ECLI:NL:PHR:2016:11

[eiser] , wonend te [woonplaats] , eiser tot cassatie (hierna: [eiser] ) tegen de besloten vennootschap SBS Broadcasting B.V., gevestigd te Amsterdam, verweerster in cassatie (hierna: SBS) Deze zaak gaat in cassatie over rechterlijke matiging van contractueel overeengekomen boetes (art. 6:94 BW). SBS heeft op 16 en 17 december 2010 in een tijdsbestek van een aantal uur vier keer een promotiefilmpje voor een jubileumuitzending van het misdaadprogramma ‘Peter R. de Vries, misdaadverslaggever’ uitgezonden en één keer een ‘bumper’ (een verkorte versie van dat filmpje, in de procedure ‘promo’ genoemd). Daarin was telkens anderhalve seconde beeldmateriaal te zien uit oude uitzendingen over de vermeende betrokkenheid van [eiser] bij huurmoorden, waarbij ook familieleden in beeld komen. SBS heeft daarmee in strijd gehandeld met een schikkingsovereenkomst met [eiser] en die familieleden naar aanleiding van eerdere vertoningen, waarin een boetebeding was opgenomen van € 15.000,- per overtreding. Rechtbank Amsterdam heeft SBS veroordeeld tot betaling van € 60.000,- (naast de € 15.000,- die SBS al had betaald), omdat de boete vijf keer was verbeurd. Hof Amsterdam heeft in het hier bestreden arrest de boete na uitvoerige motivering gematigd tot (de al door SBS betaalde) € 15.000,-, daarbij de vijf overtredingen in de vorm van korte flitsvertoningen materieel als het ware begrijpend als één overtreding. [eiser] komt in cassatie op tegen die matiging, maar volgens mij tevergeefs. Dit is een uitzonderlijke zaak die matiging kan indiceren, mits voldoende inzichtelijk gemotiveerd, zoals is gebeurd. De materie blijft uit haar aard casuïstisch.

1.1.1 SBS heeft op 10 oktober 2002, met herhaling op 16 januari 2003, een aflevering van het programma ‘Peter R. de Vries, misdaadverslaggever’ uitgezonden met als titel ‘De huurmoorden’. Onderwerp van de aflevering was de mogelijke betrokkenheid van [eiser] en zijn toenmalige echtgenote bij de voorbereiding van een drietal huurmoorden. In de aflevering zijn beelden vertoond die zijn gemaakt met een verborgen camera. Op die beelden zijn onder meer te zien [eiser] , zijn toenmalige echtgenote, zijn dochter [betrokkene 1] , zijn zuster [betrokkene 2] en de dochter van [betrokkene 2] , [betrokkene 3] . 1.1.2 [eiser] en zijn echtgenote zijn op een tijdstip na de uitzending ter zake van beraming van de huurmoorden veroordeeld tot een vrijheidsstraf. 1.1.3 Op 27 maart 2007, met een herhaling op 3 juli 2007, zijn beelden uit de hiervoor onder 1.1.1 bedoelde aflevering door SBS opnieuw uitgezonden in het kader van het programma ‘De 25 meest schokkende verborgen cameraonthullingen’. Op 11 juni 2008 is dat opnieuw gebeurd in een nieuwe aflevering van hetzelfde programma. 1.1.4 [eiser] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben naar aanleiding van deze laatste uitzendingen SBS in kort geding gedagvaard. [betrokkene 3] heeft zich aan hun zijde gevoegd. Ter terechtzitting van de voorzieningenrechter van 24 juni 2008 is daarop tussen partijen een schikking bereikt die in het proces-verbaal van de zitting is vastgelegd. De schikking houdt onder meer in: ‘SBS zegt toe op straffe van verbeurte van een boete van € 15.000,- per overtreding geen beelden als uitgezonden op 11 juni 2008 en in 2002 met betrekking tot [eiser] , [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] meer te zullen uitzenden, behoudens indien zich ter zake van deze kwestie nieuwe feiten/ontwikkelingen voordoen, waardoor die beelden actualiteitswaarde kunnen krijgen. Bij uitzending in dat laatste geval zullen de gezichten van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] onherkenbaar worden gemaakt, voor zover zij zelf geen aanleiding voor die actualiteit zijn. ’ [eiser] , [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , allen partij bij de vaststellingsovereenkomst, zullen in het vervolg gezamenlijk [eiser] c.s. worden genoemd. 1.1.5 SBS heeft op 16 december 2010 om 19:57 uur, om 21:14 uur en om 22:07 uur en op 14 december 2010 om 00:57 uur een zogenoemde promo uitgezonden voor het jubileumprogramma ‘15 jaar Peter R. de Vries misdaadverslaggever’. Op 16 december 2010 om 23:10 uur heeft SBS een zogenoemde bumper, een verkorte versie van een promo, uitgezonden. De promo en de bumper bevatten beeldmateriaal van de opnamen met de verborgen camera van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , afkomstig uit de onder 1.1.1 genoemde aflevering. Het beeldmateriaal heeft telkens een duur van circa 1,5 seconden. SBS heeft de uitzending van de promo’s en de bumper gestaakt nadat de advocaat van [eiser] c.s. haar op 17 december 2010 erop had gewezen dat zij met de uitzending daarvan inbreuk maakte op de schikkingsovereenkomst. In de jubileumuitzending van Peter R. de Vries zijn de beelden niet gebruikt. 1.1.6 SBS heeft ter zake van het boetebeding een bedrag van € 15.000,- aan [eiser] c.s. voldaan.

2.1 [eiser] heeft in eerste aanleg gevorderd SBS te veroordelen aan hem te betalen een bedrag van € 60.000,-, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 17 december 2010. Hij heeft daartoe aangevoerd dat SBS door de uitzending van de vier promo’s en de bumper in totaal vijf maal het verbod uit de schikkingsovereenkomst heeft overtreden zodat hem vijf maal de boete van € 15.000,- toekomt. Daarvan heeft SBS inmiddels een bedrag van € 15.000,- voldaan zodat zij hem nog € 60.000,- verschuldigd is. SBS heeft aangevoerd dat de schikkingsovereenkomst ziet op de heruitzending van de aflevering als geheel en dat in dit geval slechts korte fragmenten zijn uitgezonden. Die fragmenten zijn zodanig kort dat de betrokkenen niet zijn te herkennen. Van inbreuk op de schikking is dan ook geen sprake, zo stelt zij. Subsidiair heeft SBS verzocht om matiging van de boete op de voet van artikel 6:94 BW. De rechtbank heeft de verweren van de zijde van SBS verworpen en de vordering van [eiser] onverkort toegewezen, met wettelijke rente vanaf 4 februari 2011 en veroordeling van SBS in de proceskosten. 2.2 SBS heeft hoger beroep ingesteld. Het hof heeft het vonnis vernietigd en geoordeeld dat de boete dient te worden gematigd tot het al door SBS betaalde bedrag van € 15.000,-, en daarom de vorderingen van [eiser] afgewezen. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen: “3.14 De grieven V en VI van SBS betreffen haar beroep op matiging van de boete op grond van artikel 6:94 BW. SBS wijst daartoe naar de aard van de uitzending, naar de geringe aantasting van de privacybelangen en daarmee de geringe schade voor [eiser] C.S., naar het ontbreken van opzet aan haar zijde en naar het feit dat zij de uitzending van de promo’s onmiddellijk heeft gestaakt nadat zij door de advocaat van [eiser] was gewezen op de mogelijke inbreuk op de vaststellingsovereenkomst. 3.15 Het hof overweegt naar aanleiding van deze grieven het volgende. Artikel 6:94 BW bepaalt dat de rechter een bedongen boete slechts kan matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. 3.16 Het hof gaat bij de beoordeling van het beroep op matiging van de bedongen boete uit van de volgende omstandigheden. De vaststellingsovereenkomst is tot stand gekomen nadat SBS meermalen een uitzending had gewijd aan de betrokkenheid van [eiser] en zijn toenmalige echtgenote bij huurmoorden, ter zake waarvan zij beiden zijn veroordeeld tot vrijheidsstraffen. De uitzendingen duurden, naar SBS bij gelegenheid van het pleidooi onbetwist heeft gesteld, ruim 57 minuten (in 2002) en ruim 4 minuten (in 2007) en daarin waren [eiser] c.s. allen herkenbaar in beeld. Niet is gesteld dat [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] in de uitzendingen, anders dan als familieleden van [eiser] , direct met de huurmoorden in verband werden gebracht. De vaststellingsovereenkomst sluit niet uit dat de beelden opnieuw worden uitgezonden indien zich nieuwe feiten of ontwikkelingen voordoen. Daarbij wordt wel toegezegd dat in dat geval de gezichten van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] onherkenbaar worden gemaakt. De thans gewraakte uitzendingen betreffen promotiebeelden ter aankondiging van een bekend misdaadprogramma. De van betrokkenen vertoonde beelden duren anderhalve seconde en daarin komt alleen [betrokkene 2] herkenbaar in beeld. De beelden worden niet op enige wijze toegelicht. De beelden zijn in een tijdsbestek van vijf uren vijf maal herhaald en SBS is op verzoek van [eiser] c.s. onmiddellijk gestopt met de uitzending daarvan. 