IIIB. Voor beide percelen heeft zij dan ook ingeschreven met machines die voldoen aan die norm. 4.15. Het gevraagde verbod voor de gemeente om over te gaan tot uitvoering van de voorgenomen gunning aan [vestigingsplaats] zal, gelet op het voorgaande, worden toegewezen. Nu de inschrijvingen van [vestigingsplaats] reeds op grond hiervan niet voor gunning in aanmerking kunnen komen, kunnen de stellingen van partijen over het vereiste vermogen van de maaiers, de al dan niet zorgvuldige wijze van beoordeling/puntentoekenning door de gemeente, alsmede het al dan niet voldoen van de inschrijvingen van [vestigingsplaats] aan de geëiste hydraulische capaciteit van 100 l/min. van de werktuigdrager, achterwege blijven. 4.16. De (tweede) primaire vordering die strekt tot gunning van de opdracht aan Almat wordt afgewezen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat hij niet kan treden in een beoordeling van ‘de beoordeling van de aanbestedende dienst’.

De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt de gemeente om in de aanbesteding ‘Kooi- en cirkelmaaimachines Gemeente Raalte’ haar voornemen tot gunning voor percelen 1 en 2 aan [vestigingsplaats] zoals weergegeven in de gunningsbeslissingen d.d. 21 oktober 2016 uit te voeren, 5.2. veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Almat tot op heden begroot op € 1.511.81, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis aan de zijde van Almat ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 3 januari 2017. type: coll:

2.9. Bij brief van 10 november 2016 heeft de advocaat van Almat bezwaren geuit tegen de voorgenomen gunning aan [vestigingsplaats] . 2.10. De gemeente heeft hierop bij brief van 18 november 2016 gereageerd en Almat medegedeeld dat de gemeente geen aanleiding ziet om de voorlopige gunningen te herzien. 2.11. Almat heeft vervolgens onderhavig kort geding ingeleid. 3. De vordering en de standpunten van partijen 3.1. Almat vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair: - de gemeente verbiedt om in de onderhavige aanbesteding haar voornemen tot gunning voor percelen 1 en 2 aan [vestigingsplaats] zoals weergegeven in de gunningsbeslissingen d.d. 21 oktober 2016 uit te voeren; - de gemeente gebiedt, voor zover zij in deze aanbesteding de opdrachten nog wenst te gunnen, om deze opdrachten, derhalve zowel perceel 1 als perceel 2, te gunnen aan Almat BV.; subsidiair: de gemeente verbiedt om in onderhavige aanbesteding haar voornemen tot gunning voor percelen 1 en 2 aan [vestigingsplaats] zoals weergegeven in de gunningsbeslissingen d.d. 21 oktober 2016 uit te voeren; de gemeente gebiedt om onderhavige aanbestedingsprocedure in te trekken; primair en subsidiair: de gemeente veroordeelt in de kosten van het geding, inclusief het nasalaris begroot op een bedrag van € 131,-- zonder betekening en € 199,-- met betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, het totale bedrag aan proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het wijzen van het vonnis indien en voor zover deze niet binnen de termijn zijn voldaan. standpunt Almat 3.2. Almat legt - zakelijk weergegeven - aan haar vorderingen ten grondslag dat de inschrijvingsvereisten van de aanbestedingsprocedure een (minimum)eis vermelden waaraan [vestigingsplaats] (als enige inschrijver) niet heeft voldaan. De emissieuitstoot van de machine moet (minimaal) voldoen aan de euronorm Stage IIIB. Die eis is gelet op de inhoud van de aanbestedingsstukken duidelijk. De inschrijving van Almat voldoet aan die eis. De inschrijving van [vestigingsplaats] niet, nu zij heeft ingeschreven met machines met een emissieuitstoot van Stage IIIA in plaats van stage IIIB. 3.3. Door de inschrijving van [vestigingsplaats] te accepteren, terwijl deze niet voldoet aan de bestekseisen, handelt de gemeente in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. De door de gemeente voorgenomen gunning aan [vestigingsplaats] kan dan ook niet in stand blijven. 3.4. Almat stelt voorts dat de Holder C250, de werktuigdrager waarmee [vestigingsplaats] heeft ingeschreven, niet voldoet aan de geëiste hydraulische capaciteit van 100 l/min. 3.5. De gemeente heeft haar voorgenomen gunning aan [vestigingsplaats] bovendien onvoldoende (duidelijk) gemotiveerd. standpunt gemeente 3.6. De gemeente verweert zich. Zij stelt daartoe - zakelijk weergegeven - dat de spelregels over de rangorde van de aanbestedingsdocumenten niets aan duidelijkheid te wensen over laten. In de aanbestedingsstukken is bepaald dat de NvI voorgaat op de Offerteaanvraag en dus op het (aangepaste) PvE, dat daarvan onderdeel uitmaakt. 3.7. Ook de eis zelf is volstrekt helder: de uitstoot van de maaiers moet voldoen aan de huidige wet- en regelgeving. Als dat stage IIIA is, dan moet daaraan worden voldaan. Als dat stage IIIB is, dan moet aan die norm worden voldaan. De inschrijving van [vestigingsplaats] voldoet aan de eisen als verwoord in het (aangepaste) PvE en de aanpassingen daarop in de NvI. Van ongeldigheid van de inschrijvingen van [vestigingsplaats] is geen sprake. 3.8. Door nu pas te klagen is Almat bovendien te laat. Indien de eis voor Almat onduidelijk was, had zij nadere vragen moeten stellen dan wel voor inschrijving een kort geding moeten starten. 3.9. Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.