ECLI:NL:RBMNE:2017:1368

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/351525 / HA ZA 13-654 Vonnis in hoofdzaak van 22 maart 2017 in de zaak van de vennootschap naar Zwitsers recht BÂLOISE ASSURANCE S.A., gevestigd te Bazel, Zwitserland eiseres, advocaat mr. G.C.G. Metz te 's-Gravenhage, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRORAIL B.V., gevestigd te Utrecht, gedaagde, advocaat mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten, 2 MR. J.P.M. BORSBOOM, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Spoorflex Safety First BV, kantoorhoudende te Barendrecht, gedaagde, advocaat mr. H.M. Kruitwagen te Arnhem, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAM RAIL BV, statutair gevestigd te Bunnik, gedaagde, advocaat mr. V.R. Pool te Rotterdam. Partijen zullen hierna Bâloise, Prorail, BAM en (de curator van) Spoorflex genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het vonnis in incident van 24 december 2014 het herstelvonnis van 21 januari 2015 de conclusie van antwoord van de curator van Spoorflex de conclusie van repliek, tevens houdende akte wijziging/vermeerdering van eis de conclusies van dupliek de brief van de rechtbank van 12 februari 2016 strekkende tot het houden van een comparitie de comparitie op 17 maart 2016, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt, en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities en stukken, de akte van Bâloise van 31 maart 2016 de akte van Spoorflex (bij e-mail van 5 april 2016) de antwoordakte van Bâloise (bij e-mail van 13 april 2016) de antwoordakte van ProRail van 14 april 2016 de antwoordakte van Spoorflex van 14 april 2016 de antwoordakte van BAM van 14 april 2016 de e-mail van de rechtbank aan partijen met het verzoek om zich uit te laten over de behoefte om een pleidooi te houden de e-mails van BAM en ProRail inhoudende dat geen behoefte bestaat aan een nader pleidooi de antwoordakte van Bâloise van 11 mei 2016. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. ProRail is de beheerder van de hoofdspoorweginfrastructuur in Nederland. 2.2. Op 24 mei 2007 heeft ProRail met de vennootschap naar Zwitsers recht Speno International S.A. (hierna: Speno) een Raamovereenkomst Spoorslijpen gesloten voor de periode 2008-2011 (hierna: de Raamovereenkomst). Doel van deze overeenkomst is kort gezegd het slijpen van spoorstaven. In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald: “(…) 21. Tekortkoming 1. In aanvulling op artikel 6:83 BW is de Opdrachtnemer zonder ingebrekestelling in verzuim: a. ingeval van faillissement, surséance van betaling en stillegging of liquidatie van de onderneming van de Opdrachtnemer; b. wanneer de Opdrachtgever uit omstandigheden moet afleiden dat de Opdrachtnemer zijn verplichtingen inzake de Overeenkomst niet, niet tijdig of niet behoorlijk zal nakomen, en de Opdrachtnemer binnen een door de Opdrachtgever schriftelijk te stellen termijn geen zekerheid geeft dat alsnog tijdig en behoorlijk zal worden nagekomen. 2. De Opdrachtgever heeft in de onder lid 1 van dit artikel genoemde gevallen recht op schadevergoeding en/of nakoming. Dit laatste behoudens die gevallen waarin dit naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Deze rechten gelden onverminderd Opdrachtgevers andere rechten in verband met de tekortkoming, waaronder het recht de Overeenkomst geheel of gedeeltelijk zonder nadere ingebrekestelling en zonder rechterlijke tussenkomst bij aangetekend schrijven eenzijdig te ontbinden, zonder tot enige schadevergoeding gehouden te zijn. 3. Vanaf het moment dat de Opdrachtnemer in verzuim is, is de Opdrachtgever gerechtigd de uitvoering van de Overeenkomst voor rekening van de Opdrachtnemer te voltooien of te doen voltooien zonder dat de Opdrachtnemer aanspraak kan maken op schadevergoeding en vergoeding van kosten, een en ander onverminderd het recht van de Opdrachtgever op schadevergoeding. Deze rechten gelden onverminderd Opdrachtgever’s andere rechten, waaronder het recht de Overeenkomst geheel of gedeeltelijk zonder nadere ingebrekestelling en zonder rechterlijke tussenkomst bij aangetekend schrijven te ontbinden, zonder tot enige schadevergoeding gehouden te zijn. 22Aansprakelijkheid 1. De Opdrachtnemer is aansprakelijk voor alle schade, die direct of indirect voortvloeit of verband houdt met de uitvoering van de Overeenkomst, waaronder, maar niet beperkt tot, vorderingen voortvloeiende uit artikel 21 Tekortkoming, die de Opdrachtgever en/of haar personeel mocht(en) lijden. 2. De Opdrachtnemer vrijwaart de Opdrachtgever en zal de Opdrachtgever volledig schadeloos stellen ter zake van aanspraken van derden tot vergoeding van alle schade, die direct of indirect voortvloeit of verband houdt met de ingevolge de Overeenkomst door hem tegenover de Opdrachtgever te verrichten prestaties, indien de schade aan hem te wijten is of deze volgens algemeen gangbare rechtsbeginselen voor zijn risico komt. 3. Zaakschade zal door de Opdrachtnemer worden hersteld binnen de door de Opdrachtgever gestelde termijnen, tenzij dit van de Opdrachtnemer redelijkerwijs niet kan worden gevergd. In dit geval stelt de Opdrachtgever daarvoor een geldelijke vordering in de plaats. 4. Alle vorderingen die de Opdrachtgever in de hierboven omschreven gevallen op de Opdrachtnemer mocht hebben of verkrijgen, zullen terstond en ten volle opeisbaar zijn en zijn voor verrekening vatbaar op vorderingen van de Opdrachtnemer jegens de Opdrachtgever. (…) Artikel 31 Toepasselijk recht 1. Op deze overeenkomst en de Deelopdrachten die daaruit voortvloeien, is uitsluitend Nederlands recht van toepassing. (…)” 2.3. Bij overeenkomst van 21 april 2004, verlengd bij addendum van 26 oktober 2007, heeft Speno met BAM een samenwerkingsovereenkomst gesloten ter uitvoering van de Raamovereenkomst (hierna: de samenwerkingsovereenkomst). De samenwerkingsovereenkomst luidt - voor zover relevant - als volgt: “(…) 1.1 Partijen nemen als uitgangspunt dat hetgeen in de Raamovereenkomst is overeengekomen tussen Speno als opdrachtnemer en ProRail als opdrachtgever, tussen Partijen geldt in die zin geldt dat de rechten en verplichtingen die Speno ten opzichte van ProRail heeft, hebben te gelden als rechten en plichten die BAM in het kader van deze overeenkomst ten opzichte van Speno heeft, uiteraard alleen voor wat betreft de werkzaamheden die BAM op zich neemt, een en ander tenzij het tegendeel daarvan blijkt uit het hierbij overeengekomene. (…) Artikel 6 Verdeling verantwoordelijkheden 6.1. Uitgangspunt ten aanzien van de wederzijdse aansprakelijkheden is de regeling die te dien aanzien in de Raamovereenkomst is getroffen. 6.2. Partijen hebben wat betreft de verdeling van de verantwoordelijkheden een overzicht opgesteld dat als bijlage 5 aan deze overeenkomst is gehecht. 6.3. Daar waar op die lijst onder “taak/verantwoordelijkheid” “beiden” staat vermeld is de risicoverdeling en aansprakelijkheid naar rato inbreng. Daar waar staat onder “taak/verantwoordelijkheid”, ”BAM” of “Speno” staat vermeld geldt dat het risico en de aansprakelijkheid geheel bij BAM of Speno ligt, tenzij vooraf expliciet anders is afgesproken dan wel op grond van de feiten en omstandigheden een andere verdeling redelijk of billijk voorkomt. (…) 7.3. Naast de gebruikelijke kosten van loon, materieel en verbruikskosten komen, in hoofdzaak, de navolgende kosten voor rekening van BAM (…): (…) d. begeleidingskosten (pilot) van opstellocatie naar werkplek; (…) 11.1. Op deze overeenkomst is uitsluitend Nederlands recht van toepassing. (…)” In bijlage 5 bij de overeenkomst is onder meer bepaald dat de wegbekendheid van de pilot, de transporten binnen buiten dienst gesteld spoor, en de beschikbaarheid en kwaliteit van goede tekeningen de verantwoordelijkheid is van BAM. 2.4. In oktober 2007 hebben Speno en BAM een overeenkomst gesloten strekkende tot waarborging van de veiligheid op het Nederlandse spoorwegnet. In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald: “(…) 1.1. Partijen nemen als uitgangspunt dat hetgeen bij de samenwerkingsovereen-komst werd overeengekomen tussen Partijen van toepassing zal zijn in die zin dat de taken en verantwoordelijkheden die Partijen op de voet daarvan ieder op eigen terrein op zich hebben genomen te allen tijde te gelden hebben. (…) 2.2. BAM treedt op als spoorwegonderneming voor de activiteiten waarbij Speno met railvoertuigen/slijptreinen rijdt op het Nederlandse spoorwegnet, de Hoge Snelheidslijn daaronder begrepen. (…) 4.1. Het door Speno in te zetten bedienend personeel (gereedschapsmachinist) en het door BAM in te zetten begeleidend veiligheidspersoneel (begeleidend machinist met volledige bevoegdheid, leider werkplekbeveiliging en werktreinbegeleider) zullen over voldoende kennis van de Duitse of Engelse taal beschikken; (…) 7.1. Op deze overeenkomst is uitsluitend Nederlands recht van toepassing. (…)” 2.5. Op 11 juni 2009 heeft BAM met Spoorflex een overeenkomst gesloten tot lening van arbeidskrachten, onder andere voor de functies werktreinbegeleider en leider werkplekbeveiliging. 2.6. In het kader van de Raamovereenkomst heeft ProRail een opdracht verstrekt aan Speno voor het slijpen van de spoorstaven in het traject Leeuwarden-Stavoren. 3.1. Bâloise vordert samengevat - na eiswijziging dat de rechtbank: voor recht verklaart dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van het ongeval en jegens Bâloise gehouden zijn om aan haar te vergoeden wat zij uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst aan Speno heeft betaald en nog zal betalen, waaronder de in dat kader gemaakte kosten en overige schade, voor zover nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met wettelijke rente, primair alle gedaagden, subsidiair alleen ProRail en BAM, hoofdelijk veroordeelt tot betaling van i) een bedrag van CHF 6.260.500,-- terzake van schade aan de slijptrein, ii) een bedrag van CHF 3.525.090,-- terzake van bedrijfsschade wegens productie-/omzetverlies, iii) de wettelijke rente over de onder i en ii genoemde bedragen, iv) een bedrag van CHF 38.880,-- aan gemaakte kosten voor een deskundige, en v) alle overige gemaakte of te maken kosten en overige schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met rente, primair alle gedaagden, subsidiair alleen ProRail en BAM, hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten, voor zover het verrekeningsverweer van ProRail wordt gehonoreerd en de door ProRail geleden schade ten laste van Bâloise wordt gebracht: primair de curator en BAM hoofdelijk, subsidiair alleen BAM, veroordeelt tot betaling van dat schadebedrag, vermeerderd met rente, voor zover de vorderingen onder 1 tot en met 3 worden afgewezen: primair alle gedaagden, subsidiair alleen ProRail en BAM hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 3.2. Prorail, BAM en (de curator van) Spoorflex voeren verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Hoofdstuk 5 Rechtsmacht Hoofdstuk 6 Ontvankelijkheid van de vorderingen jegens de curator van Spoorflex Hoofdstuk 7 Ontvankelijkheid van de vorderingen jegens BAM en ProRail Hoofdstuk 8 Tussenconclusie Hoofdstuk 9 Omvang van de schade Hoofdstuk 10 Overweging ten overvloede ten aanzien van de aansprakelijkheid van Spoorflex Hoofdstuk 11 Proceskosten en nakosten 5Rechtsmacht 5.1. De Nederlandse rechter is op grond van artikel 24 van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EG) nr. 44/2001 "Brussel I" bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen. Geen van gedaagden heeft immers de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen, zodat van een stilzwijgende forumkeuze sprake is. 6Ontvankelijkheid vorderingen jegens de curator van Spoorflex 6.1. Ter gelegenheid van de comparitie heeft de rechtbank ambtshalve aan de orde gesteld of Bâloise ontvankelijk is in haar vorderingen jegens de curator, nu deze mogelijk vorderingen betreffen die voldoening van verbintenissen uit de boedel tot doel hebben, zoals bedoeld in artikel 26 Faillissementswet (Fw). 6.2. De curator heeft zich vervolgens op artikel 26 Fw beroepen en het standpunt ingenomen dat Bâloise op die grond niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. Zij heeft verzocht om wel een overweging ten overvloede te wijden aan haar aansprakelijkheid, omdat het niet doelmatig is om de procedure nogmaals over te doen na verwijzing door de rechter-commissaris naar de renvooiprocedure. 6.3. Bâloise heeft hiertegen aangevoerd dat: dit beroep door de curator te laat (pas tijdens de comparitie) is gedaan, omdat hij in zijn conclusie van antwoord en conclusie van dupliek uitsluitend inhoudelijke verweren heeft gevoerd, de gevorderde verklaring voor recht in ieder geval geen vordering betreft die voldoening van een verbintenis uit de boedel tot doel heeft, de crediteuren van de failliet niet in hun belangen worden geschaad, als de onderhavige procedure tegen de curator van Spoorflex wordt voortgezet, omdat de vorderingen van Bâloise grotendeels worden gedekt door een door de failliet afgesloten aansprakelijkheidsverzekering, en Bâloise als preferent schuldeiser meedeelt in de faillissementskosten, de curator geen belang heeft om zich op niet-ontvankelijkheid te beroepen, omdat het faillissement wegens gebrek aan baten zal worden opgeheven, zodat er in het geheel geen verificatievergadering zal plaatsvinden; niet-ontvankelijkverklaring zal er derhalve toe leiden dat de potentiële vordering van de failliet op haar verzekeraar uit hoofde van een afgesloten aansprakelijkheidsverzekering niet in een definitieve vordering kan worden omgezet, en dat Bâloise dus ook (bij uitkering) geen bijdrage zal leveren aan de algemene faillissementskosten (op de voet van artikel 182 Fw), het uit proceseconomisch oogpunt de voorkeur verdient om de procedure aan te houden in plaats van een niet-ontvankelijkverklaring uit te spreken, omdat anders gewacht moet worden op verwijzing in de faillissementsprocedure naar de renvooiprocedure, en vervolgens verwijzing van die procedure naar deze rechtbank. 6.4. De rechtbank overweegt dat uit het arrest van de Hoge Raad van 9 september 1994 (ECLI:NL:HR:1994:ZC1440) volgt dat artikel 29 Fw (welke bepaling ziet op procedures die vóór de faillietverklaring zijn gestart) door de rechter ambtshalve moet worden toegepast. De ratio hiervan is dat de ordelijke afwikkeling van een faillissement, die door de Faillissementswet wordt beoogd, niet wordt doorkruist door parallel lopende procedures. In artikel 29 Fw is geregeld wat het gevolg is van de uit artikel 26 Fw voortvloeiende regel dat rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, uitsluitend in het faillissement ter verificatie kunnen moeten worden ingediend (vgl. Hoge Raad 23 september 2011, ECLI:HR:2011:BQ8092). Hieruit volgt dat artikel 26 Fw zelf eveneens ambtshalve moet worden toegepast. Of het beroep van de curator op deze bepaling te laat is gedaan, is om die reden niet relevant. 6.5. Alleen indien een vordering zich niet voor verificatie zou lenen, zou voor het toestaan van een parallelle procedure aanleiding kunnen zijn, omdat in dat geval het afwachten van de verificatievergadering niet doelmatig is (vgl. HR 8 november 1991, NJ 1992, 174). De veroordeling van Spoorflex tot betaling van een schadevergoeding, waarmee Bâloise haar vorderingen bij conclusie van repliek heeft vermeerderd, leent zich uiteraard voor verificatie. Voor de gevorderde verklaring voor recht is van belang dat voor verificatie niet vereist is dat de vordering op geld waardeerbaar is (artikel 133 Fw). Bovendien heeft de gevorderde verklaring voor recht een ruime strekking: niet alleen dat de curator aansprakelijk is voor de door Bâloise geleden schade, maar tevens dat hij gehouden is tot vergoeding van de door Bâloise geleden schade “voor zover nodig nog op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet”. De vordering strekt derhalve tevens ter voldoening van een verbintenis uit de boedel. 6.6. Ontvankelijkverklaring van Bâloise in haar vorderingen jegens de curator van Spoorflex zou ook betekenen dat aan de medecrediteuren van Bâloise de mogelijkheid wordt ontnomen om zich over de gegrondheid en hoogte van die vorderingen uit te laten voordat de rechtbank daarover een oordeel uitspreekt. Weliswaar kunnen die medecrediteuren dat alsnog doen ter verificatievergadering (Bâloise heeft haar, met de verklaring voor recht corresponderende, geldvordering ter verificatie aangemeld), maar bij betwisting van (de hoogte van) de vordering zal dat tot een aparte renvooiprocedure leiden, met het risico op tegenstrijdige uitspraken. De desbetreffende bepalingen in de Faillissementswet hebben juist de strekking dit alles te voorkomen (vgl. Rechtbank Utrecht 4 oktober 2000, JOR 2001, 15). 6.7. Voor zover de rechtbank in het kader van artikel 26 Fw al zou mogen meewegen of medecrediteuren door het voortzetten van deze procedure al dan niet in hun belangen worden geschaad, geldt dat de verzekeraar van Spoorflex een dekkingsvoorbehoud heeft gemaakt, zodat niet vaststaat dat de onderhavige schade door de verzekering gedekt wordt. Zo niet, dan zou het zo kunnen zijn dat Bâloise geen preferent crediteur is, maar slechts een concurrent crediteur die als het ware met haar medecrediteuren meedeelt in een eventueel batig saldo van het faillissement. 6.8. Ook indien er - vanwege het ontbreken van voldoende baten - geen verificatievergadering zou plaatsvinden, heeft Bâloise op zich mogelijkheden om te bevorderen dat zij haar voorrechten op de verzekeringspenningen (art. 3:287 BW) kan uitoefenen. Zij heeft geen mogelijkheid voor een directe actie jegens de verzekeraar van de failliet: die is door een uitdrukkelijke keuze van de wetgever beperkt tot personenschade (art. 7:954 BW). Maar zij kan wel een bevel vragen aan de rechter-commissaris ex artikel 69 Fw om de curator te verplichten een procedure te starten tegen de verzekeraar van de failliet (onder de voorwaarde dat Bâloise daarvan de kosten draagt; zie Hoge Raad 9 juni 2000, NJ 2000, 577) dan wel de vordering van de failliet op haar verzekeraar aan Bâloise over te dragen (onder de voorwaarde van het leveren door Bâloise van een bijdrage aan de algemene faillissementskosten). 6.9. De conclusie van het voorgaande is dat Bâloise op grond van artikel 26 Fw niet-ontvankelijk is in haar vorderingen jegens de curator. Voor een aanhouding van de procedure bestaat om die reden geen grond. 6.10. Voor de beantwoording van de vraag of de rechtbank overgaat tot het geven van een overweging ten overvloede over de aansprakelijkheid van Spoorflex, verwijst de rechtbank naar hoofdstuk 10 van dit vonnis. 7Ontvankelijkheid vorderingen jegens BAM en ProRail 7.1. Als meest verstrekkend verweer hebben BAM en ProRail aangevoerd dat Bâloise niet ontvankelijk is in de tegen hen ingestelde vorderingen, aangezien Bâloise naar Zwitsers recht niet is gesubrogeerd in de rechten die haar verzekerde (Speno) jegens BAM en ProRail zou kunnen uitoefenen. 7.2. Dit verweer zal als eerste worden onderzocht. De beoordeling is opgebouwd als volgt: A) Toepasselijk recht op subrogatie B) Subrogatie Bâloise naar Zwitsers recht? C) Beoordeling materiële geschil van partijen a) toepasselijk recht op de vorderingen van Bâloise jegens BAM en ProRail b) gegrondheid van de vorderingen / verwijten D) Conclusie ten aanzien van subrogatie voor vorderingen jegens BAM en Prorail. A) Toepasselijk recht op subrogatie 7.3. Aangezien het rechtsfeit waarop Bâloise zich beroept, haar subrogatie in de rechten van haar verzekerde, buiten Nederland heeft plaatsgevonden, moet eerst beoordeeld worden welk recht van toepassing is op de vraag of deze subrogatie heeft plaatsgevonden en, zo ja, in hoeverre. Volgens Bâloise vloeit de door haar gestelde subrogatie voort uit de verzekeringsovereenkomst die zij met haar verzekerde Speno heeft gesloten en die zij heeft overgelegd als productie 42 bij conclusie van repliek. 