3.17 Het beroep van [eiser] op het boetebeding is aldus gegrond op de herhaalde uitzending van zeer korte fragmenten zonder dat daaraan, behoudens het verband met het misdaadprogramma, enige context wordt gegeven. In de fragmenten is slechts een van de betrokkenen - zeer kort - herkenbaar in beeld geweest. Dit betekent dat het voor de hand ligt dat de privacybelangen van [eiser] c.s. slechts in beperkte mate zijn aangetast, ook al is het fragment vijf maal herhaald. SBS voert in verband daarmee aan dat de schade voor [eiser] c.s. beperkt zal zijn geweest. [eiser] voert omtrent de door [eiser] c.s. geleden schade alleen in algemene termen aan dat het ondoenlijk is vast te stellen wat de schade is die hoort bij de opmerkingen, intimidatie, bedreigingen, vernielingen en het steeds lastiger vinden van een baan of school na iedere uitzending. Vast staat, zo stelt [eiser] , dat vrijwel geen van de familieleden door de beelden en de herhalingen daarvan in staat is geweest een normaal leven op te bouwen en een betaalde baan te vinden (memorie van antwoord 100). [eiser] vermeldt echter geen concrete incidenten die zich hebben voorgedaan na de uitzendingen van 16 en 17 december 2010. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat deze zich niet hebben voorgedaan. Wat [eiser] zelf betreft heeft voorts te gelden dat hij is veroordeeld tot een vrijheidsstraf in verband met de destijds in de uitzendingen aan de orde gestelde huurmoorden. Hij licht niet toe wat de gevolgen daarvan zijn geweest en welke schade daarnaast specifiek het gevolg is van de uitzendingen van SBS, laat staan dat hij concreet toelicht wat de uitzendingen van de promo’s aan de door hem gestelde gevolgen hebben bijgedragen. Dat had gelet op de omstandigheden wel op zijn weg gelegen. Dit klemt te meer omdat hij zelf niet in beeld is geweest in de uitzendingen van 16 en 17 december 2010. SBS wijst voorts terecht erop dat bij de vaststellingsovereenkomst aan [betrokkene 1] en aan [betrokkene 2] , overigens tegen finale kwijting, een bedrag van € 1000,- als vergoeding van de schade wegens het op 11 juni 2008 opnieuw uitzenden van de beelden is toegekend. [eiser] had mede in verband daarmee nader moeten toelichten waaruit de schade door de uitzending van de promo’s concreet bestaat. De schade door de eerdere uitzendingen is wat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aangaat immers afgedaan terwijl, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet valt in te zien dat de fragmenten die thans te zien zijn geweest, na de eerdere in verhouding daarmee langdurige uitzendingen, daaraan hebben toegevoegd. Het hof gaat dan ook met SBS ervan uit dat de schade voor [eiser] c.s. als gevolg van de uitzendingen van 16 en 17 december 2010 nihil is geweest en dus niet in verhouding staat tot het thans (bovenop het reeds door SBS betaalde bedrag van € 15.000,-) gevorderde bedrag van € 60.000,-. 3.18 Het Hof let bij haar oordeel tevens op de aard van de overeenkomst. Die houdt geen absoluut verbod in op het herhalen van de beelden. Wat [eiser] zelf betreft staat het SBS vrij de beelden te herhalen indien deze actualiteitswaarde krijgen omdat zich nieuwe feiten of ontwikkelingen voordoen. In dat geval worden de gezichten van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] weliswaar onherkenbaar gemaakt, als zij aan die actualiteitswaarde niet hebben bijgedragen, maar ook wat hen aangaat is geen sprake van een absoluut verbod op het uitzenden van de beelden. Een en ander betekent dat partijen kennelijk niet ervan uit zijn gegaan dat het uitzenden van de beelden onder alle omstandigheden ongeoorloofd is. 3.19 De overeenkomst is gesloten nadat in enkele afleveringen uitgebreid aandacht is besteed aan de huurmoorden en [eiser] c.s. allen herkenbaar in beeld zijn gekomen.

Ik concludeer tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Rb. Amsterdam 24 april 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:4697, NJF 2013/354 ([eiser] /SBS). Hof Amsterdam14 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4259 (SBS/ [eiser]). Ontleend aan rov. 3.1.1-3.1.6 van het hofarrest. Bij cassatiedagvaarding van 14 januari 2015. In deze zin Schelhaas in zijn NTBR-noot onder het hierna te bespreken arrest Hauer/Monda II, vgl. hierna voetnoot 17. HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, RvdW 2007/462, WR 2007/71, NJ 2007/262, NJB 2007/1059, AA 20070633 m.nt. H. van der Zwan. Van der Minne, ‘Matiging contractuele boete: kans van slagen?’, in: ORP 2015/5, p. 20-29, m.n. p. 23. HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986, RvdW 2012/1007, NJB 2012/1695, RN 2013/1, NJ 2012/459 (Van de Zuidwind/Faase), rov. 3.4.2. In dit arrest overwoog Uw Raad dat de hoedanigheid van partijen ook een rol kan spelen in de afweging. Zie ook al Schelhaas (diss., 2004), met name p. 85. Ik kom nog terug op de conclusie van A-G Wissink voor dit arrest bij bespreking van de factor wanverhouding boete-schade. MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 325. Overigens kan dat wel een factor zijn die moet worden meegewogen, vgl. bijv. HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4779 m.nt. J.M. van Dunné, NJ 2000/277 (Kok/Schoor). MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 326. HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8098, NJ 2012/56 m.nt. Tjong Tjin Tai, JM 2012/108 m.nt. H.J. Bos, JBO 2011/76 m.nt. H.J. Bos, NJB 2011/1715 (Subat/Kost), rov. 3.4.3. Zie voorts Groene Serie BW, art.6:94 BW, aant.10, met verdere verwijzingen. TM, Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 321. TM, Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 322. Schelhaas (diss.) voormeld, p. 99. Zie hierover Van der Minne, voormeld, p. 22. Voormeld, p. 22. HR 13 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2578, NJ 1998/725 m.nt. J. Hijma, JOR 1998/100, RvdW 1998/49 (Hauer/Monda I). HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2741, NJ 2002/595 m.nt. J.Hijma en NTBR 2002, p. 71-76, m.nt. H.N. Schelhaas (Hauer/Monda II). Hijma in diens NJ-noot bij het arrest, nr. 5. Zie bijvoorbeeld Schelhaas in zijn noot bij Hauer/Monda II, onder 5: als de vuistregel is matiging bij een generiek boetebeding, zal de crediteur moeten aangeven waarom niet moet worden gematigd, terwijl normaal gesproken de debiteur moet stellen waarom er wel moet worden gematigd. Groene Serie Verbintenissenrecht, artikel 6:94, aantekening 7. Rechtbank Assen 20 juli 2011, zaaknr. 68331 / HA ZA 08-460, NJF 2012/195. Voormeld. T&C BW (2015), artikel 6:94, aantekening 2. Bijv. Roodenburg en Van Swaaij, ‘Nieuwe en harde regel voor matiging van contractuele boeten’, NJB 2007/36, p. 2299 en de literatuur genoemd in voetnoot 18 van de conclusie van A-G Wissink voor Van de Zuidwind/Faase (vindplaats hiervoor in voetnoot 8). Van der Zwan, 'Misdaad en straf; schade en (eenheids)boete: Rechterlijke matiging van een contractueel boetebeding', AA 2007, p. 633-643 (afl. 9). In voetnoot 21 staat dit: ‘Dit laat m.i. onverlet dat in extreme gevallen, zoals die van het arrest Kok/Schoor, reeds de verhouding tussen de schade en de boete een dusdanig sterke aanwijzing voor de aanwezigheid van een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat kan vormen, dat nadere motivering aan de hand van de context niet uitdrukkelijk hoeft te geschieden, omdat moeilijk denkbaar is dat de context nog tot een ander oordeel zou kunnen leiden. Vgl. A-G Verkade, conclusie sub 4.26 (noot 21) voor HR 15 februari 2008. LJN BB8095, NJ 2008/437 m.nt. A.I.M. van Mierlo.’ Vgl. s.t. SBS, nr. 5.33, voetnoot met de volgende verwijzingen: HR 18 april 1902, W. 7754, HR 19 maart 1909, W. 8846, HR 22 maart 1912, W. 9332, HR 15 maart 1940, NJ 1940, 848 (De Boer/Haskerveenpolder), HR 27 juni 1947, NJ 1947/431 (Philips/Jasper), HR 23 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1770, NJ 1996/566 m.nt. H.J. Snijders (FMN/PàP), HR 20 januari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4740, NJ 1987/295 (Leutscher/Van Tuyn c.s.). Vgl. rov. 3.5 van het bestreden arrest.

Gelet op de aanleiding om de overeenkomst te sluiten en op de aard van de overeenkomst is te concluderen dat [eiser] het beding heeft ingeroepen ter zake van een gering te noemen overtreding. [eiser] bedoelt bovendien, gelet op de omvang van zijn vordering, het beding vijfmaal in te roepen. Het gevolg daarvan, de verschuldigdheid van een bedrag van in totaal € 75.000,-, is gelet op het ontbreken van aantoonbare schade, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen, is naar het oordeel van het hof een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Het hof zal de verbeurde boete matigen tot een bedrag van € 15.000,-. Dit komt overeen met het bedrag dat SBS zou hebben verbeurd bij een eenmalige overtreding van het boetebeding. Het hof acht de onderhavige situatie, een geringe overtreding van het beding welke zich vijfmaal heeft voorgedaan binnen een tijdsbestek van vijf uren, daarmee gelijk te stellen, in elk geval voor wat betreft de gevolgen daarvan voor [eiser] c.s. Het hof neemt bij zijn oordeel tot deze matiging van de boete tevens in aanmerking dat het boetebeding mede tot doel heeft SBS aan te sporen tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst en partijen het bedrag dat zij als boete zijn overeengekomen kennelijk passend hebben geacht voor het bereiken van dit doel. 3.20 Dit betekent dat de grieven V en VI slagen. De vordering van [eiser] zal alsnog worden afgewezen. SBS heeft immers al € 15.000,- aan [eiser] betaald. (…)” 2.3 [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. SBS heeft geconcludeerd tot verwerping en haar standpunt schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft daarop schriftelijk gerepliceerd. 3Juridisch kader 3.1 De rechterlijke matigingsbevoegdheid van contractuele boetes is geregeld in art. 6:94 lid 1 BW: “1. Op verlangen van de schuldenaar kan de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet.” 3.2 Uit de bewoordingen van het eerste lid blijkt al dat de rechter de bevoegdheid tot matiging terughoudend moet toepassen. Dat is inzichtelijk gelet op de functie van een boetebeding: tevoren zekerheid creëren in een contract, met als doel aansporing tot nakoming en/of met vastlegging van de verkrijgbare schadevergoeding om zo onzekere procedures te voorkomen (vgl. voor deze twee te onderscheiden functies van een boetebeding art. 6:91 BW). Dit praktisch nut wordt ondergraven, als de rechterlijke matigingsbevoegdheid van contractueel bedongen boetes te liberaal zou zijn. In het Intrahof/Bart Smit-arrest oordeelde Uw Raad dat voor matiging slechts plaats is, wanneer het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt: “5.3 (…) De in [6:94 BW, A-G] opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. (…)” Van der Minne constateert dat in de lagere rechtspraak tegenwoordig bijna altijd de maatstaf uit dit arrest wordt aangehaald, maar meent dat de terughoudendheid niet altijd in acht wordt genomen. Zij verwijst naar het hofarrest uit onze zaak als voorbeeld daarvan. 3.3 De relevante omstandigheden van het geval zijn beslissend, zoals Uw Raad nog expliciet bevestigde in Van de Zuidwind/Faase. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het enkele uiteenlopen van (de hoogte van) de schade en de boete onvoldoende is om tot matiging te oordelen. Uiteraard is daarmee niet gezegd dat die omstandigheid geen rol mag spelen in de te maken afweging. Dat blijkt ook uit de kernoverweging uit Intrahof/Bart Smit. Ook de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam, kunnen relevant zijn voor het oordeel van de rechter, zo werd al opgemerkt in de parlementaire behandeling. 3.4 In Van de Zuidwind/Faase is verder benadrukt dat het oordeel van de rechter in belangrijke mate feitelijk van aard is en daarom in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst: “3.4.3 Voor zover de eerste klacht ertoe strekt te betogen dat het hof de maatstaf als geformuleerd in de uitspraak van 27 april 2007 in het onderhavige geval onjuist heeft toegepast doordat het bij zijn beoordeling onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de belangen van [eiser] c.s., gelet op de persoonlijke gevolgen die het onverkort moeten nakomen van het boetebeding voor hen als kopende partij heeft, faalt deze ook. Het bestreden oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Dat oordeel behoefde ook geen nadere motivering dan door het hof gegeven.” 3.5 De tot terughoudendheid nopende maatstaf van de matigingsbevoegdheid brengt mee dat wanneer de rechter tot matiging overgaat, aan de motivering daarvan hoge eisen gesteld moeten worden. 3.6 Contractuele boetebedingen kunnen een schadefixerende functie hebben, of bedoeld zijn als prikkel tot nakoming (vgl. art. 6:91 BW) en vaak is het een combinatie van beide elementen. De wetgever vond afzonderlijke regeling van deze twee functies niet nodig. Vraag is in hoeverre de functie van een concreet boetebeding een rol kan spelen bij de vraag of matiging aan de orde is. De Toelichting Meijers zegt dat een contractuele boete eerder voor matiging in aanmerking komt, als daarnaast ook schade kan worden gevorderd. Daaruit wordt wel afgeleid dat de aansporingsfunctie dan eerder voor matiging in aanmerking komt, omdat een verbeurde boete dan eerder een onredelijk effect zou kunnen hebben. Van der Minne merkt echter op dat de aansporingsfunctie eerder aansluit bij het mogelijk door de schuldenaar te behalen voordeel en niet bij de mogelijke schade van de schuldeiser. Omdat schade dan geen rol speelt voor partijen, zou de rechter juist in deze gevallen een wanverhouding tussen schade en boete niet moeten meewegen. Matiging zou ook afbreuk doen aan de prikkel tot nakoming. Ik heb mijn twijfels of op deze manier in algemene zin kan worden gezegd dat bij de ene dan wel de andere functie matiging eerder aan de orde is. De schadefixerende of aansporende functie zal telkens in onderling verband met de overige omstandigheden van het geval moeten worden bezien. 3.7 In de literatuur bestaat enige onduidelijkheid over de maatstaf die moet gelden voor matiging in geval van zogenaamde eenheidsboetes. Dat zijn boetes (met één generiek bedrag) die gelden voor mogelijk zeer uiteenlopende tekortkomingen. Dat lijkt is in ons geval ook aan de hand: € 15.000,- per overtreding, of het nu gaat om een flits van een paar seconden of een integrale heruitzending tot bijna een uur. In een tweetal arresten van Uw Raad uit 1998 en 2001 tussen Hauer en Monda werd bepaald dat het in zulke gevallen voor de hand ligt dat de feitenrechter differentieert naar gelang de tekortkoming die zich voordoet. Sinds Intrahof/Bart Smit speelt de vraag of dat arrest een streep heeft gezet door de leer uit de Hauer/Monda-arresten (noch in Intrahof/Bart Smit, noch in Van de Zuidwind/Faase is gerefereerd aan de Hauer/Monda-arresten).

3.8 Uw Raad oordeelde in Hauer/Monda I dat het, wanneer een boetebeding één bedrag bevat voor zeer uiteenlopende tekortkomingen, voor de hand ligt dat in beginsel de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van de matigingsbevoegdheid gebruik maakt om te kunnen differentiëren en de hoogte van de boete te kunnen bepalen. In Hauer/Monda II preciseerde Uw Raad echter dat de rechter daar niet toe verplicht is. In citaten, eerst uit Hauer/Monda I: “4.4 (…) In een (…) geval, waarin het boetebeding één bedrag bevat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, ligt het voor de hand dat in beginsel — in de bewoordingen van art. 6:94 lid 1 — de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt om, voor wat betreft het bedrag van de uiteindelijk verschuldigde boete, aan de hand van die maatstaf te differentiëren naar gelang van de ernst van de tekortkoming waardoor zij is verbeurd, en van de schade die daardoor is veroorzaakt. (…) Tegen de achtergrond van dit een en ander kon het Hof niet volstaan met de overweging dat voor matiging van de door Hauer verschuldigde boete 'onvoldoende grond' bestond.” met als vervolg in Hauer/Monda II: “3.4 (…) Het (Hauer/Monda I, toevoeging A-G) arrest van de Hoge Raad houdt (…) niet in dat de rechter in het onderhavige geval het bedrag van de uiteindelijk verschuldigde boete moet differentiëren op de wijze als in het middel omschreven, maar slechts dat het in een geval als het onderhavige voor de hand ligt dat in beginsel de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt op de nader in dit arrest omschreven wijze.” In de literatuur werd gesignaleerd dat het Hauer/Monda I-arrest moeilijk te verenigen was met de terughoudende maatstaf van art. 6:94 BW. In Hauer/Monda II is de maatstaf weliswaar afgezwakt tot een ‘zwakke vuistregel’, maar overeind bleef dat de eenheidsboetes een bijzondere categorie vormden, met een eigen maatstaf. 3.9 Opvallend is dat Uw Raad in het latere Intrahof/Bart Smit-arrest, waar ook sprake was een eenheidsboete, geen overwegingen wijdt aan de Hauer/Monda-jurisprudentie. Dit stond in cassatie ook niet ter discussie en daardoor is niet duidelijk hoe de arresten zich tot elkaar verhouden, zoals Schelhaas terecht opmerkt. In de feitenrechtspraak is wel aangenomen dat de Hauer/Monda-jurisprudentie nog toepassing verdient. Schelhaas behandelt de eenheidsboetes in de Groene Serie nog als een afzonderlijke categorie. Olthof noemt het Hauer/Monda I-arrest ook als voorbeeld waarin aan de geldende maatstaf is voldaan. 3.10 In de literatuur is echter ook gesuggereerd dat de Hauer/Monda-leer is verlaten met Intrahof/Bart Smit. De gedachte was kennelijk dat de Hauer/Monda-arresten niet te verenigen zijn met daarin geformuleerde sterke terughoudendheid. Dit is ook wat [eiser] betoogt in de cassatiedagvaarding onder 3.4-3.5, met als argument dat uit Intrahof/Bart Smit volgt dat een disproportionele discrepantie tussen boete en schade ‘niet doorslaggevend’ mag zijn voor een matiging. Daargelaten of die interpretatie van laatstgenoemd arrest helemaal juist is, zie ik niet in dat daaruit ook volgt dat differentiëren bij zeer uiteenlopende schendingen waarop het beding van toepassing is, niet meer aan de orde kan zijn, tenminste als één van de relevante te wegen omstandigheden van het geval die tot matiging kunnen nopen. 3.11 Van der Zwan heeft betoogd dat onderscheid moet worden gemaakt tussen differentiatie (van de tekortkomingen waar het beding op ziet) en matiging (van de boete). De Hauer/Monda-arresten moeten niet zo opgevat worden dat bij eenheidsboetes matiging min of meer de norm is, maar dat differentiatie is aangewezen. Als de rechter bij de differentiatietoets tot het oordeel komt dat sprake is van een geringe tekortkoming (binnen het spectrum waar het beding op ziet) én van geringe schade, dan kan dat tot gevolg hebben dat hij op grond van de omstandigheden van het geval tot matiging overgaat. Deze interpretatie verenigt de terughoudende leer van Intrahof/Bart Smit met de Hauer/Monda-arresten. 3.12 Ik meen dat sinds Intrahof/Bart Smit in zoverre wel sprake is van een verschuiving, dat de terughoudendheid die bij rechterlijke matiging van contractuele boetes betracht moet worden (weer) nadrukkelijker centraal is gesteld. Het gaat er daarbij volgens mij niet zozeer om of de Hauer/Monda-leer achterhaald is of niet. Het aspect dat daarin is belicht, is in zekere zin opgegaan in de toetsing aan de hand van de relevante omstandigheden van het geval, zo men wil als ‘gezichtspunt’. De omstandigheid dat sprake is van een eenheidsboete voor zeer uiteenlopende tekortkomingen kan in sommige gevallen aanzienlijk gewicht in de schaal leggen. Dit is in feite een vergelijkbaar wegingsaspect onder relevante omstandigheden als waar A-G Wissink op heeft gewezen in zijn conclusie voor Van de Zuidwind/Faase in 3.6.4 in verband met de vraag hoe om te gaan met een discrepantie tussen verbeurde boete en opgetreden schade, dat ik hier graag met instemming citeer: ‘Het gaat dus om een totaaloordeel, waarbij de verschillende omstandigheden in onderling verband moeten worden bezien. Dit betekent niet dat het matigingsoordeel niet in de kern zou mogen berusten op juist het argument, dat sprake is van een wanverhouding tussen schade [en] boete. Dat kan wel, mits dat argument op zijn beurt voldoende wordt gemotiveerd aan de hand van de omstandigheden van het geval (21). Nu de matigingsbevoegdheid terughoudend moet worden toegepast, dient de motivering van [het] oordeel dat gematigd wordt aan hogere eisen te voldoen dan het oordeel dat de boete niet gematigd wordt. Het enkele oordeel dat sprake is van een wanverhouding voldoet blijkens het arrest Intrahof/Bart Smit niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen.’ 4Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen met verdere subonderdelen en heeft betrekking op de onderbouwing van de matiging van de boete in rov. 3.16-3.19. Dit wordt voorafgegaan door de weergegeven (juiste) maatstaf die bij rechterlijke matiging van contractuele boetes in acht moet worden genomen in rov. 3.15, een overweging die (terecht) niet wordt aangevallen in cassatie. 4.2 Onderdeel I klaagt dat het hof in rov. 3.16-3.19 de strekking van het boetebeding als aansporing tot nakoming zou hebben miskend, maar dat is niet zo: het hof weegt dat immers met zoveel woorden mee in rov. 3.19 in fine: ‘Het hof neemt bij zijn oordeel tot deze matiging van de boete tevens in aanmerking dat het boetebeding mede tot doel heeft SBS aan te sporen tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst en partijen het bedrag dat zij als boete zijn overeengekomen kennelijk passend hebben geacht voor het bereiken van dit doel.’ Zodoende strandt heel onderdeel I bij gebrek aan feitelijke grondslag. Een nadere bespreking van de vijf deelklachten lijkt in dat licht eigenlijk overbodig. Kort daarover het volgende: volgens subonderdeel I.1 heeft het hof door deze strekking niet in zijn matigingsoordeel te betrekken miskend dat een boetebeding primair bedoeld is om de wederpartij tot nakoming te prikkelen, wat nu juist reden is terughoudend te zijn met matiging. Daargelaten dat de hierin gebezigde veronderstelling in zijn algemeenheid niet juist is – boetebedingen kunnen een nakomings- of schadefixerende functie hebben of beide elementen in zich bergen en per geval zal moeten worden bezien welke functie vooral van belang is – is de strekking van het onderhavige boetebeding (mede) tot nakoming wel meegewogen, zoals we hebben gezien in rov. 3.19.

