ECLI:NL:RBOVE:2014:214

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/149262 / KG ZA 13-446 Vonnis in kort geding van 20 januari 2014 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WEGENER MEDIA B.V., gevestigd te Apeldoorn, eiseres, advocaat mr. Tj.P. Grünbauer te Ede, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE DEVENTER, zetelend te Deventer, gedaagde, advocaat mr. K.A.M. van Kampen te Den Bosch. Partijen zullen hierna ‘Wegener’ en ‘de gemeente’ genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de mondelinge behandeling de pleitnota van Wegener de pleitnota van de gemeente. 1.2. Ten slotte is vonnis gevraagd. Het vonnis is bepaald op vandaag.

2.1. Op 26 september 2013 heeft de gemeente de aanbesteding van publicatie van de gemeentepagina’s aangekondigd. Het betreft een Europese openbare aanbestedingsprocedure. Het gunningcriterium is de ‘economisch meest voordelige inschrijving’. 2.2. De aankondiging van de opdracht bevat onder meer - voor zover hier relevant - de volgende bepalingen en voorwaarden: “DEEL IV PROGRAMMA VAN EISEN In dit hoofdstuk staat het Programma van eisen weergegeven, oftewel de eisen aan de uitvoering van de Opdracht. Het Programma van Eisen bestaat uit een pakket van eisen met een knock-out karakter; het niet voldoen of kunnen voldoen aan één van deze eisen leidt automatisch tot uitsluiting van de aanbestedingsprocedure! (…) IV. PROJECTOMSCHRIJVING Nr. Eisen ALGEMEEN (…) 17. De verhouding advertenties/artikelen dient te zijn conform algemeen geldende normen in het huis-aan-huisblad met minimaal 7 redactionele pagina’s, exclusief de gemeentepagina’s die Opdrachtgever zelf aanlevert. Bij inschrijving dient inschrijver een exemplaar van het huis-aan-huisblad toe te voegen. 18. Meer dan de helft van de redactionele artikelen in het huis-aan-huisblad, zoals bedoeld in voorgaande eis, heeft een Deventers nieuwskarakter. (…) (…)”. 2.5. Er is een Nota van Inlichtingen verschenen naar aanleiding van ingediende vragen. 2.6. Twee ondernemingen hebben zich ingeschreven op deze aanbesteding: Wegener en SallandCentraal B.V. (hierna SallandCentraal). 2.7. Wegener verzorgt op dit moment de publicatie van de gemeentepagina’s in de gemeente Deventer in het huis-aan-huisblad Deventer Post. SallandCentraal publiceert op dit moment geen huis-aan-huisblad in Deventer. 2.8. Bij brief van 28 november 2013 heeft de gemeente aan Wegener bericht dat SallandCentraal de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan deze partij. 2.9. Wegener kan zich met deze uitkomst niet verenigen en heeft onderhavig kort geding ingeleid.

3.1. Wegener vordert  samengevat - primair dat de gemeente zal worden verboden uitvoering te geven aan het gunningsvoornemen aan SallandCentraal, alsmede de gemeente te gebieden dat de opdracht aan geen ander wordt gegund dan aan Wegener. Subsidiair vordert zij dat de gemeente zal worden geboden tot heraanbesteding over te gaan. Alles op verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten, dat laatste te vermeerderen met wettelijke rente. 3.2. De gemeente voert gemotiveerd verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Wegener. 4.2. De vraag die in dit geding dient te worden beantwoord is, of Wegener in het kader van de door de gemeente uitgeschreven aanbestedingsprocedure met uitsluiting van SallandCentraal voor gunning van de opdracht in aanmerking komt, dan wel of de gemeente tot heraanbesteding dient over te gaan. 4.3. Wegener legt aan haar primaire vordering ten grondslag dat de inschrijving van SallandCentraal ongeldig is. SallandCentraal heeft niet voldaan aan de dwingende eis dat bij inschrijving een exemplaar van het huis-aan-huisblad dient te worden overgelegd met een Deventers nieuwskarakter. SallandCentraal geeft, in tegenstelling tot Wegener, geen nieuwsblad uit in Deventer zodat zij had moeten worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. De gemeente betwist deze stellingen en voert aan dat de door Wegener gestelde eis zich hier niet voordoet en dat Wegener een onjuist verband legt tussen eis 17 en 18. 4.4. De voorzieningenrechter overweegt het volgende. Voor het antwoord op de vraag of Wegener met uitsluiting van SallandCentraal voor gunning in aanmerking komt, is van belang hoe eis 17 en 18 dient te worden uitgelegd. Moet bij inschrijving een exemplaar van het huis-aan-huisblad te worden overgelegd met een Deventers nieuwskarakter (visie Wegener) of niet (visie de gemeente). Daarvoor is van belang na te gaan of de gemeente de eisen 17 en 18 in de aanbesteding heeft gehanteerd overeenkomstig hetgeen Wegener en SallandCentraal - gelet op de aanbestedingsvoorwaarden van de gemeente - redelijkerwijs konden en mochten verwachten en verlangen. 4.5. Daartoe dient te worden onderzocht of de onderhavige aanbestedingsprocedure van de gemeente (als aanbestedende dienst) voor de inschrijvers voldoende transparant was. Het zogenoemde doorzichtigheidsbeginsel waarborgt in essentie tegen het risico van favoritisme en willekeur door de gemeente (als aanbestedende dienst). Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de gemeente (de aanbestedende dienst) in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 ‘Succhi di Frutta’ en ECLI:NL:PHR:2005:AU2806). Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de aankondiging van opdracht en het bestek zijn gesteld. Bij die uitleg kan tevens worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen. 4.6. Met inachtneming van het voorgaande is in deze zaak het volgende van belang. De eisen 17 en 18 staan geplaatst onder deel IV “PROGRAMMA VAN EISEN” van de offerteaanvraag en behelzen twee van de 41 eisen aan de uitvoering van de opdracht. Aan deze eisen hoeft pas te kunnen worden voldaan door de geïnteresseerde bij uitvoering van de opdracht (het publiceren van de gemeentepagina’s). Uit de inhoud en de plaatsing van beide eisen kan niet worden afgeleid dat door de inschrijver een huis-aan-huisblad moet worden overgelegd met een Deventers nieuwskarakter. De inschrijver hoeft niet aan te tonen al eerder een huis-aan-huisblad met een Deventers nieuwskarakter te hebben gemaakt. Het gaat hier om twee zelfstandige eisen. Bij eis 17 wordt overlegging van een exemplaar van het huis-aan-huisblad verlangd en niet bij eis 18. De zinsnede “(…), zoals bedoeld in voorgaande eis,(…)” verwijst naar de in eis 17 genoemde redactionele pagina’s. Indien de visie van Wegener zou moeten worden gevolgd, dan had het naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor de hand gelegen dat de eis van overlegging van een exemplaar van het huis-aan-huisblad bij eis 18 zou zijn geformuleerd, dan wel daar zou zijn herhaald. Daarvan is geen sprake. 4.7. Daar komt bij dat de eisen 17 en 18 uitdrukkelijk geen selectiecriteria betreffen. Het betreffen immers uitvoeringseisen die eerst aan de orde komen bij uitvoering van de opdracht. Dat de gemeente reeds bij inschrijving een exemplaar van het in eis 17 bedoelde huis-aan-huisblad verlangt en dat de eis een zogenaamd ‘knock-out karakter’ heeft, maakt dat niet anders. 4.8. Gelet op het voorgaande, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat alle inschrijvers, Wegener en SallandBeheer als professionele inschrijvers, redelijkerwijs hadden behoren te begrijpen dat in de onderhavige aanbesteding de eisen, zoals deze onder 17 en 18 zijn geformuleerd, niet impliceren dat - op straffe van uitsluiting - bij de inschrijving op de aanbesteding een huis-aan-huisblad met een Deventers nieuwskarakter diende te worden overgelegd. De door de gemeente onder 17 en 18 geformuleerde eisen zijn naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook objectief en transparant genoeg. Derhalve valt niet in te zien dat de gemeente de inschrijving van SallandCentraal terzijde had moeten leggen. De primaire vordering wordt afgewezen. 4.9. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter evenmin aanleiding de gemeente te gebieden tot heraanbesteding over te gaan. Naar voorlopig oordeel is immers onvoldoende aannemelijk geworden dat de gemeente de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen anders heeft geïnterpreteerd of er andere gevolgen aan heeft verbonden dan zij op basis van de stukken had moeten doen. Van schending van het gelijkheids- of het transparantiebeginsel, dan wel verstoring van de mededinging, is dan ook niet gebleken, zodat de subsidiaire vordering eveneens wordt afgewezen. 4.10. Wegener zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op: - griffierecht €  589,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal €  1.405,00.

De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Wegener in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.405,00. Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2014 in tegenwoordigheid van de griffier. type: coll: