ECLI:NL:RBOVE:2018:3187

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/218750 / KG ZA 18-162 (lm) Vonnis in kort geding van 11 juli 2018 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres, advocaat mr. K.J.J. Kroeze te Almelo, tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE DEVENTER, zetelend te Deventer, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE OLST-WIJHE, zetelend te Wijhe, gedaagden, advocaat mr. A.E. Broesterhuizen te Deventer. Partijen zullen hierna ‘ [A] en ‘’de gemeente’ genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties 1 tot en met 24 de producties A tot en met D van de gemeente de mondelinge behandeling de pleitnota van [A] de pleitnota van de gemeente. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. De gemeente is een meervoudig onderhandse aanbesteding Beveiliging en Alarmopvolging gestart voor beide gemeenten. 2.2. In het Programma van Eisen (hierna ook; PvE) staat - voor zover hier relevant - het volgende: “II. 12 PROGRAMMA VAN EISEN (…) het programma van eisen bestaat uit een pakket van eisen met een knock-out karakter; het niet voldoen of niet kunnen voldoen aan één van deze eisen leidt automatisch tot uitsluiting van de aanbestedingsprocedure! (…) 20 De opdrachtnemer dient te handelen conform alle verplichtingen zoals vastgelegd in zijn CAO Particuliere Beveiliging. (…) 31 In het kader van de Cao Particuliere Beveiliging geldt een overnameverplichting van betrokken medewerkers. Opdrachtnemer dient zich hieraan te conformeren.”. 2.3. Er heeft een vragenronde plaatsgevonden en er is een nota van Inlichtingen gepubliceerd. 2.4. [A] is een beveiligings- en bewakingsbedrijf en heeft zich (tijdig) ingeschreven op de aanbesteding. 2.6. Bij brief van 29 maart 2018 heeft de gemeente aan [A] bericht dat zij voornemens is de opdracht aan [A] te gunnen. 2.7. [A] heeft vervolgens in het kader van de overnameverplichting zoals geformuleerd onder 31 van het PvE, twee medewerkers van AVDD, de organisatie die de opdracht momenteel uitvoert, benaderd. 2.8. De gemeente heeft op 3 mei 2018 het volgende mailbericht verstuurd aan [A] : “(…) Ik kreeg net een verontrustend telefoontje van AVDD. AVDD geeft aan dat zowel [B] als [C] niet akkoord gaan met de contracten die [A] heeft aangeboden. Dit omdat zij onder een andere CAO gaan vallen (uitzend CAO) en niet de reguliere beveiligs CAO). In de uitzend CAO gelden andere spelregels en daardoor gaan [B] en [C] er niet alleen op achteruit als het gaat om salaris, maar ook pensioen en uitbetaling bij ziekte etc. is minder. Eerlijk gezegd ben ik hier best van geschrokken. [A] heeft zoals gevraagd in de offerteaanvraag een Keurmerk Beveiliging van de NVB aangeleverd waarbij je er vanuit mag gaan dat je dan voldoet aan de Cao particuliere beveiliging (anders zou je natuurlijk geen keurmerk krijgen). Daarnaast heb ik hier ook niets over gelezen in de aanbieding die [A] heeft gedaan, terwijl we duidelijk aangegeven hebben belang te hechte aan overname van het personeel. Ik vind dit erg vervelend voor [B] en [C] maar ook zeker voor de Gemeenten zelf. Ik hoop dat we tot een oplossing kunnen komen. Ik zie je reactie graag tegemoet. (…)”. 2.9. Naar aanleiding van het emailbericht van de gemeente vindt op 8 mei 2018 een bespreking plaats tussen [A] en de gemeente. De bespreking gaat over de vraag of [A] voldoet aan eis 20 van het PvE. Na afloop van deze bijeenkomst heeft de gemeente laten weten hier verder onderzoek naar te gaan doen. 2.10. Bij emailbericht van 9 mei 2018 heeft [A] nogmaals aan de gemeente uiteengezet waarom zij volgens haar voldoet aan eis 20 van het PvE. 2.11. Op 16 mei 2018 heeft er wederom een bespreking tussen [A] en de gemeente plaatsgevonden. 