ECLI:NL:HR:2020:2100

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 20/00303 Datum 18 december 2020 BESCHIKKING In de zaak van Alice VAN DER SCHEE, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,kantoorhoudende te Utrecht, VERZOEKSTER tot cassatie, hierna: de curator, advocaat: T.T. van Zanten, tegen [verweerster],wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, hierna: [verweerster], advocaat: D.M. de Knijff.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de beschikking in de zaak 7241902 EJ VERZ 18-85924 van de kantonrechter te Gouda van 9 januari 2019; de beschikking in de zaak 200.257.606/01 van het gerechtshof Den Haag van 29 oktober 2019. De curator heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerster] heeft een verweerschrift tot referte ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 Deze zaak gaat over het toepassingsbereik van de schorsingsregeling van art. 29 Fw. In het bijzonder is in deze zaak de vraag aan de orde of het geding in hoger beroep op de voet van art. 29 Fw wordt geschorst, indien voor de dag van de faillietverklaring reeds uitspraak in eerste aanleg is gedaan, maar het hoger beroep tegen die uitspraak pas na de faillietverklaring aanhangig wordt gemaakt. 2.2 In deze procedure verzoekt [verweerster] veroordeling van [A] B.V. (hierna: [A]) tot betaling van onder meer een transitievergoeding en een billijke vergoeding wegens onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 2.3 Bij beschikking van 9 januari 2019 heeft de kantonrechter het verzoek van [verweerster] afgewezen. 2.4 Op 5 april 2019 is het faillissement van [A] uitgesproken, met benoeming van de curator als zodanig. 2.5.1 [verweerster] heeft bij beroepschrift, dat op 8 april 2019 ter griffie van het hof is ontvangen, hoger beroep ingesteld van de beschikking van de kantonrechter. Het beroepschrift was gericht tegen [A]. 2.5.2 De griffie van het hof heeft de curator geïnformeerd over het door [verweerster] ingestelde hoger beroep en daarbij meegedeeld (i) dat de procedure zal worden voortgezet tegen de curator, en (ii) dat de curator de mogelijkheid heeft een verweerschrift in te dienen. In haar verweerschrift heeft de curator onder meer aangevoerd dat het geding in hoger beroep dient te worden geschorst op de voet van art. 29 Fw. 2.5.3 Het hof heeft geoordeeld dat art. 29 Fw in dit geval niet van toepassing is. Hiertoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. Ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad ziet de in art. 29 Fw vervatte schorsingsregeling uitsluitend op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van de faillietverklaring. Is op het moment van de faillietverklaring reeds uitspraak gedaan, dan geldt voor het voortzetten van het geding in hoger beroep of cassatie dat dit tegen of door de curator moet gebeuren. (rov. 8) In het onderhavige hoger beroep is de schorsingsregeling van art. 29 Fw niet van toepassing. [A] is immers failliet verklaard nadat in eerste aanleg uitspraak was gedaan, maar voordat het onderhavige hoger beroep aanhangig werd gemaakt. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat het geding in dat geval niet van rechtswege is geschorst op grond van art. 29 Fw en dat de voortzetting van het geding tegen de curator moet geschieden. (rov. 9)

3.1 Het middel klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de schorsingsregeling van art. 29 Fw in dit geval niet van toepassing is en dus niet leidt tot schorsing van het geding in hoger beroep. Het oordeel dat de schorsingsregeling uitsluitend ziet op de instantie waar het geding aanhangig is op het tijdstip van de faillietverklaring, kent een te beperkt toepassingsbereik toe aan art. 29 Fw en komt bovendien in strijd met de ratio van die bepaling, aldus de klacht. 3.2.1 Art. 29 Fw bepaalt dat voor zover tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvorderingen voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, het geding na de faillietverklaring wordt geschorst, om alleen dan voortgezet te worden, indien de verificatie van de vordering betwist wordt. De bestaansgrond van deze bepaling is erin gelegen dat ook ten aanzien van een reeds aanhangige rechtsvordering toepassing wordt gegeven aan de hoofdregel van art. 26 Fw, inhoudend – kort gezegd – dat vorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, gedurende het faillissement op geen andere wijze worden ingesteld dan door indiening ter verificatie. 3.2.2 Schorsing van het geding ingevolge art. 29 Fw vindt van rechtswege plaats. Art. 29 Fw is een bepaling van openbare orde, zodat de rechter zo nodig ambtshalve moet vaststellen dat het geding op de voet van die bepaling is geschorst. Alle proceshandelingen, verricht nadat de schorsing is ingetreden, zijn nietig. 3.3.1 Blijkens de tekst van art. 29 Fw is uitgangspunt dat de in die bepaling bedoelde schorsing effect sorteert in de instantie waar het geding aanhangig is op de dag van de faillietverklaring. 3.3.2 Op het hiervoor in 3.3.1 vermelde uitgangspunt wordt een uitzondering gemaakt in art. 30 lid 1 Fw voor het geval dat – kort gezegd – het geding zich reeds in staat van wijzen bevindt op het tijdstip van de faillietverklaring. Op dat moment is voor schorsing van het geding op de voet van art. 29 Fw geen plaats meer. Indien de daaropvolgende uitspraak ertoe leidt dat het geding ten overstaan van dezelfde rechter wordt voortgezet, wordt art. 29 Fw weer toepasselijk en wordt het geding alsnog van rechtswege geschorst, zo volgt uit art. 30 lid 2 Fw. 3.3.3 Noch art. 29 Fw, noch art. 30 Fw, noch enige andere bepaling in de Faillissementswet bevat een regeling voor het geval dat op het tijdstip van de faillietverklaring reeds uitspraak is gedaan en tegen die uitspraak een rechtsmiddel wordt aangewend, maar het geding nog niet aanhangig is bij de rechter die kennisneemt van het rechtsmiddel. Naar de letter kan art. 29 Fw dan geen effect sorteren, omdat het geding op dat tijdstip niet in enige instantie aanhangig is. De hiervoor in 3.2.1 genoemde bestaansgrond van art. 29 Fw en de door de art. 26 en 29 Fw gewaarborgde positie van de schuldeisers in het faillissement, die de vordering waarover het geding wordt gevoerd pas op de verificatievergadering kunnen betwisten, zijn echter reden om art. 29 Fw aldus uit te leggen dat deze bepaling ook in het hier bedoelde geval effect sorteert, en met ingang van het tijdstip waarop het geding aanhangig is bij de rechter die kennisneemt van het rechtsmiddel, leidt tot schorsing van rechtswege van het geding in die volgende instantie. 3.3.4 Voor de hiervoor in 3.3.3 bedoelde toepassing van art. 29 Fw geldt als tijdstip waarop het geding aanhangig is bij de rechter die kennisneemt van het rechtsmiddel (i) voor verzet en hoger beroep in een dagvaardingszaak: de dag van inschrijving op de rol van het exploot van de verzetdagvaarding, respectievelijk de appeldagvaarding, (ii) voor cassatieberoep in een vorderingszaak: de dag waarop de procesinleiding is ingediend op de wijze voorzien in art. 30a lid 1 Rv (art. 125 Rv), en (iii) voor hoger beroep en cassatieberoep in een verzoekschriftprocedure: de dag van indiening ter griffie van het beroepschrift (art. 359 Rv in verbinding met art. 278 lid 4 Rv), respectievelijk het verzoekschrift tot cassatie (art. 426a lid 1 Rv in verbinding met art. 278 lid 4 Rv). 3.3.5 Voorts geldt voor de hiervoor in 3.3.3 bedoelde toepassing van art. 29 Fw dat niet van belang is welke partij het rechtsmiddel aanwendt. Ongeacht of de schuldeiser dan wel de curator verzet doet, in hoger beroep gaat of cassatieberoep instelt, moet ervan worden uitgegaan dat, gelet op de toepasselijke rechtsmiddeltermijn, het desbetreffende rechtsmiddel in de eerste plaats wordt aangewend om te voorkomen dat de bestreden uitspraak onherroepelijk wordt. Anders dan de Hoge Raad eerder heeft overwogen, kan niet zonder meer ervan worden uitgegaan dat de curator met het enkele aanwenden van een rechtsmiddel reeds een (op een afgewogen beslissing berustende) keuze heeft gemaakt voor voortzetting van de procedure, en dat in dat geval om die reden de schorsingsregeling van art. 29 Fw geen toepassing vindt. In zoverre komt de Hoge Raad terug van die eerdere rechtspraak. 3.4.1 Het hiervoor in 3.3.3 bedoelde geval moet worden onderscheiden van de gevallen dat de rechtbank of het gerechtshof het geding ten onrechte niet op de voet van art. 29 Fw als van rechtswege geschorst heeft aangemerkt, en in die instantie uitspraak is gedaan, waarna tegen die uitspraak het rechtsmiddel van verzet, hoger beroep of cassatieberoep wordt aangewend. 3.4.2 De Hoge Raad heeft in eerdere rechtspraak over gevallen als hiervoor in 3.4.1 bedoeld, overwogen dat de in art. 29 Fw vervatte schorsingsregeling uitsluitend ziet op de instantie waar het geding aanhangig is op het tijdstip van de faillietverklaring. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat het geding in verzet, hoger beroep of cassatie niet op de voet van art. 29 Fw van rechtswege wordt geschorst, indien in de eerdere instantie bij de rechtbank of het gerechtshof ten onrechte de schorsingsregeling van art. 29 Fw buiten effect is gebleven, uitspraak is gedaan, en vervolgens tegen die uitspraak het rechtsmiddel van verzet, hoger beroep of cassatieberoep is aangewend. Uit die rechtspraak volgt dan ook (i) dat in een dergelijk geval in verzet, hoger beroep, respectievelijk cassatie kan worden aangevoerd dat het geding in de eerdere instantie bij de rechtbank of het gerechtshof ten onrechte niet op de voet van art. 29 Fw als van rechtswege geschorst is aangemerkt, en (ii) dat na vernietiging van de bestreden uitspraak op de hiervoor onder (i) bedoelde grond, alsnog toepassing moet worden gegeven aan de schorsingsregeling van art. 29 Fw, en wel door de rechter die (in voorkomend geval na terugwijzing of verwijzing) met de verdere behandeling van de zaak is belast. 3.4.3 In de hiervoor in 3.4.1 bedoelde gevallen heeft de schorsingsoorzaak (het intreden van het faillissement) zich reeds in de vorige instantie voorgedaan. Het rechtsmiddel tegen de in die instantie, in strijd met de op de voet van art. 29 Fw van rechtswege ingetreden schorsing, gedane uitspraak, stelt partijen in staat de nietigheid van die uitspraak en van de daaraan voorafgaande, na het tijdstip van de faillietverklaring verrichte proceshandelingen, te doen vaststellen. Daartoe kan direct nadat het verzet, hoger beroep of cassatieberoep aanhangig is gemaakt, een incident worden opgeworpen, zodat op het rechtsmiddel niet onnodig behoeft te worden voortgeprocedeerd. 3.4.4 Voor het verzet en het hoger beroep geldt voorts dat de rechter die constateert dat in de vorige instantie is verzuimd het geding op de voet van art. 29 Fw als van rechtswege geschorst aan te merken, dit in elke stand van het geding ambtshalve dient vast te stellen.

De Hoge Raad: - vernietigt de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 29 oktober 2019; - wijst het geding terug naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing; - reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; - begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van de curator op € 389,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, en aan de zijde van [verweerster] op € 389,38 aan verschotten en € 800,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de president G. de Groot als voorzitter, de vicepresident M.V. Polak en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, F.J.P. Lock en A.E.B. ter Heide, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 18 december 2020. Vgl. Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz, I, p. 387 (MvT). HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675 (SRC-Cultuurvakanties), rov. 3.5.2. Vgl. HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675 (SRC-Cultuurvakanties), rov. 3.2-3.4. Vgl. HR 24 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5261, rov. 3.4. De hier bedoelde art. 30a en 125 Rv zoals deze bepalingen luiden sinds de inwerkingtreding op 1 maart 2017 van de regelgeving inzake digitaal procederen in vorderingszaken in cassatie (Besluit van 25 januari 2017, Stb. 2017, 16). HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8092 (Dekker q.q./[…]), rov. 3.6, en HR 16 januari 2009 (Wertenbroek q.q./Erven […]), ECLI:NL:HR:2009:BH0070, rov. 3.3. HR 9 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1440 (Latham-Amparo/Schaufele q.q. c.s.), rov. 3.2. Zie ook HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0070 (Wertenbroek q.q./Erven […]), rov. 3.3, en HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1311 ([…]/S), rov. 3.5. Vgl. HR 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7002, rov. 3.