ECLI:NL:GHARL:2014:3374

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.105.858/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 86091 / HA ZA 11-261) arrest van de tweede kamer van 22 april 2014 in de zaak van ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: de bank, advocaat: mr. R. Dijkema, kantoorhoudend te Hilversum, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. J.G.H. Meijerink, kantoorhoudend te Assen. De inhoud van het tussenarrest van 7 januari 2014 wordt hier overgenomen. 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep Na het tussenarrest van 7 januari 2014 heeft de bank een akte met productie genomen. Vervolgens hebben partijen opnieuw de stukken overgelegd voor arrest en heeft het hof arrest bepaald. 2De verdere beoordeling 2.1 In het tussenarrest heeft het hof onder meer overwogen dat de bank de vordering op grond waarvan zij de executie van de VvE heeft overgenomen heeft gebaseerd op art. 7 aanhef en onder b van de Algemene Bepalingen voor Woninghypotheken waarin is vermeld dat (het restant van) de hypothecaire geldlening bij inbeslagneming van het verbondene terstond opeisbaar is zonder dat een ingebrekestelling nodig is. [geïntimeerde] heeft betoogd dat deze Algemene Bepalingen in de hypotheekakten niet van toepassing zijn verklaard op de rechtsverhouding tussen partijen, zodat dat de bank haar vordering op die voorwaarden niet kan baseren. 2.2 Tussen de bank en [geïntimeerde] zijn twee geldleningen tot stand gekomen. Voor beide leningen is aan de bank hypothecaire zekerheid op het appartementsrecht van [geïntimeerde] verleend. De bank betoogt (voor het eerst in haar akte na tussenarrest, pag. 2) dat in de hypotheekakten voor beide geldleningen de “Algemene Bepalingen voor Hypotheekstelling” van toepassing zijn verklaard en dat in beide hypotheekakten in artikel 5 is vermeld:“De geldlening of het restant daarvan met rente is terstond opeisbaar, zonder dat enige ingebrekestelling nodig zal zijn:(…)b. bij ingebrekstelling.” 2.3 Volgens de bank (akte na tussenarrest, pag. 3) baseert zij de vordering op grond waarvan zij de executie van de VvE heeft overgenomen op voormeld artikel 5 en niet “op grond van het eerder in de procedure – abusievelijk – vermelde artikel 7 aanhef en onder b van de Algemene Bepalingen voor Hypotheekstelling (het hof leest: Woninghypotheken) waarin kort gezegd is vermeld dat (het restant van) de hypothecaire geldlening bij inbeslagneming terstond opeisbaar is zonder dat een ingebreke stelling nodig is.” 2.4 Het hof overweegt dienaangaande het volgende. De bank heeft zich in de dagvaarding in eerste aanleg uitdrukkelijk gebaseerd op artikel 7 onder b van de “Algemene Bepalingen voor Woninghypotheken” (pag. 3 en 4 dagvaarding), zij heeft artikel 7 daartoe geciteerd. In haar akte na comparitie (pag. 2) herhaalt de bank die uitdrukkelijk gekozen grondslag. Op pag. 7 van die akte betoogt de bank uitgebreid dat artikel 7 sub b van de Algemene Bepalingen voor Woninghypotheken niet vernietigbaar is. 2.5 In haar memorie grieven (pag. 3 onderaan) herhaalt de bank dat zij haar bevoegdheid tot overname van de executie baseert op genoemd artikel 7 onder b:“De Bank heeft zich daarbij gebaseerd op artikel 7 sub b van de voormelde algemene voorwaarden voor woninghypotheken: De geldlening of het restant daarvan met rente is terstond opeisbaar, zonder dat enige ingebrekestelling nodig zal zijn.” 2.6 Pas nadat [geïntimeerde] bij memorie van antwoord verweer heeft gevoerd dat de Algemene Bepalingen voor Woninghypotheken niet van toepassing zijn, heeft de bank zich op het standpunt gesteld dat zij haar executiebevoegdheid (de grondslag voor haar vordering) niet langer baseert op deze Algemene Bepalingen maar op artikel 5 van de hypotheekakten. 2.7 De vraag is of het de bank vrij staat in dit stadium de grondslag voor haar vordering aan te passen in die zin dat zij zich niet langer baseert op de Algemene Bepalingen voor Woninghypotheken maar op de hypotheekakten. Op grond van de twee-conclusieregel (HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, RvdW 209, 767) is het de appellant immers na de memorie van grieven niet meer toegestaan haar vordering en de grondslag waarop deze is gebaseerd te wijzigen. 2.8 Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Het is aan eiseres om de grondslag van haar vordering en daarmee de rechtsstrijd tussen partijen af te bakenen. Indien zij er daarbij, zoals de bank in de onderhavige zaak heeft gedaan, zeer uitdrukkelijk voor kiest een bevoegdheid te baseren op een bepaalde uitdrukkelijk aangewezen contractuele bepaling in algemene voorwaarden, maakt zij daarmee aan de gedaagde partij de grenzen van de rechtsstrijd kenbaar. De gedaagde mag er vervolgens op vertrouwen dat zij zich slechts in het kader van de aldus afgebakende rechtsstrijd hoeft te verweren. 2.9 [geïntimeerde] heeft terecht betoogd dat de bank zich heeft gebaseerd op artikel 7 sub b van de Algemene Bepalingen voor Woninghypotheken. Nu thans blijkt dat die voorwaarden niet van toepassing zijn, staat het de bank niet vrij om in dit stadium van de procedure (na haar memorie van grieven) dezelfde bevoegdheid te baseren op een ander stuk, te weten de hypotheekakte. 2.10 De bank wijzigt daarmee de feitelijke grondslag van haar vordering, hetgeen mede daaruit volgt dat op de aldus onderbouwde vordering pas kan worden beslist nadat eerst aan [geïntimeerde] gelegenheid wordt geboden op die wijziging te reageren. De twee-conclusieregel is bedoeld om het debat in hoger beroep te beperken en te bekorten onder meer door grondslagwijzigingen te verbieden die tot nieuwe reacties aanleiding zouden geven. Het hof ziet geen aanleiding voor het maken van een uitzondering op deze regel. 2.11 Het vorenstaande komt erop neer dat de bank haar executiebevoegdheid niet kan baseren op artikel 7 sub b Algemene Bepalingen voor Woninghypotheken en dat zij in deze fase van de procedure artikel 5 van de hypotheekakten niet voor het eerst aan die bevoegdheid ten grondslag kan leggen. Daarmee heeft de bank haar bevoegdheid tot overname van de executie en derhalve de grondslag tot verhaal van de daarbij gemaakte kosten in het kader van deze procedure niet aangetoond. De rechtbank heeft de vorderingen van de bank terecht afgewezen en de tegen dat vonnis gerichte grieven I t/m III falen. 2.12 In de grieven IV en V verzet de bank zich tegen haar veroordeling in de werkelijke proceskosten. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Niet is gebleken dat de bank door het instellen van de onderhavige vordering of door haar wijze van procederen misbruik heeft gemaakt van haar procesbevoegdheid dan wel anderszins onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. Van misbruik van procesbevoegdheid is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven.

Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor wat betreft de veroordeling in de proceskosten en bekrachtigt dat vonnis voor het overige; voor wat betreft de veroordeling in de proceskosten opnieuw rechtdoende veroordeelt het hof de bank in de proceskosten in eerste aanleg voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] en begroot deze aan de zijde van [geïntimeerde] op € 258,- aan verschotten en op € 1.152,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest; veroordeelt de bank in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot deze aan de zijde van [geïntimeerde] op € 291,- voor verschotten en € 632,- voor geliquideerde kosten van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de vernietiging en de proceskostenveroordelingen; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 22 april 2014.