2.12. Bij brief van 25 mei 2018 heeft de gemeente aan [A] onder meer het volgende bericht: “In ons schrijven van d.d. 29 maart jl. hebben wij het voornemen uitgesproken de opdracht aan u te gunnen. Na deze voorgenomen gunning zijn er vragen gerezen over het correct toepassen van de CAO (…). In dezelfde periode heeft de gemeente Deventer d.d. 9 mei 2018 een bezwaar van een inschrijver ontvangen op gunning van de opdracht aan uw organisatie. De strekking van dit bezwaar is dat uw organisatie niet voldoet aan de eisen zoals gesteld in de offerteaanvraag (…) en meer specifiek t.a.v. het hanteren van de voorgeschreven CAO. De eis (20) inzake CAO luidt als volgt: De opdrachtnemer dient te handelen conform alle verplichtingen zoals vastgelegd in zijn CAO Particuliere Beveiliging. De gemeente is van mening dat duidelijk mag zijn dat zij de CAO ‘Particuliere Beveiliging’ heeft bedoeld en niet de ‘CAO Beveiliging’. Dit blijkt tevens uit de nota van inlichtingen waarin specifiek wordt verwezen naar een artikel in de CAO Particuliere Beveiliging. (…) Naar aanleiding van een ontvangen arbeidsovereenkomst waarin de NBBU-cao voor uitzendkrachten van toepassing wordt verklaard, heeft u in bovengenoemd gesprek en daaropvolgende de toelichting per e-mail expliciet aangegeven een andere Cao dan voorgeschreven te (moeten) hanteren. (…) dat de CAO’s naar eigen zeggen ‘elkaar nauwelijks ontlopen’ doet voor het voldoen aan de eis in het aanbestedingsdocument in principe niet ter zake. Daarnaast heeft de gemeente wel degelijk relevante verschillen geconstateerd. Intrekking voorlopige gunning Bovengenoemde heeft tot gevolg dat is geconcludeerd dat uw organisatie niet voldoet aan de gestelde eis. Om die reden is besloten uw inschrijving terzijde te leggen. (…)”. 2.13. Vervolgens is [A] dit kort geding gestart. 3. De vordering en de standpunten van partijen 3.1. [A] vordert – kort gezegd – primair de gemeente te veroordelen om de voorlopige gunning van 29 maart 2018 gestand te doen en te handhaven en om de opdracht definitief te gunnen aan [A] en subsidiair de gemeente te gebieden een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten, een en ander zoals nader omschreven in de dagvaarding. 3.2. [A] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij - in tegenstelling tot hetgeen de gemeente beweert - voldoet aan eis 20 van het programma van Eisen. [A] mag op grond van die gestelde eis de CAO Beveiliging toepassen, alsmede de uitzendconstructie. Zij handelt daarmee conform de voorgeschreven CAO. 3.3. Met naleving van de CAO Beveiliging wordt ook voldaan aan de verplichtingen uit de CAO Particuliere Beveiliging. De CAO Beveiliging heeft namelijk een hogere normering dan de CAO Particuliere Beveiliging. Dat blijkt ook uit het door de gemeente in het bestek geëiste certificaat Keurmerk Beveiliging, dat wordt verstrekt door de Nederlandse Veiligheidsbranche. De branchevereniging schrijft toepassing van de CAO Particuliere Beveiliging aan haar leden voor. [A] beschikt over een tweetal van deze certificaten. Zorgvuldig onderzoek aan de zijde van de gemeente zou die conclusie ook hebben opgeleverd. 3.4. Daarnaast heeft de gemeente [A] ten onrechte niet meer in de gelegenheid gesteld op de onderzoeksresultaten te reageren. Indien de gemeente dat wel had gedaan dan had dat geresulteerd in de conclusie dat [A] zich aan de bestekseis houdt. 3.5. De gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde. 3.6. De door partijen over en weer ingenomen stellingen zullen hierna, voor zover nodig, worden besproken.

4.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de gemeente [A] ten onrechte heeft uitgesloten van de aanbestedingsprocedure, zoals [A] stelt en de gemeente betwist. 4.2. Voor het antwoord daarop, is van belang hoe eis 20 van het PvE dient te worden uitgelegd. Moet deze worden gelezen als: er dient gehandeld te worden conform zijn CAO, waarbij zijn betrekking heeft op de CAO van de opdrachtnemer (en dus de CAO Beveiliging in het geval van [A] )? (visie [A] ) of als: er dient gehandeld te worden conform de CAO Particuliere Beveiliging? (visie gemeente). 4.3. Het transparantie- en gelijkheidsbeginsel impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de gemeente (de aanbestedende dienst) in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 ‘Succhi di Frutta’ en ECLI:NL:PHR:2005:AU2806). De aanbestedingsstukken dienen daarom te worden uitgelegd naar hun objectieve betekenis, zoals een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver deze, binnen de context van het totaal van de aanbestedingsstukken, redelijkerwijs heeft moeten begrijpen. Voor zover de aanbestedingsstukken verduidelijking behoeven, is in het aanbestedingsrecht onder meer voorzien in vragenrondes met daarop volgende nota’s van inlichtingen, waarvan alle potentiële inschrijvers gelijkelijk kennis kunnen nemen. De nota’s van inlichtingen dienen overeenkomstig hetzelfde criterium te worden uitgelegd. 4.4. Met inachtneming van het voorgaande is in deze zaak het volgende van belang. Eis 20 is geplaatst onder II. 12 PROGRAMMA VAN EISEN en betreft een eis met een knock-outkarakter. Het niet voldoen of kunnen voldoen aan deze eis leidt automatisch tot uitsluiting van de aanbestedingsprocedure. De formulering van eis 20 luidt als volgt: “De opdrachtnemer dient te handelen conform alle verplichtingen zoals vastgelegd in zijn CAO Particuliere Beveiliging”. Dat is naar het oordeel van de voorzieningenrechter helder en niet voor meerderlei uitleg vatbaar: opdrachtnemer dient te handelen conform de verplichtingen zoals deze zijn vastgelegd in de CAO Particuliere Beveiliging. 4.5. Die uitleg volgt ook uit eis 31 van het PvE: Opdrachtgever hecht grote waarde aan een zorgvuldige en probleemloze implementatie. De kosten voor implementatie zijn voor rekening van Opdrachtnemer. De Dienstverlening dient in ieder geval op 1 juni geïmplementeerd te zijn. D.w.z. dat de transitieperiode met de zittende of de mogelijk nieuwe leverancier succesvol afgerond is. In het kader van de Cao Particuliere Beveiliging geldt een overnameverplichting van betrokken medewerkers. Opdrachtnemer dient zich hieraan te conformeren. 4.6. Indien de stelling van [A] zou moeten worden gevolgd dat met eis 20 is bedoeld dat conform de CAO van de opdrachtnemer dient te worden gehandeld en dus dat [A] mocht inschrijven onder toepasselijkheid van de CAO Beveiliging (en niet zoals de gemeente stelt conform de CAO Particuliere Beveiliging), dan had het naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor de hand gelegen dat de gemeente in de aanbestedingsdocumenten de volgende formulering zou hebben gebezigd: ‘De opdrachtnemer dient te handelen conform alle verplichtingen zoals vastgelegd in zijn CAO’, dus onder weglating van de passage ‘Particuliere Beveiliging’. Van een dergelijke formulering is geen sprake. 4.7. Van belang is voorts dat er tijdens de vragenronde geen enkele is vraag gesteld over eis 20 van het PvE. 4.8. Dat de CAO Beveiliging een hogere normering kent dan de CAO Particuliere Beveiliging, zoals [A] stelt en de gemeente betwist, doet niet ter zake en kan overigens ook niet ter beoordeling aan de voorzieningenrechter voorliggen. En dan nog zou het - vanuit aanbestedingsrechtelijk oogpunt - de gemeente niet vrijstaan de inschrijving van [A] onder toepasselijkheid van de CAO Beveiliging te accepteren. 4.9. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver en dus ook [A] , als professionele inschrijver, eis 20 redelijkerwijs zo heeft moeten begrijpen dat de opdrachtnemer dient te handelen conform alle verplichtingen zoals vastgelegd in de CAO Particuliere Beveiliging. Kennelijk voldoet [A] niet aan die eis. 4.10. Van onrechtmatig gedrag van de gemeente jegens [A] is geen sprake, noch van strijdig handelen met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De gemeente heeft niet ten onrechte de inschrijving van [A] (alsnog) terzijde gelegd. 4.11. Het primair gevorderde dient dus te worden afgewezen. 4.12. Ook voor toewijzing van het subsidiair gevorderde bestaat geen grondslag. Uit het voorgaande volgt dat eis 20 niet onduidelijk is en evenmin multi-interpretabel. Bovendien mag van [A] een pro-actieve houding worden verwacht bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen dat met zich mee. [A] heeft de volledige aanbestedingsprocedure doorlopen en zonder protest een inschrijving ingediend. Indien [A] het standpunt inneemt dat eis 20 niet duidelijk is, dan had het op de weg van [A] gelegen om daar tijdig, dat wil zeggen vóór de inschrijving, bezwaar tegen te maken. Dat heeft [A] nagelaten. Er is tijdens de vragenronde (ook door [A] ) geen enkele vraag gesteld over eis 20 van het PvE. 4.13. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op: - griffierecht € 626,00 - salaris advocaat 980,00 Totaal € 1.606,00.

De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.606,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2018. type: coll: