ECLI:NL:PHR:2020:741

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 20/00303 Zitting 7 augustus 2020 (bij vervroeging)

B.J. Drijber In de zaak van A. van der Schee q.q. verzoekster tot cassatie, hierna: de Curator, advocaat: mr. T.T. van Zanten tegen [verweerster] verweerster in cassatie, hierna: [verweerster], advocaat: mr. D.M. de Knijff Als de processuele wederpartij van de failliet (kort) ná het uitspreken van het faillissement hoger beroep instelt tegen een uitspraak in eerste aanleg, wordt de hoger beroepsprocedure dan op de voet van art. 29 Fw geschorst? Onder verwijzing naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad heeft het hof die vraag ontkennend beantwoord. Het middel stelt een bevestigende beantwoording voor omdat genoemde rechtspraak zou uitgaan van een te beperkte uitleg van art. 29 Fw. Het middel heeft mij overtuigd.

1.1 Op 28 september 2018 heeft [verweerster] de rechtbank Den Haag verzocht [A] B.V. (hierna: [A]) te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 1.346,85, een billijke vergoeding van € 10.000 en een vergoeding op grond van art. 7:672 lid 10 BW van € 2.020,27. [verweerster] beriep zich op onregelmatige opzegging van haar arbeidsovereenkomst door [A] . 1.2 Bij beschikking van 9 januari 2019 heeft de kantonrechter de verzoeken van [verweerster] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. 1.3 Op 3 april 2019 heeft de rechtbank Midden-Nederland voorlopige surseance van betaling verleend aan [A] en enkele gelieerde vennootschappen, met aanstelling van de Curator als bewindvoerder. 1.4 Op 5 april 2019 is de surseance ingetrokken en is het faillissement van [A] uitgesproken, met aanstelling van de Curator in die hoedanigheid. 1.5 Op 8 april 2019 is [verweerster] van de beschikking van 9 januari 2019 in beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof). Het beroepschrift was gericht tegen [A] . 1.6 Op 12 april 2019 heeft de griffie van het hof de Curator telefonisch geïnformeerd over het beroep van [verweerster] en te kennen gegeven dat de procedure tegen de Curator zal worden voortgezet. 1.7 Bij brief van 25 april 2019 aan de rolraadsheer heeft de Curator zich op het standpunt gesteld dat zij geen partij is in de procedure tussen [verweerster] en [A] . 1.8 Bij brief van 20 juni 2019 heeft de griffie van het hof de Curator medegedeeld dat zij de mogelijkheid heeft een verweerschrift in te dienen. 1.9 Op 9 oktober 2019 heeft de Curator een verweerschrift ingediend. Daarin heeft zij zich op het standpunt gesteld dat [verweerster] niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep, nu [A] op 5 april 2019 failliet is verklaard en blijkens het ingediende beroepschrift niet de Curator, maar [A] in rechte is betrokken. Daarnaast heeft de Curator aangevoerd dat het geding dient te worden geschorst op grond van art. 29 Fw en alleen kan worden voortgezet op haar verzoek als zij het verzoek van de werknemer wenst te betwisten. 1.10 Bij beschikking van 29 oktober 2019 heeft het hof het beroep op niet-ontvankelijkheid verworpen (rov. 2-5). Het hof heeft tevens het beroep op art. 29 Fw verworpen. Alleen die laatste beslissing is in cassatie van belang. Het hof heeft daaromtrent het volgende overwogen: “7. Ook het beroep van de curator op artikel 29 Fw faalt. 8. Ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad ziet de in artikel 29 Fw vervatte schorsingsregeling uitsluitend op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Is op dat moment reeds uitspraak gedaan dan geldt voor het voortzetten van het geding in hoger beroep of cassatie dat zulks tegen of door de curator moet geschieden (zie: HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:RH0070, rov. 3.3. Het geding in die zaak is voortgezet en heeft geleid tot HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771). 9. In het onderhavige hoger beroep is de in artikel 29 Fw vervatte schorsingsregeling niet van toepassing. [A] B.V. is immers failliet verklaard voordat het onderhavige hoger beroep aanhangig werd gemaakt. Op het moment waarop [A] B.V. failliet is verklaard was wel al uitspraak gedaan. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dan dat het geding niet van rechtswege is geschorst op grond van artikel 29 Fw en dat de voortzetting van het geding tegen de curator moet geschieden. Op grond van deze jurisprudentie is de curator in plaats van [A] B.V. partij geworden in het geding.” De Curator is in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 20 december 2019 een aanvullend verweerschrift in te dienen, waarin zij alsnog inhoudelijk op de zaak kan ingaan. Iedere verdere beslissing is aangehouden. 1.11 Het hof heeft de Curator toestemming verleend tot het tussentijds instellen van cassatie. 1.12 Bij verzoekschrift van 29 januari 2020 heeft de Curator – tijdig – cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. Zij heeft verzocht de kosten te reserveren omdat zij de door de Curator bestreden beslissing niet heeft uitgelokt. 2Juridisch kader 2.1 Krachtens art. 26 Fw kunnen rechtsvorderingen op de failliet die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben alleen worden ingesteld door aanmelding ter verificatie. De verificatie van vorderingen strekt ertoe de aanspraken van de schuldeisers te doen vaststaan, zowel ten opzichte van de schuldenaar als onder elkaar. Een vordering kan niet slechts door de schuldenaar en zijn curator worden betwist, maar ook door (andere) schuldeisers. 2.2 Art. 29 Fw bepaalt dat een tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel tot doel heeft wordt geschorst, om alleen dan voortgezet te worden indien de verificatie van de vordering wordt betwist. Het doel van deze regel is om ook ter zake van een aanhangige rechtsvordering de hoofdregel van art. 26 Fw dat over de gegrondheid van de vordering in de eerste plaats wordt geoordeeld op de verificatievergadering, tot zijn recht te laten komen. 2.3 Schorsing van het geding op grond van art. 29 Fw heeft van rechtswege plaats vanaf de eerst dienende dag na de faillietverklaring. Nadien verrichte processuele handelingen zijn nietig (art. 225 lid 3 Rv). Zo nodig moet de rechter ambtshalve de schorsing constateren. 2.4 Art. 29 Fw is blijkens het eerste lid van art. 30 Fw niet van toepassing op procedures die voor vonnis of arrest staan. Het procederen is dan feitelijk afgerond en aan elke invloed van partijen onttrokken. Die situatie kan daarom gelijkgesteld worden met procedures waarin vonnis is gewezen voordat het faillissement werd uitgesproken. Er is in dat geval ook geen reden om aan het te wijzen vonnis rechtskracht tegen de boedel te ontzeggen. Ingevolge het tweede lid van art. 30 Fw wordt art. 29 weer toepasselijk indien het geding voor de rechter, bij wie het aanhangig is, wordt voortgezet. De in art. 29 en 30 Fw neergelegde schorsingsregeling is ook van toepassing in hoger beroep en cassatie. 2.5 Centraal in dit geding staat de rechtspraak van de Hoge Raad waaruit volgt dat de schorsingsregeling uitsluitend ziet op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Is op dat moment reeds uitspraak gedaan, dan wordt het geding niet geschorst indien daarna een rechtsmiddel wordt aangewend. Dit betekent dat in die gevallen niet de uitkomst van de verificatievergadering wordt afgewacht, maar wordt doorgeprocedeerd. Als het de curator is die het rechtsmiddel heeft ingesteld, wordt aangenomen dat daarin reeds ligt besloten zijn keuze om de aanhangige procedure voort te zetten. Het gaat om vier arresten. 2.6 Allereerst het arrest The Mill Resort.Daar ging het, net als hier, om een rechtsvordering van een werknemer, de processuele wederpartij van de failliet. Anders dan hier echter (i) was de vordering toegewezen, (ii) was de schuldenaar in appel gekomen en (iii) was daarna diens faillissement uitgesproken. Op het moment van de faillietverklaring was het geding aanhangig in hoger beroep. 2.7 Het tweede precedent is het arrest Wertenbroek q.q./Erven […] (ook wel aangeduid als Wertenbroek q.q./ […] c.s.). In die zaak was (i) vóór de faillietverklaring een voor de schuldenaar veroordelend vonnis uitgesproken (ii) en was ná de faillietverklaring (iii) door de curator daartegen hoger beroep ingesteld, en volgde later nog cassatieberoep. De Hoge Raad overwoog (rov.