7.4. Ter gelegenheid van de comparitie heeft de rechtbank Bâloise verzocht om zich bij akte nader uit te laten over de datum van de verzekeringsovereenkomst, of sprake is van een verlenging van die overeenkomst, en wat dat betekent voor de vaststelling van het op die overeenkomst toepasselijke recht. 7.5. Bij nadere akte van 31 maart 2016 heeft Bâloise zich slechts uitgelaten over een deel van deze kwesties, en aangevoerd dat de betreffende overeenkomst in werking is getreden op 1 januari 2010, en dat het polisblad een gewijzigd contract betreft ten opzichte van de voorgaande verzekeringscontracten (die dateren van een periode van 15 jaren). 7.6. BAM stelt zich in haar antwoordakte op het standpunt dat de ingangsdatum niet doorslaggevend is voor het toepasselijke recht, aangezien tussen partijen vaststaat dat de subrogatie wordt beheerst door Zwitsers recht. 7.7. De rechtbank stelt voorop dat zij gehouden is ambtshalve de regels van internationaal privaatrecht en het door die regels aangewezen recht toe te passen (artikel 10:2 BW). Dit betekent dat zij ambtshalve moet vaststellen welke regel van conflictenrecht uit welk verdrag, verordening of bepaling van nationaal recht op het onderhavige geval van toepassing is. 7.8. Gelet op het standpunt van Bâloise dat de door haar gestelde subrogatie voortvloeit uit de verzekeringsovereenkomst die zij met Speno heeft gesloten, dient de vraag of deze subrogatie (en zo ja, in welke omvang) heeft plaatsgevonden, te worden beantwoord aan de hand van de conflictregels die gelden voor verzekeringsovereenkomsten. Daarvoor komen - zoals partijen ook reeds hebben aangevoerd - als eerste de conflictregels in aanmerking die zijn opgenomen in het Verdrag van Rome inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: het EVO-verdrag) en de Verordening nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I-Vo). Temporeel toepassingsgebied 7.9. Voor de vraag welk van deze bronnen van toepassing is, is allereerst van belang om vast te stellen of de verzekeringsovereenkomst valt binnen het temporele toepassingsgebied van het EVO-verdrag of van de Rome I-verordening. Deze laatste vordering bepaalt hierover (in artikel 28, na rectificatie hiervan via Publicatieblad 2009 L 309/87) dat deze van toepassing is op overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn gesloten. 7.10. Uit de nadere akte van Bâloise van 31 maart 2016 blijkt dat zij uitgaat van een datum van inwerkingtreding van de betreffende verzekeringsovereenkomst van 1 januari 2010. Zij stelt dat Speno gedurende 15 jaar aaneengesloten verzekerd is geweest, maar dat dit een gewijzigde overeenkomst betreft. De rechtbank constateert dat Bâloise niet heeft gesteld op welke punten deze overeenkomst is gewijzigd, en zo ja, of dit wezenlijke wijzigingen betreft ten opzichte van de daaraan voorafgaande overeenkomsten. Dit is van belang, omdat de verzekeringsovereenkomst zelf niet is voorzien van de handtekeningen van partijen bij die overeenkomst en deze blijkens de bepalingen daarvan uitgaat van een jaarlijkse stilzwijgende verlenging. 7.11. Het voorgaande betekent dat de rechtbank de vraag moet beantwoorden of artikel 28 van de Rome I-Vo aldus moet worden uitgelegd dat deze van toepassing is op een stilzwijgende verlenging van een verzekeringsovereenkomst die voor 17 december 2009 is gesloten. Uit amendementen 63 en 64 die het Europees Parlement heeft ingediend met betrekking tot het voorstel van de Europese Commissie dat heeft geleid tot de Rome I-Vo (zie het Verslag van 21 november 2007, A6-0450/2007), blijkt dat het Parlement zich niet kon vinden in het voorstel van de Commissie om de verordening ook te laten gelden voor verbintenissen uit overeenkomst “die zijn ontstaan” voordat de verordening van toepassing is geworden. Als motivering heeft zij daarbij gegeven dat het voor partijen van fundamenteel belang is te weten dat de in de verordening vervatte bepalingen inzake toepasselijk recht alleen van toepassing zijn op overeenkomsten die gesloten zijn na de datum van toepassing. Deze amendementen zijn kennelijk door de Europese Commissie en de Europese Raad overgenomen, nu de door de Commissie voorgestelde tekst is gewijzigd conform de amendementen van het Parlement. 7.12. Alleen indien de overeenkomst na 17 december 2009 wordt verlengd en daarbij een wijziging ondergaat die zo ingrijpend is dat deze niet uitloopt op louter een vernieuwing of aanpassing van de oorspronkelijke overeenkomst, maar tussen de contractpartijen een nieuwe rechtsverhouding in het leven roept, zodat de oorspronkelijke overeenkomst zou moeten worden geacht te zijn vervangen door een nieuwe, zou de Rome I-Vo van toepassing kunnen zijn (Hof van Justitie 18 oktober 2016, C‑135/15 (Griekenland/ Nikiforidis). 7.13. Zoals de rechtbank in het voorgaande reeds heeft overwogen, heeft Bâloise niet gesteld op welke punten de overeenkomst is gewijzigd. Uit het ontbreken van de handtekeningen moet worden afgeleid dat sprake is geweest van een eenvoudige stilzwijgende verlenging van de overeenkomst, zodat niet kan worden aangenomen dat dat op zodanig wezenlijke punten is gewijzigd dat sprake is geweest van een nieuwe overeenkomst. Dit betekent dat de verzekeringsovereenkomst die is overgelegd als productie 42 bij conclusie van repliek, niet valt binnen het temporele toepassingsgebied van de Rome I-Vo, maar onder die van het EVO-verdrag. Formeel en materieel toepassingsgebied 7.14. Het onderhavige geschil valt onder het formele en materiële toepassingsgebied van het EVO-verdrag: het door het EVO-verdrag aangewezen recht is immers toepasselijk, ongeacht de vraag of dit het recht is van een verdragsluitende staat (artikel 2), de uitzondering van artikel 1 lid 3 EVO-verdrag (voor verzekeringsovereenkomsten waarin de risico’s worden gedekt die op het grondgebied van EU-lidstaten zijn gelegen) is in het onderhavige geval niet van toepassing, aangezien het verzekerde risico op grond van artikel 3 van de Uitvoeringswet van Richtlijn nr. 88/357 jo artikel 2 sub d van die Richtlijn gelegen is in Zwitserland (als staat van vestiging van de verzekeringnemer). Subrogatie op grond van het EVO-verdrag 7.15. Toepassing van artikel 13 van het EVO-verdrag op het onderhavige geval heeft tot gevolg dat op de vraag naar de subrogatie het recht van toepassing is dat van toepassing is op de verzekeringsovereenkomst. 7.16. Op grond van artikel 3 van het EVO-verdrag wordt die overeenkomst in beginsel beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Blijkens het bepaalde in de bijlage bij de verzekeringsovereenkomst (“Information sur le produit”, p. 3) hebben Bâloise en Speno gekozen voor de toepasselijkheid van het Zwitserse recht (“Le contrat est soumis au droit suisse, en particulier à la loi sur le contrat d’assurance (LCA).”), zodat het bestaan en de omvang van de subrogatie in beginsel moet worden beoordeeld naar Zwitsers recht. B) Subrogatie Bâloise naar Zwitsers recht? 7.17. Partijen hebben diverse opinies overgelegd over de inhoud van het Zwitserse recht op dit punt. Naast opinies van hun eigen deskundigen hebben Bâloise, ProRail en BAM op gezamenlijk verzoek ook een opinie laten uitbrengen door Professor Dr. A.K. Schnyder LL.M. van de Universiteit Zürich (hierna: professor Schnyder), door Bâloise overgelegd als productie 36. Ter gelegenheid van de comparitie heeft de curator verklaard dat die opinie door de rechtbank kan worden gevolgd, met dien verstande dat deze ten aanzien van de buitencontractuele aansprakelijkheid moet worden genuanceerd op de wijze als aangegeven in de opinie van zijn eigen deskundige, Dr. Th. Burckhardt van advocatenkantoor Simonius Pfrommer & Partner uit Bazel (productie 40 van Bâloise). 7.18. Professor Schnyder komt (kort gezegd en voor zover hier van belang) tot de conclusie dat naar Zwitsers recht de verzekeraar kan subrogeren in de rechten van haar verzekerde: bij non-contractuele aansprakelijkheid van derden: in geval van “fault” (op grond van artikel 72 lid 1 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) (zie paragraaf 10 van het rapport), bij contractuele aansprakelijkheid, zowel rechtstreeks als contractpartij, als op grond van “vicarious liability” (kwalitatieve aansprakelijkheid), mits is voldaan aan het in de jurisprudentie gestelde vereiste van “grobe Fahrlässigkeit”; dit vereiste wordt afgeleid uit (analoge toepassing van) artikel 51 van boek 5 van het Zwitserse Zivilgesetzbuch (hierna: SZGB) en de “Gini Durlemann”-doctrine van het Bundesgericht (Zwitsers Hooggerechtshof 5 oktober 1954, r.o. 5, BGE 80 II 247 (te vinden op www.servat.unibe.ch), welke leer is bevestigd in de uitspraak van 7 juni 2011, r.o. 4.1, BGE 137 III 352) (zie paragraaf 14 van het rapport), als subrogatie plaatsvindt, is deze beperkt tot de hoogte van de schadevergoeding die de verzekerde van derden kan claimen (paragraaf 17). 7.19. Volgens de deskundige van de curator (Burckhardt) is ook subrogatie zonder fout (‘fault’) mogelijk (“strict liability”) bij aansprakelijkheid die wordt gegrond op artikel 5:55 SZGB, tenzij de werkgever aantoont dat hij de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht bij het selecteren, instrueren en toezicht houden op het werk van zijn werknemer. 7.20. Uit het voorgaande blijkt dat voor subrogatie van belang is wat de rechtsverhouding is tussen de verzekerde en de derde die door de verzekeraar aansprakelijk wordt gesteld, alsmede de ernst van het verwijt dat aan de derde wordt gemaakt. 7.21. De rechtbank merkt in dit kader op dat uit de overgelegde opinies niet blijkt dat subrogatie voor een aansprakelijkheid jegens een wederpartij van de verzekerde met wie een contractuele relatie bestaat, louter kan worden gebaseerd op contractuele aansprakelijkheid, en niet ook op buiten-contractuele aansprakelijkheid. Professor Schnyder behandelt in zijn opinie beide soorten aansprakelijkheden naast elkaar. Hetzelfde doet het Zwitserse Hooggerechtshof in de eerder genoemde zaak ”Gini/Durlemann” (BGE 80 II 247, r.o. 4 en 5). C) Beoordeling materiële geschil van partijen 7.22. Voordat de rechtbank een oordeel kan uitspreken over de subrogatievraag, zal derhalve beoordeeld moeten worden: wat de rechtsverhouding is tussen Speno en BAM en tussen Speno en ProRail uit hoofde waarvan deze partijen aansprakelijk worden gesteld, wat de ernst is van de verwijten die aan deze partijen door (de verzekeraar van) Speno worden gemaakt. 7.23. Deze beoordeling kan niet los worden gezien van de materiële beoordeling van het geschil tussen partijen. Of de gemaakte verwijten voortvloeien uit overeenkomst of uit onrechtmatige daad vergt immers een bespreking van de stellingen die partijen terzake hebben ingenomen. Ook voor de ernst van de verwijten geldt dat deze bij een feitencomplex als hier aan de orde (een treinongeluk met veel factoren die daarop van invloed kunnen zijn, welke factoren behoren tot de verantwoordelijkheid van verschillende partijen) niet kan worden gebaseerd op alleen de stelling van Bâloise terzake, maar alleen op een volledige beoordeling van de standpunten van de betrokken partijen, aan de hand van het daarop toepasselijke recht. Dat recht bepaalt immers of een partij een bepaalde verantwoordelijk-heid heeft, en of deze dus terzake een (ernstig) verwijt kan worden gemaakt. Daarbij zijn niet alleen de verwijten relevant die Bâloise aan BAM en ProRail maakt, maar ook de verwijten die deze laatste partijen (als onderdeel van hun beroep op eigen schuld) aan de verzekerde van Bâloise, Speno, maken. Immers, alleen dan kan een volledige afweging van de feiten en verantwoordelijkheden, en beoordeling van de ernst van eventueel handelen worden gemaakt. 7.24. De rechtbank zal het materiële geschil beoordelen aan de hand van de volgende vragen: welk recht is op de tegen BAM en ProRail ingestelde vorderingen van toepassing? zijn deze vorderingen naar dat recht gegrond? In dat kader zal aan de orde komen: (i) welke concrete verwijten in dit kader over en weer worden gemaakt, (ii) welke van die verwijten moeten worden aangemerkt als oorzaak van het ongeluk, en (iii) aan welke partij dat verwijt kan worden gemaakt in het licht van de aard van de rechtsverhouding tussen partijen, en of deze partij daarvoor aansprakelijk is jegens Speno, Ad a) toepasselijk recht op de vorderingen van Bâloise jegens BAM en ProRail 7.25. Bij de beoordeling van het toepasselijke recht is van belang op welke grondslagen de vorderingen zijn gebaseerd. Ten aanzien van de ProRail en BAM ingestelde vorderingen zijn dat de volgende: ProRail heeft onrechtmatig jegens Speno gehandeld door haar (wettelijke) zorgplicht terzake van de spoorveiligheid te schenden en in het kader van de betreffende overbrengingsrit deels achterhaalde spoordocumentatie te verstrekken (artikel 6:162 BW), ProRail is als beheerder van de spoorweginfrastructuur aansprakelijk voor de daaraan klevende gebreken (art. 6:174 jo 8:1661 BW), BAM is op grond van artikel 6:76 BW, althans artikel 6:170/171 BW aansprakelijk voor het onzorgvuldige handelen van de pilot-machinist en de leider werkplekbeveiliging (LWB), werknemers van Spoorflex, die BAM heeft ingeleend en ingeschakeld bij de overbrengingsrit van de trein van Speno op 25 juli 2010, BAM is tekortgeschoten in de nakoming van de met Speno gesloten samenwerkingsovereenkomst (uit hoofde van artikel 6:74 BW) althans heeft onrechtmatig gehandeld (uit hoofde van artikel 6:162 BW) door haar (wettelijke) zorgplicht tot het nemen van veiligheidsmaatregelen te verzaken, onvoldoende gekwalificeerd personeel te selecteren, onvoldoende toe te zien op het functioneren van het door haar ingeschakelde personeel en niet te bewerkstelligen dat de door haar voorgeschreven escalatieprocedure werd opgevolgd bij afwijking van het werkplan. 7.26. De rechtbank constateert dat Bâloise haar vorderingen jegens BAM en ProRail heeft gebaseerd op Nederlands recht. De rechtbank is eveneens van oordeel dat daarop Nederlands recht van toepassing is: voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op onrechtmatige daad (waaronder risico-aansprakelijkheid voor een onrechtmatige daad) wordt het toepasselijk recht beheerst door Verordening nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II-Vo), nu de vorderingen in zoverre zijn gegrond op het bestaan van niet-contractuele verbintenissen; deze vallen binnen het formele, materiële en temporele toepassingsgebied van deze verordening, nu de schade aan de trein van Speno zich op 25 juli 2010 heeft voorgedaan in Stavoren, Nederland (zie considerans 17), zodat op de schadevergoedingsvordering ex artikel 4 lid 1 Rome II-Vo Nederlands recht van toepassing is; voor zover de vorderingen zijn gegrond op de samenwerkingsovereenkomst die tussen BAM en Speno is gesloten, geldt dat het toepasselijke recht wordt aangewezen door het EVO-verdrag, nu de betreffende overeenkomst is gesloten voordat de Rome I-Vo temporeel van toepassing werd. In die overeenkomst is een rechtskeuze voor Nederlands recht gedaan (artikel 11.1), zodat ex artikel 3 van het EVO-verdrag Nederlands recht op de betreffende vorderingen van toepassing is. Ad b) gegrondheid van de vorderingen / verwijten i. i) concrete verwijten ontstaan van het ongeval 7.27. Speno maakt aan BAM en ProRail de volgende concrete verwijten ten aanzien van het ontstaan van het ongeval. Aan BAM:  de door BAM ingeschakelde pilot-machinist heeft onzorgvuldig gehandeld bij de overbrengingsrit door: o onvoldoende alert te zijn op de aanwezigheid van seinen en zich te laten afleiden door een medewerker van Speno o onvoldoende wegbekendheid te hebben ten aanzien van het betreffende traject o nog tijdens de rit in te stemmen met een wijziging van het werkplan, de door BAM ingeschakelde leider werkplekbeveiliging heeft onzorgvuldig gehandeld door de gebruikte Werktreininstructie (WTI) niet te baseren op de Overzichtstekening Baan en Emplacementen (OBE), maar op andere informatie, waaronder het Bedienvoorschrift Seinwezeninstallaties (BVS), alsmede door op het laatste moment wijzigingen in de route door te voeren, en niet de daarvoor geldende procedure te volgen, BAM heeft nagelaten voldoende veiligheidsmaatregelen te nemen door: o onvoldoende gekwalificeerd personeel te selecteren o onvoldoende toe te zien op het functioneren van het door haar ingeschakelde personeel o niet te bewerkstelligen dat de door haar voorgeschreven escalatieprocedure werd opgevolgd bij het afwijken van het werkplan. Aan ProRail: dat zij niet zorggedragen heeft voor een adequaat veiligheidsmanagementsysteem, zoals een werkend Automatisch Treinbeïnvloedingssysteem (ATB), en nagelaten heeft andere veiligheidsmaatregelen te treffen, dat zij onvoldoende toezicht heeft gehouden op de werkzaamheden van BAM en Spoorflex, en in het bijzonder niet heeft gecontroleerd of deze gekwalificeerd personeel inzetten, alsmede dat zij terzake geen beheersmaatregelen heeft genomen, dat de treindienstleider van ProRail niet heeft ingegrepen (in de vorm van het onthouden van toestemming om het traject Leeuwarden-Stavoren te berijden dan wel een maximumsnelheid van 40 km/u voor te schrijven) toen deze constateerde dat de machinist onvoldoende wegbekendheid op het betreffende traject had, dat zij minder opstelplaatsen ter beschikking stelde dan voorheen, waardoor de overbrengingsrit langer werd, toestond dat er nog tijdens de overbrengingsrit wijzigingen in het werkplan werden aangebracht, en geen toezicht uitoefende op de werkprocedures en instructies van BAM, dat op het betreffende traject bepaalde seingeving ontbrak die wel op verstrekte spoordocumentatie stond vermeld (een snelheidsverminderingsbord op km 49.375 en een snelheidsbord op km 50.000), alsmede plaatsaanduidingsborden ontbraken, dat op het betreffende traject aanwezige seingeving ondeugdelijk, onleesbaar of ongebruikelijk was, dat zij de werkdruk heeft opgevoerd. ProRail en BAM verwijten Speno op hun beurt: dat de bedienend machinist te hard heeft gereden en niet zelfstandig de remming heeft ingezet naar aanleiding van het zien van het keperbaken, dat een van de medewerkers van Speno de pilot-machinist op een belangrijk deel van de overbrengingsrit afleidde door vragen te stellen en door gebrekkige taalbeheersing de pilot-machinist noopte om hem aan te kijken, dat de trein van Speno niet uitgerust was met een compatibel ATB-systeem, dat Speno niet samen met BAM toezicht heeft gehouden op de naleving van de geldende wettelijke voorschriften, waaronder de wegbekendheid van de pilot-machinist. ii) oorzaak van het ongeval 7.28. Om te beoordelen of, en zo ja, in welke mate de vorderingen van Bâloise gegrond zijn, geldt - zowel bij een vordering uit hoofde van overeenkomst als uit onrechtmatige daad - het vereiste van causaal verband in de vorm van conditio sine qua non-verband (artikel 6:98 BW). In dat kader moet dus vastgesteld worden zonder welke handeling of nalatigheid van welke partij het ongeval niet zou zijn gebeurd. Daarvoor moeten eerst de feiten worden vastgesteld die hebben geleid tot het ongeval. 7.29. De rechtbank stelt hierbij wel voorop dat - zoals partijen hebben betoogd - artikel 69 lid 1 van de Rijkswet Onderzoeksraad voor Veiligheid eraan in de weg staat dat in een civiele procedure een rapport van deze raad en de door deze raad afgenomen getuigenverklaringen als bewijs worden gebruikt. Zie het aangenomen amendement nummer 8 op het Wetsvoorstel Instelling van een Onderzoeksraad voor veiligheid (Tweede Kamer Handelingen 2003-2004, 28634, 26 juni 2003 en 26 mei 2004). De inhoud daarvan kan alleen onderdeel worden van een civiele procedure, indien partijen de feiten, bevindingen of conclusies uit het rapport als eigen stellingen in de procedure brengen (Hof ’s-Hertogenbosch 20 maart 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BV9577). Deze beperking geldt niet voor de overige door partijen overgelegde rapporten en de door partijen overgelegde getuigenverklaringen (waarvan door ProRail onweersproken is gesteld dat deze niet door de OVV zijn afgenomen; zie het proces-verbaal van de comparitie). De vaststaande feiten 7.30. De rechtbank constateert dat partijen het in belangrijke mate eens zijn over de vaststaande feiten: het ongeval op 25 juli 2010 vond plaats tijdens een zogenaamde overbrengingsrit van een slijptrein van Speno van Zwolle via Leeuwarden naar de werkplek, die was gelegen tussen het station Koudum-Molkwerum en het (eind-)station: Stavoren, de slijptrein werd bediend door een Italiaanse machinist (de heer [C] ), bijgestaan door een Nederlandse machinist die als pilot fungeerde (de heer [A] ); deze pilot-machinist was door BAM ingeleend van Spoorflex; daarnaast was er nog een technische medewerker van Speno in de cabine aanwezig (de heer [D] ), alsmede een medewerker van Speno in de cabine aan de achterzijde van de trein (de heer [E] ). tijdens het traject Zwolle-Leeuwarden (21.00-22.10 uur) informeert de LWB (de heer [B] ) de pilot-machinist (de heer [A] ) over het voornemen om het werkplan te wijzigen in die zin dat het slijpen van het spoor niet in de richting van station Stavoren plaatsvindt maar in omgekeerde richting, tijdens de stop op station Leeuwarden (22.10 uur) heeft de pilot-machinist zich gemeld bij de treindienstleider met vragen over het traject Leeuwarden-Stavoren, om 22.18 uur vertrekt de slijptrein uit Leeuwarden in de richting Stavoren, op dit traject is het ATB-systeem uitgeschakeld, doordat het ATB-systeem in de betreffende slijptrein (ATB-E) niet compatibel is met het ATB-systeem op het baanvak (ATB-NG), en aan het begin van het baanvak gereden wordt over een uitschakelsectie, waardoor de apparatuur automatisch buiten dienst wordt gesteld; de machinist ziet dit door middel van een blauw lampje in de cabine, na het station Koudum-Molkwerum staat ter hoogte van kilometerpaal 49.0 een onverlicht keperbaken, dat bestaat uit 3 borden, dat aangeeft dat de snelheid verminderd dient te worden tot 40 km/u of zoveel minder als nodig is om bij het volgende sein tot stilstand te komen; een lichtsein ontbreekt, de pilot-machinist heeft het keperbaken niet opgevolgd, bij overweg Koeweg/Kooijweg (km 49.343) staan baanwerkers die wuiven naar de trein, de trein rijdt op dat moment ongeveer 95 km/u, hetgeen hoger is dan de maximale snelheid van 80 km/u die ter plaatse geldt voor een volledig beladen slijptrein (p. 15 van het rapport van de Inspectie Verkeer en Waterstaat, productie 7 van BAM, en bijlage 14 bij de Netverklaring 2010, voorafgaande aan de comparitie overgelegd door ProRail), ter hoogte van kilometerpaal 50.0 zet de Italiaanse machinist de noodremming in, omdat deze het eindstation Stavoren en het op het stootjuk aangebrachte stopsein waarneemt (km 50.224); desondanks rijdt de trein met een snelheid van ongeveer 80 km/u door het stootjuk heen, tegen een geparkeerde tankwagen en door een winkel en komt daarna tot stilstand. Doorslaggevende oorzaak 7.31. Uit deze vaststaande feiten volgt dat de schade waarvan Bâloise vergoeding vordert, het gevolg is van het rijden van de slijptrein door het stootjuk en daarachter gelegen tankauto en winkelpand. 7.32. Uit de diverse rapporten blijkt dat als belangrijkste oorzaak voor het ongeval moet worden aangemerkt het feit dat de machinist van de slijptrein het keperbaken niet heeft opgevolgd. De rechtbank begrijpt dat de taakverdeling tussen bedienend en piloterend machist aldus is dat het opvolgen van seinen de verantwoordelijkheid is van de piloterend machinist. De taak van een piloterend machinist is gelegen in het invullen van het vereiste van “voldoende wegbekendheid” van artikel 24 Besluit spoorwegpersoneel. Het is deze machinist die in dat kader opdrachten geeft aan de voertuigbedienaar (die over de vereiste materiaalbekendheid beschikt). Het is derhalve de verantwoordelijkheid van de pilot-machinist om seinen om te zetten in instructies aan de voertuigbedienaar. 7.33. Gelet op deze taakverdeling was het dus de verantwoordelijkheid van de pilot-machinist om bij het naderen/passeren van het keperbaken de bedienend machinist te instrueren de snelheid van de trein terug te brengen tot 40 km/u of zoveel minder als nodig om te stoppen voor het volgende sein dat dat gebood. Van de bedienend machinist mocht hij in dat verband niet verwachten dat deze zelfstandig handelde op basis van het waarnemen van het sein. Door deze instructie niet te geven heeft de pilot-machinist dus een fout gemaakt. Zonder die fout van de pilot-machinist zou het ongeval in ieder geval niet hebben kunnen gebeuren. 7.34. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of (kort gezegd) dat niet opvolgen een gevolg was van: - onvoldoende alertheid van de pilot-machinist op seinen (doordat hij afgeleid werd) of - onvoldoende wegbekendheid, in die zin dat hij door het ontbreken van plaatsaanduidingsborden of door het ontbreken van snelheidsbeperkingsborden die wel op de tekening stonden, niet wist waar hij zich bevond, dan wel een ander verwachtingspatroon had. 7.35. De pilot-machinist heeft in zijn verklaring van 26 juli 2010 (bijlage 0 bij productie 9 van Bâloise) verklaard dat hij niet tijdig heeft geremd, omdat hij het keperbaken niet heeft gezien doordat hem op dat moment een vraag werd gesteld door een van de Italiaanse medewerkers van Speno die in de cockpit aanwezig waren. Vanwege de taalbarrière moest hij - aldus zijn verklaring - bij zijn antwoord deze medewerker aankijken om na te gaan of deze het antwoord begrepen had. Die verklaring heeft hij herhaald in zijn verklaring van 4 oktober 2010 (prod 30 van ProRail): “wanneer ik in mijn eentje de SPENO-slijptreinen had bestuurd, was het ongeval nooit gebeurd. Je bent dan niet afgeleid [door de vragen van de bemanning] en in volle concentratie.” 7.36. Die verklaring komt overeen met het missen van 3 borden over een afstand van tenminste 120 meter, welke borden bij een snelheid van 95 km/u tenminste 4 seconden zichtbaar moeten zijn geweest. De verklaring van de pilot-machinist wordt op dit punt ook niet tegengesproken door die van de medewerkers van Speno (productie 21 van Bâloise). Die verklaren over de communicatie alleen dat ze elkaar goed konden verstaan, omdat de pilot naast de bedienend machinist zat; niet of de pilot tijdens deze communicatie zijn gezicht naar buiten had gericht of niet. 7.37. Wegonbekendheid zou alleen (mede) als oorzaak van het ongeval kunnen gelden, als hij het keperbaken heeft gemist als gevolg van het feit dat hij 1) niet wist waar hij zich op het traject bevond, en daardoor minder alert was op het naderen van het keperbaken of 2) vertrouwde op het aanwezig zijn van verminderingsborden die in werkelijkheid al jaren geleden waren verwijderd. Het eerste wordt tegengesproken door de verklaring van de pilot-machinist (productie 30 van ProRail) dat hij ongeveer 2 kilometer voor het station Stavoren nog contact heeft gehad met de LWB en toen gemeld heeft dat hij 2 kilometer moest rijden. Het tweede wordt tegengesproken door dezelfde verklaring van de pilot-machinist en de tekening waarop hij zich baseerde. De pilot-machinist verklaart niet dat hij het keperbaken heeft gemist, omdat hij uitkeek naar (in de praktijk ontbrekende) snelheidsverminderings-borden, maar dat hij na het missen van het keperbaken geen snelheidsverminderingsborden heeft gezien die wel op de tekening waren vermeld. Blijkens de tekening waarop hij zich baseerde (zie pagina 22 van het OVV-rapport) was het keperbaken correct ingetekend, en wel vóór de ‘ontbrekende borden’. Het waarnemen van het keperbaken zelf had dus al tot het verminderen van de snelheid tot 40 km per uur moeten leiden. Dit betekent dat niet geconcludeerd kan worden dat de pilot-machinist heeft vertrouwd op de aanwezigheid van de ‘ontbrekende borden’. 7.38. Op basis van het voorgaande komt de rechtbank dan ook tot de conclusie dat het feit dat de pilot-machinist zich op een cruciaal moment in de overbrengingsrit te lang heeft laten afleiden, als doorslaggevende oorzaak moet worden beschouwd, zonder welke het ongeval niet zou zijn gebeurd. Overige oorzaken? 7.39. Dit betekent dat de overige door partijen aan elkaar gemaakte verwijten alleen relevant zijn als deze de afleiding van de machinist hadden kunnen voorkomen, dan wel - ondanks de afleiding - ertoe hadden geleid dat de trein tijdig tot stilstand was gekomen. 7.40. Dat geldt alleen voor de volgende verwijten: 1) het verwijt aan ProRail dat zij niet zorggedragen heeft voor een adequaat veiligheidsmanagementsysteem, zoals een werkend ATB-systeem, en nagelaten heeft andere veiligheidsmaatregelen te treffen, 2) het verwijt aan Speno dat haar machinist niet zelfstandig de remming heeft ingezet naar aanleiding van het zien van het keperbaken, 3) het verwijt aan Speno dat een van haar medewerkers de pilot-machinist op een belangrijk deel van de overbrengingsrit afleidde door vragen te stellen, 4) het verwijt aan Speno dat zij heeft gereden met niet-compatibele ATB-apparatuur in de trein. 7.41. Of die verwijten terecht zijn zal in het navolgende aan de orde komen. Ad 1) adequaat veiligheidssysteem 7.42. Op grond van artikel 3 sub c van de Beheersconcessie moet ProRail “de risico’s van het gebruik en beheer voor de veiligheid van de hoofdspoorweginfrastructuur” analyseren en “passende maatregelen” nemen, “waaronder het zo nodig buiten dienst stellen van een gedeelte van de hoofdspoorweg, om deze risico’s afdoende te beheersen, waarbij rekening wordt gehouden met de specifieke vereisten van de te verwachten bedrijfsvoering en de stand van de techniek”. Daarbij geldt het zogenaamde ALARP-principe (‘as low as reasonably practicable’; tweede Kadernota Railveiligheid (Tweede Kamer 2004-2005 29893, nr. 2, p. 15): “Maatregelen met een risicoreducerend effect moeten altijd worden genomen als de veiligheidseffecten in relatie tot de investeringen politiek-maatschappelijk aanvaardbaar zijn.”. 7.43. Tussen partijen is niet in geschil dat de Inspectie Verkeer en Waterstaat althans de Inspectie voor de Leefomgeving en Transport voor werkzaamheden aan de infrastructuur ontheffing heeft verleend van het verbod van artikel 36 Spoorwegwet om met een trein met incompatibele (en dus uitgeschakelde) ATB-installatie over het spoor te rijden. Voorts staat vast dat het gebruik van een automatische uitschakelsectie niet wettelijk verboden was. Ten slotte staat vast dat de betreffende pilot-machinist wist dat op het betreffende traject de ATB-installatie was uitgeschakeld (dat was te zien aan een blauw lampje in de cockpit; zie ook diens verklaring van 26 juli 2010). Bâloise stelt zich echter op het standpunt dat de zorgplicht van ProRail als spoorbeheerder tevens het treffen van beveiligingsmaatregelen tegen (het ontbreken van andere) beveiligingsmaatregelen omvat, en dat ProRail in dit geval het keperbaken had moeten vervangen door een lichtsein, de automatische uitschakelsectie had moeten verwijderen (waardoor de snelheid van de slijptrein was begrensd tot 40 km/u) en seinborden had moeten plaatsen en onderhouden. 7.44. De rechtbank stelt voorop dat het keperbaken was toegestaan als zelfstandig sein. Bâloise heeft - in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door ProRail - onvoldoende onderbouwd dat het keperbaken voorzien had moeten zijn van een “voorsein” in de vorm van een geel tonend lichtsein. Dat een keperbaken in bijlage 4 bij de Regeling Spoorverkeer is gekwalificeerd als “aanvullend sein” is hiertoe onvoldoende, nu uit de regeling zelf niet blijkt dat het keperbaken strekte ter aanvulling van een lichtsein. Bij de overige onder 4.3 van de bijlage genoemde bakens is telkens vermeld dat het dient ter aanduiding van de nadering van een voorsein of lichtsein (seinen nummers 249, 251 en 251a). Juist bij het “keperbaken” (sein 249a) ontbreekt een dergelijke verwijzing, en is als betekenis alleen opgenomen “Snelheid begrenzen tot 40 kilometer per uur of zoveel minder als nodig om voor het eerstvolgende ‘stop’ tonende sein te kunnen stoppen.”. Hieruit leidt de rechtbank af dat sprake is van een zelfstandig sein. 7.45. Uit de verklaring van de pilot-machinist van 4 oktober 2010 blijkt dat hij wist dat op het traject naar Stavoren sprake is van “specifieke seingeving”, en dat de seinen op dat traject niet verlicht zijn. Hij had daarop dus moeten anticiperen door alert te zijn op de aanwezigheid van het keperbaken en zich op een cruciaal moment van de rit niet moeten laten afleiden. Voor zover op de door de pilot-machinist gebruikte tekeningen, die waren gebaseerd op informatie van ProRail, na het keperbaken snelheidsverminderingsborden vermeld waren die in werkelijkheid niet aanwezig waren, is dat niet relevant, omdat die omstandigheid - zoals hiervoor reeds is overwogen - niet in causaal verband staat tot het ongeval. 7.46. De wettelijke zorgplicht van ProRail gaat niet zover dat zij moet verwachten dat een machinist het keperbaken, dat bestaat uit 3 borden die 60 meter van elkaar verwijderd staan, over het hoofd ziet, en in dat verband nadere beveiligingsmaatregelen moet nemen. Niet gesteld of gebleken is dat zich op het betreffende traject in het verleden incidenten hebben voorgedaan. Bâloise heeft gesteld dat in de periode voor het ongeval in Nederland 18 gevallen zijn geweest waarbij werktreinen seinen hebben genegeerd, maar die hebben plaatsgevonden in een periode van ongeveer 10 jaar en slechts bij twee daarvan is (beperkte) schade ontstaan. Gelet hierop heeft ProRail het risico op schade door het negeren van het keperbaken op het onderhavige traject niet zodanig hoog moeten inschatten, dat zij nadere beveiligingsmaatregelen had moeten nemen. 7.47. Bovendien zou in zijn algemeenheid het ATB-systeem als achtervang in werking zijn, zodat het eventuele missen van het keperbaken ertoe zou leiden dat de trein automatisch tot stilstand zou komen. Alleen in die gevallen waarin er een trein overheen rijdt met een niet-compatibele ATB-installatie, zoals in het onderhavige geval, zal het ATB-systeem niet werken. Dat is derhalve in een slechts beperkt aantal situaties het geval. In een dergelijke situatie gelden gebruiksregels die - voor zover relevant - inhouden dat “als wordt gereden op een baanvak voorzien van lichtseinen” de ATB uitgeschakeld mag zijn; anders moet men rijden met een snelheid van maximaal 40 km/u (productie 28 van Bâloise). Deze gebruiksregels vormen een afwijking van het in artikel 36 Spoorwegwet geformuleerde verbod voor een spoorwegonderneming om zonder compatibele ATB te rijden, en leggen juist op de spoorwegonderneming de verplichting om compenserende maatregelen te nemen. ProRail mocht ervan uitgaan dat die gebruiksregels in acht werden genomen. Indien het ATB-systeem uitgeschakeld staat, weet de machinist dat doordat een blauw lampje in de trein brandt. Blijkens zijn verklaring wist de pilot-machinist dat en was dat zelfs algemeen bekend. 7.48. Naar het oordeel van de rechtbank was er voor ProRail geen aanleiding om de (aan het begin van het baanvak Leeuwarden-Stavoren) aanwezige automatische uitschakelsectie geheel te verwijderen. Deze uitschakelsectie zorgde ervoor dat het normale gevolg van het rijden met incompatibele ATB-apparatuur, namelijk de technische beperking van de maximumsnelheid tot 40 km/u, ongedaan werd gemaakt. Uit de verklaring van [C] (productie 21 van ProRail) blijkt dat een deel van het baanvak Leeuwarden-Stavoren wel was voorzien van lichtseinen, zodat er voor dat deel geen noodzaak aanwezig was om de maximumsnelheid drastisch te beperken. Bovendien staat als onweersproken vast dat de machinist ook zelf de mogelijkheid heeft om een technische beperking tot 40 km/u uit te schakelen. Gelet op de hoge snelheid waarmee de pilot-machinist de slijptrein heeft laten rijden, staat geenszins vast dat het verwijderen van de uitschakelsectie tot een lagere snelheid zou hebben geleid. De pilot-machinist moest (op basis van de beschikbare tekeningen) weten dat het laatste deel van het baanvak niet van lichtseinen was voorzien, en dus mocht hij niet geheel op de compenserende werking daarvan vertrouwen. Het was dan ook de verantwoordelijkheid van de pilot-machinist om de gebruiksregels op dit punt in acht te nemen en tijdig de snelheid te beperken tot 40 km/u. 7.49. Gelet hierop wijst de rechtbank het verwijt aan ProRail dat zij niet zorggedragen heeft voor een adequaat veiligheidsmanagementsysteem, af. Ad 2) machinist Speno niet zelfstandig remming ingezet 7.50. Uit hetgeen is overwogen onder 7.32 en 7.33 volgt dat de pilot-machinist er niet vanuit mag gaan dat de bedienend machinist zelfstandig handelt op basis van de waarneming van bepaalde seinen. Uit de verklaringen van de pilot-machinist van 26 juli 2010 en 4 oktober 2010 blijkt dat hij daar bij buitenlandse machinisten ook niet vanuit gaat, en daar in het onderhavige geval ook niet vanuit is gegaan. Gelet op deze verdeling van verantwoordelijkheden valt niet in te zien waarom de Italiaanse machinist uit eigen beweging, dus zonder opdracht van de pilot-machinist, op basis van waarneming van het keperbaken snelheid had moeten minderen. Ad 3) afleiding pilot-machinist door medewerkers Speno 7.51. Evenmin kan de Italiaanse medewerkers van Speno een verwijt worden gemaakt ten aanzien van de afleiding van de pilot-machinist. Niet gesteld of gebleken is dat er normen zijn waaraan de communicatie in de cabine van een trein moet voldoen. Bij gebreke daarvan mochten de werknemers van Speno erop vertrouwen dat de pilot-machinist (die de taak had om opvolging van seinen te verzekeren) de grenzen van die communicatie zou aangeven en zich niet zou laten afleiden op cruciale momenten. De werknemers vermoedden weliswaar dat zij in de buurt van de plaats kwamen waar het slijpen zou moeten beginnen, en hebben de pilot-machinist ook gevraagd of daar niet gestopt moest worden, maar de pilot-machinist reageerde daarop resoluut dat er verder gereden moest worden. Gelet hierop valt niet in te zien waarom de werknemers van Speno hadden moeten begrijpen dat de rit in een dergelijk cruciaal stadium verkeerde dat zij geen vragen mochten stellen aan de pilot-machinist. Ad 4) incompatibele ATB-apparatuur op slijptrein Speno 7.52. Hier geldt voor Speno als eigenaar en gebruiker van een slijptrein a fortiori hetgeen voor ProRail als beheerder van de spoorweginfrastructuur geldt: het rijden met incompatibele ATB-apparatuur was toegestaan en heeft zelden tot schade geleid. BAM heeft ook niets gesteld over de mogelijkheid van het aanpassen van de ATB van de slijptrein aan het betreffende traject (mede in het licht van de inzetbaarheid daarvan ook buiten Nederland), en de kosten daarvan. Tussenconclusie 7.53. De conclusie van het voorgaande is dat de aan Speno en Prorail gemaakte verwijten niet terecht zijn, en dat het ongeval dus uitsluitend is veroorzaakt door het handelen van de pilot-machinist. Ad iii) Welke partij aansprakelijk voor welk verwijt en op welke grond? Ten aanzien van BAM 7.54. Of BAM voor het handelen of nalaten van de pilot-machinist als hulppersoon aansprakelijk is, moet beoordeeld worden naar Nederlands recht. Daarvoor geldt het vereiste uit artikel 6:74 jo artikel 6:76 BW dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst door een hulppersoon waarvan de schuldenaar gebruik maakt bij de uitvoering van de overeenkomst. 7.55. Aan die vereisten is voldaan: vast staat, nu dit onvoldoende gemotiveerd is weersproken, dat BAM jegens Speno de contractuele verplichting had om een pilot-machinist ter beschikking te stellen ten behoeve van het vervoer van de slijptrein over het Nederlandse spoorwegnet, kern van de taak van een pilot-machinist is het geven van de juiste aanwijzingen aan de bedienend machinist om tot een veilig vervoer van de slijptrein te komen, de pilot-machinist heeft zich op een cruciaal moment, namelijk aan het einde van het traject en op het moment dat de trein de keperborden naderde die tot een drastische verlaging van de snelheid noopten, laten afleiden door een vraag van een van de medewerkers van Speno, daardoor heeft hij het keperbaken gemist, en daarmee onrechtmatig gehandeld, namelijk in strijd met de wettelijke plicht om de voor hem bestemde seinen in acht te nemen (artikel 65 lid 2 Spoorwegwet), daardoor heeft de slijptrein niet tijdig kunnen stoppen voor het stopsein en het stootjuk bij station Stavoren en is aanzienlijke schade, waaronder schade aan de trein van Speno, ontstaan, de wettelijke norm van het opvolgen van seinen strekt ook ter voorkoming van schade aan de trein zelf, de pilot-machinist werd door BAM gebruikt ter uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst met Speno; anders dan BAM kennelijk stelt, is voor een beroep op artikel 6:76 BW niet vereist dat de hulppersoon een ondergeschikte is van de schuldenaar, maar strekt deze bepaling zich ook uit tot situaties als de onderhavige: ondergeschikten van hulppersonen van deze hulppersoon (Parlementaire Geschiedenis Boek 6 BW, MvA, p. 269); artikel 6:197 BW sluit subrogatie van een verzekeraar op de voet van artikel 6:76 BW niet uit, de gedragingen van de pilot-machinist staan in causaal verband tot het ongeval, en dus tot de tekortkoming in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, als BAM de gedraging zelf had verricht, zou zij in beginsel ook aansprakelijk zijn. 7.56. Dat laatste is alleen anders, indien (zoals BAM heeft gesteld) Speno en BAM aansprakelijkheid ex artikel 6:76 BW contractueel hebben uitgesloten. 7.57. BAM stelt zich in dit kader op het standpunt dat: Speno en BAM in de samenwerkingsovereenkomst hebben verwezen naar de Raamovereenkomst tussen Speno en ProRail, dat in artikel 1.1 van de Raamovereenkomst is bepaald dat de rechten en verplichtingen van Speno ten opzichte van ProRail gelden als rechten en verplichtingen van BAM jegens Speno, in artikel 22 van de Raamovereenkomst de aansprakelijkheid van partijen uitputtend is geregeld, en dat er dus geen ruimte is voor een wettelijke aansprakelijkheid ex artikel 6:76 BW. 7.58. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. 7.59. BAM heeft niet gesteld dat zij specifiek met Speno over de aansprakelijkheids-regeling in de Raamovereenkomst heeft gesproken. Dit betekent dat geen handeling of gedraging van Speno of BAM is aan te wijzen waaruit de wederpartij een bepaalde betekenis heeft mogen toekennen. Dit leidt ertoe dat die betekenis toch moet worden vastgesteld op basis van de regeling zelf, in het licht van de overige bepalingen van de overeenkomst. 7.60. Door de verwijzing in artikel 6.1 van de samenwerkingsovereenkomst naar de aansprakelijkheidsregeling in de Raamovereenkomst maakt ook een eventuele in laatstgenoemde overeenkomst opgenomen aansprakelijkheidsbeperking onderdeel uit van de samenwerkingsovereenkomst. De rechtbank is evenwel van oordeel dat partijen aan artikel 22 van de Raamovereenkomst niet de betekenis hebben mogen toekennen dat daarmee een exclusief aansprakelijkheidsregime werd overeengekomen. In deze bepaling wordt de aansprakelijkheid nu juist niet beperkt tot “vorderingen voortvloeiende uit artikel 21 Tekortkoming” (zie het woord “waaronder”). Verder is in artikel 21 van de Raamovereenkomst geen alomvattende regeling voor het bestaan van aansprakelijkheid op grond van een tekortkoming gegeven, maar zijn alleen aanvullende regels gesteld (zie lid 1: “In aanvulling op artikel 6:83 BW”). 7.61. De conclusie van het voorgaande is dat BAM op de voet van artikel 6:76 BW aansprakelijk is voor alle door Speno ten gevolge van het ongeval geleden schade. Dit betekent dat Speno ook geen eigen schuld kan worden verweten, zodat deze aansprakelijkheid zich uitstrekt over alle schade. Ten aanzien van ProRail 7.62. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is het enige in causaal verband staande verwijt dat aan ProRail kan worden gemaakt, het niet nemen van voldoende veiligheidsmaatregelen. Ten aanzien daarvan heeft de rechtbank geoordeeld dat ProRail niet de plicht had om dergelijke maatregelen te nemen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ProRail niet onrechtmatig jegens Bâloise heeft gehandeld. 7.63. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt tevens dat niet geconcludeerd kan worden dat een gebrek in de staat van de spoorweginfrastructuur op het traject Leeuwarden-Stavoren in causaal verband stond tot het ongeval, zodat ProRail ook op deze grond niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de door Bâloise geleden schade. Ad D) Conclusie ten aanzien van subrogatie voor vorderingen jegens BAM en Prorail Ten aanzien van ProRail 7.64. Nu de vorderingen jegens ProRail reeds op inhoudelijke gronden niet slagen, moeten deze worden afgewezen, en kan in het midden blijven of Bâloise terzake van die vorderingen in de rechten van Speno is gesubrogeerd. Ten aanzien van BAM 7.65. Zoals hiervoor reeds is overwogen, subrogeert een verzekeraar naar Zwitsers recht alleen in een claim uit hoofde van contractuele aansprakelijkheid, indien sprake is van ‘grobe Fahrlässigkeit’ van de contractspartij zelf, of van degene die in haar plaats handelde (door professor Schnyder ‘contractual vicarious liability’ genoemd). In het onderhavige geval is sprake van het laatste, omdat de gestelde fouten werden gemaakt door een persoon (pilot-machinist) die BAM bij een derde (Spoorflex) had ingeleend en werd ingeschakeld voor de onderhavige overbrengingsrit: de zogenaamde hulppersoon. 7.66. Anders dan BAM stelt, geldt ook naar Zwitsers recht aansprakelijkheid voor het handelen van hulppersonen bij de uitvoering van een overeenkomst als een contractuele aansprakelijkheid. Dat volgt uit artikel 5:101 SZGB (vetgedrukt door rechtbank): Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson , wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht. 7.67. Dit betekent dat voor subrogatie in de vordering ex artikel 6:76 BW vereist is dat de hulppersoon naar Zwitsers recht ‘grob Fahrlässig’ heeft gehandeld. Daarvan is sprake (zie paragraaf 20 van het rapport van professor Schnyder) als “die verletzten Sorgfaltspflichten elementarer Natur waren, sich jedem vernünftigen Menschen in der gleichen Lage aufdrängen mussten” 7.68. Uit de voorbeelden die professor Schnyder in zijn rapport heeft gegeven van gevallen in de Zwitserse jurisprudentie waarin een dergelijke grobe Fahrlässigkeit is aangenomen, volgt dat opzet of bewuste roekeloosheid niet is vereist, maar dat het rijden van bv. 30 km/u te hard, het rijden zonder de vereiste concentratie of het nalaten om in alle richtingen te kijken of er verkeer aankomt, al als grobe Fahrlässigkeit kwalificeert. 7.69. Gelet op deze jurisprudentie is de rechtbank van oordeel dat de pilot-machinist in dit geval grobe Fahrlässigkeit kan worden verweten. Uit zijn verklaringen blijkt dat hij zich op een cruciaal moment, namelijk aan het einde van het traject, op het moment dat de trein de keperborden naderde die tot een drastische verlaging van de snelheid noopten, liet afleiden door een (kennelijk niet urgente) vraag van een van de Speno-medewerkers in de cabine. Dit, terwijl hij wist: dat het zijn taak is om aanwijzingen te geven aan de bedienend machinist over het opvolgen van seinen, en het in dat kader terugbrengen van de snelheid, en hij van de bedienend machinist dus geen verwachtingen mocht hebben op dit punt, dat op het betreffende traject de ATB-installatie was uitgeschakeld, en hij dus niet kon vertrouwen op veiligheidsvoorzieningen, dat op het traject Leeuwarden-Stavoren sprake is van specifieke seingeving, en dat de seinen op dat traject niet verlicht zijn, dat gelet op het gewicht van de trein (470 ton; productie 21 van Bâloise) een grote remweg benodigd was, de rit plaatsvond in het donker, de slijptrein reed met een hogere snelheid dan de maximale snelheid (ongeveer 95 km/in plaats van de maximale snelheid van 80 km/u); anders dan BAM stelt is het bewaken van de maximumsnelheid een verantwoordelijkheid van de pilot-machinist, en niet die van de bedienend machinist, dat de keperborden gelet hierop maar kort zichtbaar zouden zijn, dat vanaf de keperborden nog maar een kleine afstand resteerde tot het einde van het spoor. In het onderhavige geval spreekt voor zich dat de pilot-machinist in deze cruciale fase van de overbrengingsrit zijn aandacht niet had moeten laten afleiden van het spoor en de directe omgeving daarvan vóór en, voor zover voor hem zichtbaar, naast de trein. 7.70. Dit betekent dat Bâloise is gesubrogeerd in de rechten van Speno jegens BAM uit hoofde van contractuele aansprakelijkheid voor de door laatstgenoemde ingeschakelde pilot-machinist. 7.71. BAM heeft tegen de subrogatie als subsidiair verweer aangevoerd, dat: deze subrogatie in ieder geval beperkt is tot 65%, aangezien Bâloise blijkens de polis slechts voor dit percentage risicodrager was (en de vordering van de mede-risicodrager Axa-Winterthur ter hoogte van 35% is verjaard), en dat Bâloise een korting op de uitkering had moeten toepassen op de voet van artikel 14 VVG. 7.72. De rechtbank passeert deze verweren. De vraag of Bâloise een verhaalsrecht heeft voor 100% van haar vordering hangt af van het antwoord op de vraag of Bâloise voor dit volledige bedrag is gesubrogeerd in de rechten van Speno. Die vraag moet worden beantwoord naar Zwitsers recht. Artikel 7:962 BW is daarop dus niet van toepassing. Uit artikel 72 VVG volgt dat een verzekeraar subrogeert in de rechten van zijn verzekerde “insoweit, als er Entschädigung geleistet hat”, dus in de mate waarin hij de schade vergoed heeft. Deze bepaling, die ziet op subrogatie bij claims uit onrechtmatige daad, heeft blijkens de uitspraak in de eerder genoemde uitspraak “Gini/Durleman” ook reflexwerking naar claims uit hoofde van contractuele aansprakelijkheid. Uit de uitspraak van 13 januari 1994 van H.K. tegen Winterthur (BGE 120 II 58, overgelegd als productie A14 door BAM) blijkt dat zelfs subrogatie plaatsvindt, indien de verzekeraar zonder verplichting, alleen uit coulance uitbetaalt (r.o. 4a). Dus: subrogatie is niet beperkt tot het risicodragerschap, maar tot het bedrag van de uitkering. Nu als onvoldoende gemotiveerd weersproken vaststaat dat Bâloise aan Speno 100% van de schade heeft vergoed, is zij volledig gesubrogeerd in de rechten van Speno. Of Bâloise nadien nog een bijdrage heeft ontvangen van mede-verzekeraar AXA uit hoofde van de polis, doet niet af aan haar recht om volledige schadevergoeding te vorderen van BAM, omdat zij al door de betaling was gesubrogeerd in de rechten van Speno. 7.73. Artikel 14 VVG luidt als volgt (vetgedrukt door rechtbank): 1. Der Versicherer haftet nicht, wenn der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das befürchtete Ereignis absichtlich herbeigeführt hat. 2. Hat der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das Ereignis grobfahrlässig herbeigeführt, so ist der Versicherer berechtigt seine Leistung in einem dem Grade des Verschuldens entsprechenden Verhältnisse zu kürzen. 3. Ist das Ereignis absichtlich oder grobfahrlässig von einer Person herbeigeführt worden, die mit dem Versicherungsnehmer oder dem Anspruchsberechtigten in häuslicher Gemeinschaft lebt, oder für deren Handlungen der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte einstehen muss , und hat er sich in der Beaufsichtigung, durch die Anstellung oder durch die Aufnahme jener Person einer groben Fahrlässigkeit schuldig gemacht, so kann der Versicherer seine Leistung in einem Verhältnisse kürzen, das dem Grade des Verschuldens des Versicherungsnehmers oder des Anspruchsberechtigten entspricht. 4. Hat der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das Ereignis leichtfahrlässig herbeigeführt oder sich einer leichten Fahrlässigkeit im Sinne des vorhergehenden Absatzes schuldig gemacht, oder hat eine der übrigen dort aufgeführten Personen das Ereignis leichtfahrlässig herbeigeführt, so haftet der Versicherer in vollem Umfange. 7.74. Uit het voorgaande blijkt dat korting op de voet van artikel 14 VVG (voor zover hier van belang) alleen aan de orde kan komen, indien de verzekeringnemer, de begunstigde of iemand waarvoor de verzekeringnemer moet instaan, de schadeveroorzakende gebeurtenis ‘grob Fahrlässig’ veroorzaakt heeft. En niet het geval dat een derde ‘grobe Fahrlässigkeit’ kan worden verweten, maar de verzekeringnemer voor die derde niet jegens haar verzekeraar hoeft in te staan. Niet valt in te zien op welke grond Speno zou moeten instaan voor de handelwijze van BAM, zodat het beroep op artikel 14 VVG faalt. 7.75. De conclusie van het voorgaande is dat Bâloise volledig is gesubrogeerd in de rechten die Speno heeft jegens BAM. 8Tussenconclusie Het voorgaande leidt tot de conclusie dat: - Bâloise niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vordering jegens de curator van Spoorflex, - de vorderingen ten aanzien van ProRail worden afgewezen, - de vorderingen jegens BAM op zich toewijsbaar zijn. 8Omvang schade 8.1. BAM erkent dat de cascoschade aan de slijptrein is beoordeeld door de namens BAM ingeschakelde expert en door deze akkoord bevonden is. In zoverre is dus de vordering toewijsbaar. 8.2. Tegen de omvang van de gevorderde vergoeding van bedrijfsschade heeft BAM als verweer aangevoerd dat de winstderving hoogstens tot een bedrag van 1,282 miljoen Zwitserse franken toewijsbaar is. Ter onderbouwing daarvan heeft zij verwezen naar de bevindingen van de door haar ingeschakelde expert (productie A15). 8.3. Ook betwist BAM dat de kosten van de schadedeskundige die Bâloise heeft ingeschakeld ter vaststelling van de bedrijfsschade, Julmy Loss Adjuster S.A., voor toewijzing in aanmerking komen. Volgens haar betreffen het veelal kosten die Bâloise heeft moeten maken om te bepalen of, en zo ja, in hoeverre zij tot vergoeding van deze schadepost aan Speno onder de polis gehouden was. Volgens BAM zijn ook de overige gevorderde kosten onvoldoende onderbouwd. 8.4. De rechtbank is van oordeel dat Bâloise nog onvoldoende in de gelegenheid is geweest om te reageren op deze bij dupliek ingenomen stellingen. De rechtbank zal daartoe alsnog de gelegenheid geven door de zaak naar de rol te verwijzen voor het nemen van een akte door Bâloise. BAM zal vervolgens een antwoordakte mogen nemen. 8.5. Om te voorkomen dat de hoger beroepstermijnen tegen de beslissingen ten aanzien van de gedaagden uit elkaar gaan lopen, zal de rechtbank de overige beslissingen nog niet in het dictum opnemen. 9Overweging ten overvloede over aansprakelijkheid van Spoorflex 9.1. De curator heeft tijdens de comparitie de rechtbank verzocht om bij een niet-ontvankelijkverklaring een overweging ten overvloede te wijden aan de aansprakelijkheid van Spoorflex jegens Bâloise. De rechtbank heeft de curator vervolgens in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de vraag of hij zich bij voorbaat conformeert aan een eventueel oordeel ten overvloede over die aansprakelijkheid. 9.2. In zijn akte (e-mail) van 5 april 2016 heeft de curator aangegeven daartoe niet bereid te zijn. 9.3. De rechtbank zal desondanks - ten overvloede - ingaan op de aansprakelijkheid van Spoorflex jegens Bâloise. Gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien van de aansprakelijkheid van BAM is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat Spoorflex op zich aansprakelijk is voor de door Bâloise geleden schade, en wel op grond van artikel 6:170 BW. In een uitleensituatie is de uitlener alleen dan niet aansprakelijk voor fouten van een uitgeleende werknemer, indien hij op basis van de rechtsverhouding tot de inlener geen enkele zeggenschap heeft gehad over diens gedragingen. Spoorflex heeft onvoldoende onderbouwd dat dat volgt uit de inhoud van de tussen BAM en Spoorflex gesloten overeenkomst. 9.4. De vraag is echter of Bâloise naar Zwitsers recht in de op die bepaling gebaseerde vordering is gesubrogeerd. Naar voorlopig oordeel van de rechtbank moet die vraag ontkennend beantwoord worden. De aansprakelijkheid ex artikel 6:170 BW betreft een pure risico-aansprakelijkheid van een werkgever voor fouten van een werknemer, zonder dat de werkgever zelf enige schuld hoeft te hebben aan het gedrag van zijn werknemer. Naar Zwitsers recht geldt dat een verzekeringsmaatschappij niet subrogeert in een vordering die louter op een dergelijke risico-aansprakelijkheid is gebaseerd (vgl. Bundesgericht 7 juni 2011, r.o. 4.1, BGE 137 III 352). Dat geldt ook voor risico-aansprakelijkheid van een werkgever voor een werknemer. Het Zwitserse Hooggerechtshof ging in haar richtinggevende uitspraak “Gini/Durlemann” weliswaar in op de vordering van de verzekeringsmaatschappij die was gebaseerd op artikel 5:55 SZGB, welke bepaling ziet op aansprakelijkheid van een werkgever voor onrechtmatige daden van haar werknemer, maar kwam daarin niet toe aan een expliciet oordeel over subrogatie op de voet van die bepaling, omdat de vordering al om inhoudelijke redenen faalde. Artikel 5:55 SZGB vereist overigens wel enige mate van schuld van de werkgever. Hij is alleen aansprakelijk “wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre”. Die bepaling is dus niet vergelijkbaar met de pure risico-aansprakelijkheid die aan de orde was in de hiervoor genoemde uitspraak uit 2011 en ook in artikel 6:170 BW. 9.5. Voor zover het gaat om de zelfstandige onrechtmatige daad die Bâloise aan haar vorderingen jegens Spoorflex ten grondslag heeft gelegd (door personeel ter beschikking te stellen dat ongeschikt was voor de bewuste veiligheidstaken), geldt dat daarvoor naar Zwitsers recht wel subrogatie mogelijk is. Voor toewijzing op deze grond geldt echter dat het noodzakelijke causale verband tussen de in dat kader aan Spoorflex gemaakte verwijten en de oorzaak van het ongeval, het tijdelijk afgeleid zijn van de pilot-machinist waardoor hij een sein miste, ontbreekt. Uit een dergelijke fout, hoe ernstig ook, volgt immers geen algehele ongeschiktheid. 9.6. Uit het voorgaande volgt dat ook op inhoudelijke gronden de vorderingen van Bâloise jegens Spoorflex niet toewijsbaar zouden zijn. 10Proceskosten en nakosten 10.1. Wel kan alvast een oordeel worden gegeven over de proceskosten van ProRail en de curator van Spoorflex. Bâloise zal als de ten aanzien van deze partijen in het ongelijk gestelde partij in deze proceskosten worden veroordeeld. 10.2. De kosten aan de zijde van ProRail worden begroot op: - betaald griffierecht € 3.715,00 - salaris advocaat 8.027,50 (2,5 punten × tarief € 3.211,00) Totaal € 11.742,50 10.3. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op: - betaald griffierecht € 1.474,00 - salaris advocaat 8.027,50 (2,5 punten × tarief € 3.211,00) Totaal € 9.501,50 10.4. De curator heeft voorts nakosten gevorderd. Die vordering is toewijsbaar op de gebruikelijke wijze, namelijk € 131,00 aan salaris advocaat, en, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis. De rechtbank 11.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 19 april 2017 voor het nemen van een akte door Bâloise over de omvang van de geleden bedrijfsschade en de onder 8.3 bedoelde kosten, waarna BAM op de rol van 4 weken daarna een antwoordakte kan nemen, 11.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. L.M.G. de Weerd, mr. J.K.J. van den Boom en mr. P.J. Neijt, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.K.J. van den Boom op 22 maart 2017. type: WV/4208