3.20 De slotsom luidt dat het cassatieberoep van de Curator slaagt en de bestreden beschikking moet worden vernietigd. Nu het hier een cassatieberoep tegen een tussenuitspraak betreft, waarin is beslist op een procedurele voorvraag (geen schorsing van de procedure), geef ik terugwijzing naar het gerechtshof Den Haag in overweging.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0070, NJ 2009/55 (Wertenbroek q.q./Erven […]), rov. 3.3. ECLI:NL:RBDHA:2019:908. Verzoekschrift tot cassatie onder 1.4 (vi). Verzoekschrift tot cassatie onder 1.4 (vii). Verzoekschrift tot cassatie onder 1.4 (ix). De bestreden beschikking van het hof is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl. Het dictum bevat een kennelijke schrijffout; verwezen wordt naar rov. 11 terwijl bedoeld is rov. 10. Zie kopie van het roljournaal van 16 december 2019 (prod. 1 bij het verzoekschrift tot cassatie). Vgl. M.P. van Eeden-van Harskamp, in: GS Faillissementswet, art. 29, aant. 4, met verwijzingen; M.J.W. Schollen, in: Sdu Commentaar Faillissementswet, art. 29, aant. C.3; en Wessels Insolventierecht II 2019/2421. Vgl. M.P. van Eeden-van Harskamp, in: GS Faillissementswet, art. 29 Fw, aant. 3, onder verwijzing naar o.a. HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675, NJ 2015/305, m.nt. H.J. Snijders, JOR 2014/152, m.nt. A.C.A.D. Bakker en JBPR 2014/30, m.nt. J.E.P.A. van Hooff (SRC-Cultuurvakanties). Vgl. ook M. Pannevis & N.J. Polak, Insolventierecht 2017/4.5.1.5 en 4.5.1.8 en Wessels/Insolventierecht II 2019/2418. Vgl. Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz, I, p. 389 (MvT). Zie ook M.P. van Eeden-van Harskamp, in: GS Faillissementswet, art. 30 Fw, aant. 3, met verdere verwijzingen. Zie voor de toepassing van deze bepaling in een cassatieprocedure HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675, NJ 2015/305, m.nt. H.J. Snijders, JOR 2014/152, m.nt. A.C.A.D. Bakker, JBPR 2014/30, m.nt. J.E.P.A. van Hooff (SRC-Cultuurvakanties). Zie HR 9 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1440, NJ 1995/5 (Latham-Amparo/Schaufele q.q. en The Mill Resort), rov. 3.2; HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0070, NJ 2009/55 (Wertenbroek q.q./Erven […]), rov. 3.3; HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8092, NJ 2012/376, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Dekker q.q./ […]), rov. 3.6; en HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1311, NJ 2018/70, m.nt. H.J. Snijders onder NJ 2018/71, JBPR 2016/63, m.nt. M.O.J. de Folter ( […] /S), rov. 3.5. HR 9 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1440, NJ 1995/5 (Latham-Amparo/Schaufele q.q. en The Mill Resort). HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0070, NJ 2009/55 (Wertenbroek q.q./Erven […]). HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8092, NJ 2012/376 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Dekker q.q./ […]). ECLI:NL:GHARL:2014:517, RI 2014/45. ECLI:NL:GHDHA:2014:2240, JOR 2015/90, m.nt. A.C.A.D. Bakker. ECLI:NL:GHARL:2015:2874, JOR 2015/186, m.nt. A.C.A.D. Bakker. ECLI:NL:GHARL:2015:3424, JOR 2016/42. Verzoekschrift tot cassatie, onder 2.3. Verzoekschrift tot cassatie, onder 3.4. Verzoekschrift tot cassatie, onder 3.5. Het middel verwijst naar HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8092, NJ 2012/376, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Dekker q.q./ […] ), rov. 3.6. Verzoekschrift in cassatie, onder 3.7. Zie ook Verstijlen in zijn in de vorige voetnoot aangehaalde NJ-noot, punt 8, en A.C.A.D. Bakker in haar noot onder Hof Arnhem-Leeuwarden 21 april 2015, JOR 2015/186. Verzoekschrift in cassatie, onder 3.8. Verzoekschrift tot cassatie, onder 3.10 e.v. Molengraaff-Star Busmann, De Faillissementswet verklaard, 1951, p. 190 e.v. H.F.A. Völlmar, Het Nederlandse handels- en faillissementsrecht, 1961, p. 684. N.J. Polak, Faillissement en surséance van betaling, 1972, p. 117. Vgl. A.C.A.D. Bakker onder Hof Arnhem-Leeuwarden 21 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2874, JOR 2015/186 en onder Hof Den Haag 15 juli 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2240, JOR 2015/50; K.P. Hoogenboezem & A.C.A.D. Bakker, ‘Appelleren en failleren’, Tijdschrift voor Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk 2012, p. 281; B.F.H. Rumora-Scheltema, Faillietverklaring tijdens een beroepstermijn, Bb 2009/22; M.J.W. Schollen, in: Sdu Commentaar Faillissementswet, art. 29 Fw, aant. C.4; en de noot van F.M.J. Verstijlen onder HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8092, NJ 2012/376 (Dekker q.q./ […]). Vgl. A.C.A.D. Bakker onder Hof Den Haag 15 juli 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2240, JOR 2015/50. Zie ook B.F.H. Rumora-Scheltema, ‘Faillietverklaring tijdens een beroepstermijn’, Bb 2009/22; en R.R. Verkerk, ‘De betwisting van schuldvorderingen door schuldeisers in het faillissement’, Tijdschrift voor Insolventierecht 2013/11. Vgl. A.C.A.D. Bakker onder Hof Arnhem-Leeuwarden 21 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2874, JOR 2015/186, onder 4. HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8092, NJ 2012/376, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Dekker q.q./ […]), rov. 3.5. Vgl. ook K.P. Hoogenboezem & A.C.A.D. Bakker, ‘Appelleren en failleren’, Tijdschrift voor Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk, 2012, p. 281. F.M.J. Verstijlen in zijn noot bij HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8092 (Dekker q.q./ […]), NJ 2012/376, onder 7. F.M.J. Verstijlen in zijn noot bij HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8092 (Dekker q.q./ […]), NJ 2012/376, onder 9. Instemmend M.J.W. Schollen, in: Sdu Commentaar Faillissementswet, art. 29 Fw, aant. C.4. Vgl. hiervoor, 2.5, 2.8 en 3.17.

3.3): “Zoals is uiteengezet in het arrest van de Hoge Raad van 9 september 1994, (…) ziet de in art. 29 F. vervatte schorsingsregeling uitsluitend op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Is op dat moment reeds vonnis gewezen of doet zich het geval van art. 30 lid 1 F. voor, dan geldt voor het voortzetten van het geding in appel of cassatie dat zulks tegen of door de curator moet geschieden. Zoals uit het voorgaande blijkt, is deze laatste regel te dezen in acht genomen: nadat het eindvonnis in eerste aanleg was gewezen en vervolgens het faillissement van [A] B.V. was uitgesproken, heeft de curator hoger beroep ingesteld en het geding in hoger beroep voortgezet. Na het eindarrest heeft de curator het cassatieberoep ingesteld. Een en ander brengt mee dat voor schorsing van rechtswege op de voet van art. 29 F. geen grond bestond en bestaat. (…).” Voor de vraag of een hoger beroepsprocedure moet worden geschorst is derhalve beslissend of op datum van faillissement sprake is van een aanhangige procedure. Is dat niet het geval, dan mist art. 29 Fw toepassing en wordt doorgeprocedeerd. 2.8 Het derde precedent is het arrest Dekker q.q./ […]. In die zaak was de uitzondering van art. 30 lid 1 Fw aan de orde. De Hoge Raad overwoog (rov. 3.6): “Ingeval de curator, zoals hier, een rechtsmiddel aanwendt tegen een uitspraak die kort voor of na de faillietverklaring is gedaan, is art. 29 Fw. niet van toepassing, omdat daarvoor in dat geval geen grond is (HR 16 januari 2009, LJN BH0070, NJ 2009/55). In dat geval heeft de curator door het instellen van het rechtsmiddel immers al de keuze gemaakt voor voortzetting van de procedure. Dat om deze reden geen schorsing plaatsvindt van de instantie die geopend is door het door de curator ingestelde rechtsmiddel, laat echter, anders het middel wil, onverlet de (…) bevoegdheid die art. 29 en 122 lid 1 Fw de andere schuldeisers geeft om deel te nemen aan de procedure over de vordering en tegen die vordering hunnerzijds in te brengen wat daartegen naar hun mening in te brengen valt (…).” Bevestigd werd dat art. 29 Fw niet van toepassing is als de curator een rechtsmiddel heeft ingesteld (tegen in dat geval de afwijzing van een door de failliet ingestelde rechtsvordering). Voor het overige is dit arrest vooral van belang voor de positie van de andere schuldeisers. 2.9 Tot slot wijs ik op het arrest […] /S., een schuldsaneringszaak. Hangende het door hem ingestelde appel werd S. onder bewind gesteld. Ingevolge de schakelbepaling van art. 313 lid 1 Fw is art. 29 van overeenkomstige toepassing op de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Desondanks was de procedure hangende het hoger beroep niet geschorst. […] stelde vervolgens cassatieberoep in tegen het hem onwelgevallige arrest en bracht de dagvaarding uit aan S. In cassatie lag onder meer de vraag voor of het cassatieberoep ingevolge art. 29 Fw moest worden geschorst. Deze vraag werd door de Hoge Raad ontkennend beantwoord: de schorsingsregeling ziet uitsluitend ziet op de instantie waar het geding aanhangig is als het faillissement wordt uitgesproken of de schuldsaneringsregeling van toepassing wordt verklaard. 2.10 De toepassing van deze rechtspraak door de hoven is niet steeds eenduidig. Ik noem enkele zaken. Steeds ging het om een verifieerbare vordering op de boedel. - Hof Arnhem-Leeuwarden 28 januari 2014: een loonvordering van een ontslagen werknemer was in eerste aanleg (deels) toegewezen. Kort na deze uitspraak ging de werkgever failliet. De werknemer stelde hoger beroep in tegen de curator. Het hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat een dergelijke situatie “op één lijn [dient] te worden gesteld met de situatie van aanhangig zijn als bedoeld in artikel 29 Fw. Dit brengt mee dat de procedure op grond van artikel 29 Fw van rechtswege is geschorst (…) om alleen dan te worden voortgezet, indien de verificatie van de vordering betwist wordt.” - Hof Den Haag 15 juli 2014: op het moment van faillietverklaring lag er een toewijzend vonnis tegen de failliet, de curator stelde hoger beroep in en bepleitte zelf schorsing als bedoeld in art. 29 Fw. Op grond van de hiervoor genoemde rechtspraak van de Hoge Raad oordeelde het hof Den Haag echter dat doorgeprocedeerd moest worden. - Hof Arnhem-Leeuwarden 21 april 2015: een vordering van een schuldeiser was in eerste aanleg afgewezen. Kort daarna ging gedaagde failliet. De schuldeiser stelde hoger beroep in. Het hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat de procedure op grond van art. 29 Fw “alsnog moet worden geschorst”. Het overwoog dat in de zaak Wertenbroek q.q./Erven […] het de curator was die hoger beroep en cassatie had ingesteld “zodat, anders dan in de onderhavige zaak, de vraag of de curator de vordering wilde betwisten niet aan de orde was.” De zaak werd (alsnog) geschorst op de eerste dienende dag van het hoger beroep tot het moment waarop de curator kenbaar maakt dat hij de verificatie van de vordering betwist. - Hof Arnhem-Leeuwarden 12 mei 2015: de faillietverklaring werd uitgesproken toen de procedure over een vordering zich in staat van wijzen bevond. Tegen het daarna gewezen vonnis stelde de schuldeiser hoger beroep in, gericht tegen de curator. Omdat de vordering ter verificatie moest worden ingediend, werd geoordeeld dat het geding van rechtswege is geschorst op de voet van art. 29 Fw. 2.11 Deze rechtspraak laat mijns inziens zien dat er onduidelijkheid kan bestaan over de vraag of een geding wel of niet moet worden geschorst en in het bijzonder of daarbij een onderscheid kan of moet worden gemaakt (a) naar gelang de partij die het rechtsmiddel heeft ingesteld (curator of wederpartij) en (b) naar gelang het moment waarop het rechtsmiddel is ingesteld (voor of na faillietverklaring). Deze zaak biedt uw Raad gelegenheid een nadere verduidelijking aan te brengen. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 In cassatie is primair aan de orde of het hof terecht de hiervoor genoemde rechtspraak van de Hoge Raad heeft toegepast op de onderhavige zaak, waarin (i) een vordering van een schuldeiser (ii) vóór de faillietverklaring is afgewezen en (iii) deze schuldeiser ná de faillietverklaring hoger beroep heeft ingesteld. De faillietverklaring vond dus plaats hangende de appeltermijn, kort voordat het beroepschrift werd ingediend. 3.2 De Curator voert aan dat het oordeel van het hof dat de schorsingsregeling uitsluitend ziet op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van de faillietverklaring, een te beperkt toepassingsbereik toekent aan art. 29 Fw en in strijd komt met de ratio van die bepaling. 3.3 Volgens het middel dient schorsing ook plaats te vinden in de situatie waarin niet de curator, maar de processuele wederpartij een rechtsmiddel instelt en indien dat is gebeurd na de faillietverklaring. In dat geval moet de procedure, nadat die weer aanhangig is geworden, onmiddellijk geschorst worden geacht. Het mede aan art. 29 Fw ten grondslag liggend uitgangspunt – dat over de gegrondheid van een vordering in de eerste plaats op de verificatievergadering wordt beslist zodat de resultaten daarvan moeten worden afgewacht – geldt ongeacht of er ten tijde van het uitspreken van het faillissement een rechtsmiddel is aangewend. 3.4 Het gevolg van het door het hof gegeven oordeel is dat een curator reeds kort na het uitspreken van het faillissement geconfronteerd kan worden met een lopende procedure, terwijl hij op dat moment nog niet goed kan beoordelen of het zinvol is om de procedure over te nemen.

Om niet het risico te lopen dat hem later wordt verweten dat hij niet of onvoldoende verweer heeft gevoerd tegen de vordering, zal hij veelal in eerste instantie de noodzaak voelen om zich tegen de vordering te verweren, hetgeen tot gevolg kan hebben dat de boedel onnodig tot het maken van kosten wordt aangezet. Ook zal niet altijd op voorhand duidelijk zijn of in het faillissement een verificatievergadering zal plaatsvinden, terwijl voortzetting van de procedure zinloos zal zijn indien een verificatievergadering niet zal plaatsvinden. 3.5 Indien de curator moet doorprocederen kan dat daarnaast de positie van de overige schuldeisers aantasten. Schuldeisers kunnen zich namelijk pas voegen in een lopende procedure, indien zij de vordering ter verificatievergadering betwisten. Niet ondenkbaar is dat de procedure zich op dat moment reeds in een zodanig stadium bevindt, dat een betwistende schuldeiser geen effectieve mogelijkheid meer heeft om invloed uit te oefenen op de uitkomst van de procedure. 3.6 Daar komt volgens het middel bij dat de toepasselijkheid van art. 29 Fw thans afhankelijk is van de veelal tamelijk willekeurige volgorde tussen het uitspreken van het faillissement en het aanwenden van het rechtsmiddel. Als in deze zaak het rechtsmiddel vóór de faillietverklaring van [A] zou zijn ingesteld, dan zou art. 29 Fw wél van toepassing zijn en zou de procedure onmiddellijk zijn geschorst. Naar de mening van de Curator bestaat er geen goede reden om deze gevallen verschillend te behandelen en aldus aan de doorgaans volstrekt willekeurige volgorde van het uitspreken van het faillissement en het instellen van een rechtsmiddel zulke uiteenlopende rechtsgevolgen te verbinden. 3.7 Ik stel het volgende voorop. 3.8 Het is niet noodzakelijk uit te wijden over de vraag tegen wie een schuldeiser een rechtsmiddel moet instellen. Indien het rechtsmiddel wordt ingesteld na de datum waarop de schuldenaar failliet is verklaard, is duidelijk dat het dient te worden gericht tegen de curator. Als dat niet is gebeurd, bijvoorbeeld omdat de appellant onkundig is van het kort daarvoor uitgesproken faillissement en het rechtsmiddel daarom heeft gericht tegen de schuldenaar, vormt dat geen reden voor niet-ontvankelijkverklaring van het rechtsmiddel. De curator treedt dan in de plaats van de failliet. Dat heeft het hof, in cassatie onbestreden, terecht bepaald. 3.9 Bij de beantwoording van de vraag die het middel aan de orde stelt dient rekening te worden gehouden met de belangen van alle betrokken partijen: van de processuele wederpartij (hier zal de vordering van [verweerster] in elk geval geverifieerd moeten worden zodat schorsing haar niet zou moeten benadelen), van de andere schuldeisers (zij kunnen er belang bij hebben de rechtsvordering in kwestie te betwisten) en uiteraard van de boedel. 3.10 Tot slot moet de curator beoordelingsruimte hebben om te handelen op de wijze waarmee de boedel het meest is gediend. Als de curator een rechtsmiddel instelt om te voorkomen dat een voor de failliet ongunstige uitspraak in eerste aanleg kracht van gewijsde krijgt en daarmee de mogelijkheid te behouden de vordering te betwisten, moet het hem ook zijn toegestaan op onmiddellijke schorsing van de procedure aan te sturen. Anders kan het voorkomen dat zinloze procedures worden gevoerd. 3.11 Om goed te kunnen beoordelen in hoeverre er aanleiding bestaat de hiervoor genoemde rechtspraak bij te stellen is het nuttig na te gaan welke overwegingen aan die rechtspraak ten grondslag liggen. Volgens het middel lijkt aan deze jurisprudentie een verkeerde lezing ten grondslag te liggen van wat Molengraaff-Star Busmann over dit onderwerp zegt. Het middel verwijst naar de volgende passage uit de conclusie van A-G Vranken voor het arrest The Mill Resort (mijn cursivering): “17 Resteert de vraag of, nu in cassatie is gebleken dat Mill Resort per 21 januari 1993 failliet is verklaard, de Hoge Raad alsnog moet verstaan dat de cassatieprocedure is geschorst. (…). [Ik] meen dat de vraag ontkennend moet worden beantwoord op grond van de strekking van art. 26 lid 2 Fv (30 lid 2FW). Ingevolge lid 1 van deze bepalingen geldt (onder meer) art. 25 Fv (29 FW) niet, indien vóór de faillietverklaring de stukken reeds in handen van de rechter zijn gesteld om vonnis te wijzen. Het argument is dat partijen dan op de te nemen beslissing geen invloed meer kunnen uitoefenen, omdat de procedure wat hun aandeel daarin betreft immers afgelopen is. Alleen wanneer de procedure voor dezelfde rechter wordt voortgezet, bijvoorbeeld na een tussenvonnis, wordt art. 25 Fv (29 FW) opnieuw toepasselijk. Wordt daarentegen het proces voor een hogere rechter voortgezet, dan geschiedt dit niet, aldus Molengraaff-Star Busmann, t.a.p. 1951, p. 200 (nt. 1), verwijzend naar p. 219 (bedoeld is, denk ik, p. 199), tenzij, zo voeg ik er als m.i. vanzelfsprekend aan toe, de eerdere instantie herleeft indien in appel of cassatie vernietigd wordt op de grond dat geschorst had moeten worden. (…).” 3.12 Ik begrijp het zo dat in die zaak de schuldenaar hangende de procedure in hoger beroep failliet was verklaard, die procedure toen echter niet is geschorst (mogelijk omdat de zaak voor wijzen stond) en in cassatie de vraag is gerezen alsnog tot schorsing diende te worden overgegaan. Of A-G Vranken is uitgegaan van een onjuiste lezing van de betrokken passage (met voetnoot) in Molengraaff-Star Busmann vraag ik mij af. Er worden daar twee mogelijke oplossingen genoemd voor hoe gehandeld moet worden indien de gedaagde is veroordeeld en vervolgens failliet wordt verklaard, terwijl de termijn voor hoger beroep of cassatie nog lopende is. De eerste oplossing houdt in verificatie en, bij betwisting door de curator, verwijzing naar de rechter bij wie het faillissement aanhangig is. Daarbij wordt verondersteld dat is uitgesloten dat de curator tegen het gewezen vonnis een rechtsmiddel kan aanvoeren en het vonnis daarom geen kracht van gewijsde kan verkrijgen. De tweede oplossing houdt in dat de curator wél een rechtsmiddel kan instellen en dat ook doet. Ik citeer (mijn cursivering): “De curator moet dus het rechtsmiddel aanwenden binnen den gestelden termijn, als hij den boedel door het vonnis bezwaard acht. Doet hij dat niet, dan kan hij niet meer bij gelegenheid der verificatie de juistheid van het vonnis betwisten. Wordt het rechtsmiddel door hem aangewend, dus in hoger beroep of cassatie door hem gedagvaard, art. 29 Fw vindt toepassing. Het geding wordt, zodra het aanhangig is, geschorst om na de betwisting der vordering ter verificatie te worden voortgezet. (…) Beide oplossingen hebben hare bezwaren. De eerste dit, dat de zaak door de verwijzing op de verificatie-vergadering weer bij de rechtbank zou komen, terwijl zij misschien reeds in twee instanties is berecht. De tweede heeft het bezwaar, dat de schuldeisers hun recht van betwisting der vordering feitelijk verliezen, als de curator niet in hoger beroep enz. gaat en daardoor het gewezen vonnis kracht van gewijsde verkrijgt. Het eerstgenoemde bezwaar lijkt mij het grootste en is niet te ondervangen, het laatste daarentegen wordt opgeheven, als de curator in ieder geval ter bewaring van de belangen des boedels het rechtsmiddel aanwendt, dat aangewend kan worden. Leidt de verificatie niet tot betwisting, dan vervalt de instantie vanzelf. Niet ten onrechte heeft dan ook de rechtspraak de voorkeur geschonken aan de tweede oplossing.” Daarop volgt: “Is de eiser degene die het proces heeft verloren, dan handele hij op dezelfde wijze. Hij dagvaarde den gefailleerde in hoger beroep of cassatie. Ingevolge art. 29 wordt het geding geschorst, zodra het aanhangig is. Tevens diene hij zijn vordering in ter verificatie.

Wordt in de verificatie-vergadering de toelating betwist, dan wordt het nu in hoger beroep of cassatie aanhangige geding voortgezet tegen den curator of den schuldeisers die de betwisting doet.” Volgens Molengraaff-Star Busmann wordt het geding dus geschorst als de curator het rechtsmiddel heeft ingesteld en is art. 29 Fw eveneens van toepassing indien de processuele wederpartij van de failliet ná faillietverklaring een rechtsmiddel instelt tegen een vóór de faillietverklaring gewezen vonnis. Een zelfde opvatting als van Molengraaff-Star Busmann is terug te vinden bij andere auteurs over de Faillisementswet. 3.13 Bij een wet die al meer dan een eeuw meegaat kan aan bronnen van meer dan veertig of zelfs vijftig jaar oud nog steeds gezag toekomen. Van dergelijke bronnen noem ik Völlmar: “… ook na de faillietverklaring kan, mits binnen de termijn voor hoger beroep of cassatie, geappelleerd (resp. cassatieberoep ingesteld) worden, hetzij door de schuldeiser wiens vordering niet werd toegewezen, hetzij door de curator die de gevallen veroordeling niet voor de boedel meent te kunnen aanvaarden. Het geding wordt nu opnieuw aanhangig en ingevolge art. 29 geschorst.” en Polak: “Wordt het faillissement uitgesproken, nadat de vordering is toegewezen en wordt tegen dit vonnis, opdat het niet onherroepelijk wordt, hetzij door de gefailleerde, hetzij door de curator – die beiden daartoe bevoegd zijn – een rechtsmiddel ingesteld, dan is de rechtsvordering aanhangig en zal art. 29 toepasselijk zijn;” Als een rechtsmiddel wordt ingesteld na faillietverklaring, dan past het ook volgens deze auteurs in het stelsel van de wet dat de procedure wordt geschorst. 3.14 In de meer recente literatuur heeft de hiervoor genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad over de reikwijdte van art. 29 Fw weinig bijval gekregen. Enkele auteurs zijn kritisch over deze rechtspraak. 3.15 Een eerste kritiekpunt houdt in dat de toepasselijkheid van art. 29 Fw afhankelijk is gemaakt van de willekeurige volgorde tussen het uitspreken van het faillissement en het aanwenden van het rechtsmiddel. Indien op het moment van faillietverklaring wél al een rechtsmiddel is ingesteld, dan is op grond van art. 125 Rv sprake van een aanhangig geding en is het geding daarom op grond van art. 29 Fw van rechtswege geschorst. Indien op dat moment geen rechtsmiddel is ingesteld (bijvoorbeeld omdat de termijn daarvoor pas een week later zou verstrijken), is er geen geding aanhangig en moeten partijen doorprocederen. Indien kort daarna (binnen de termijn) alsnog een geding aanhangig wordt gemaakt, zou dat niet anders worden omdat het faillissement al is uitgesproken. Deze formele benadering leidt tot een moeilijk te billijken verschil in rechtsgevolg tussen twee vergelijkbare situaties. 3.16 Een tweede kritiekpunt werd hiervoor in 3.10 al even aangestipt. De curator of wederpartij die na het uitspreken van het faillissement beroep instelt – teneinde te voorkomen dat een beslissing onherroepelijk wordt – zal moeten doorprocederen, terwijl niet steeds duidelijk zal zijn of in het faillissement een uitkering zal kunnen worden gedaan. Als dat niet het geval is, dan is de voortzetting zinloos gebleken en zijn de daarmee gepaard gaande kosten tevergeefs gemaakt. De in Dekker q.q./ […] daarvoor gegeven reden, te weten dat de curator die een rechtsmiddel aanwendt daarmee al de keuze heeft gemaakt voor voortzetting van de procedure, kan mij niet overtuigen. Zoals opgemerkt, zal aan het instellen van een rechtsmiddel door de curator veelal ten grondslag liggen de wens te voorkomen dat de uitspraak in kracht van gewijsde gaat. 3.17 Een derde kritiekpunt heeft te maken met de positie van betwistende schuldeisers. Doordat geen schorsing plaatsvindt, moet de procedure door of tegen de curator worden voortgezet tot in hoogste instantie, terwijl nog geen verificatievergadering heeft plaatsgevonden. Dat heeft tot gevolg dat de schuldeisers van de failliet niet of nauwelijks invloed op de procedure kunnen uitoefenen. Het is niet ondenkbaar dat de procedure zich ten tijde van de verificatievergadering, die vaak in een laat stadium van het faillissement wordt gehouden, in een vergevorderd stadium bevindt. Andere schuldeisers mogen zich pas in de procedure voegen nadat zij de in het geding zijnde vordering ter verificatievergadering hebben betwist. Als er toch al een procedure tussen de curator en de wederpartij loopt, verdient het vanuit het oogpunt van doelmatigheid en een goede rechtsbedeling de voorkeur dat schuldeisers daaraan meteen kunnen deelnemen. Verstijlen heeft mijns inziens met recht het standpunt verdedigd dat het verkieslijker is de door een rechtsmiddel geopende instantie meteen op de voet van art. 29 Fw te schorsen. 3.18 Gelet op het vorenstaande brengt een redelijke wetsuitleg mijns inziens mee dat de schorsingsregeling van art. 29 Fw tevens van toepassing is indien de wederpartij van de schuldenaar een rechtsmiddel heeft ingesteld (kort) nadat het faillissement van de schuldenaar is uitgesproken. Dit betekent dat het geding, zodra het aanhangig is, geacht moet worden te zijn geschorst. Het middel is daarom terecht voorgesteld. 3.19 Opmerking verdient dat indien de curator een rechtsmiddel heeft ingesteld, de procedure in beginsel eveneens op grond van art. 29 Fw geschorst moet worden geacht. De curator kan er echter voor kiezen door te procederen door een daartoe strekkend verzoek bij de rechter in te dienen. In de keuze van de curator om een rechtsmiddel in te stellen ligt als zodanig niet de keuze besloten om door te procederen.