Subonderdeel I.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat de rechter pas van diens matigingsbevoegdheid gebruik mag maken als het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij acht moet worden geslagen op alle concrete omstandigheden van het geval, waaronder de strekking van het boetebeding, wat niet zou zijn gebeurd. Nu die strekking tot nakoming wel is meegewogen door het hof, faalt deze klacht ook. Subonderdeel I.3 stelt dat door niet kenbaar de strekking van het beding mee te wegen, de hoge motiveringseisen van een rechterlijk matigingsoordeel zijn miskend en geen inzicht zou zijn gegeven in ’s hofs gedachtegang over deze strekking. Nu bedoelde strekking wel kenbaar is meegewogen in rov. 3.19, gaat ook deze deelklacht evenmin op. Subonderdeel I.4 klaagt dat het hof het partijdebat heeft miskend, omdat partijen beide in feitelijke instanties de stelling innamen dat het beding uitsluitend bestemd is als prikkel tot nakoming van de overeenkomst. Van zo’n miskenning is geen sprake, omdat het hof bedoelde strekking als gezegd wel heeft meegewogen. Subonderdeel I.5 bevat een louter voortbouwende klacht, zodat die ook faalt. Mogelijk verhelderend voor het bij [eiser] gerezen misverstand hier is de zienswijze uit de s.t. van SBS in 4.9 en 5.5: in rov. 3.16 stelt het hof vooral feitelijke vaststellingen voorop en daarnaast heeft het hof ook andere omstandigheden, zoals de strekking van het beding in zijn oordeel betrokken gelet op rov. 3.17-3.19 en het hof was niet gehouden om in rov. 3.16 expliciet de strekking van het beding te benoemen. Dat lijkt mij juist. 4.3 In onderdeel II klaagt [eiser] over de wijze waarin het hof in rov. 3.17 de ernst van de overtreding van de met het boetebeding versterkte verbintenis door SBS in zijn oordeel betrekt. Het onderdeel is uitgewerkt in een twee deelklachten (subonderdelen II.1 en II.2) en een alleen voortbouwende klacht (subonderdeel II.3). 4.4 Subonderdeel II.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat de privacybelangen van de familie [van eiser] slechts in beperkte mate zijn aangetast, zonder nadere toelichting die hier ontbreekt, onbegrijpelijk althans onbegrijpelijk gemotiveerd is, mede in het licht van een aantal in het subonderdeel genoemde vaststaande omstandigheden: De strekking van het onderhavige boetebeding: het aansporen van SBS om de privacybelangen van de familie [van eiser] te waarborgen (zie hiervoor nader subonderdeel I.4), het feit dat de gewraakte fragmenten vijf maal zijn uitgezonden (rov. 3.1.5 en 3.17), het feit dat [betrokkene 2] , zelfs zonder vermelding van het context, door derden herkenbaar is geweest, te meer die beelden waren uitgezonden als promotiemateriaal voor het bekende misdaadprogramma waarin deze oorspronkelijk zijn uitgezonden (rov. 3.6, de laatste volzin doorlopend naar pagina 5 en de eerste volzin op die pagina), het feit dat derden de mogelijkheid hebben om met technische hulpmiddelen stilstaande beelden te bekijken (rov. 3.6, laatste volzin), en het feit dat die derden kennelijk in die beelden zelfs aanleiding hebben gezien om de familie [van eiser] daarover in te lichten (rov. 3.6, één na laatste volzin). Het subonderdeel voegt daar nog de in het vonnis van 24 april 2013 vastgestelde omstandigheid aan toe, dat de aansporingsfunctie van het beding te maken had met het gegeven dat SBS ‘eerdere toezeggingen op dit punt niet is nagekomen’, waardoor [eiser] c.s. zich gedwongen zagen een kort geding te starten. Genoemde elementen zijn door het hof in zijn oordeel betrokken, maar hebben niet geleid tot een door [eiser] gewenste uitkomst. Ik krijg (met SBS, vgl. s.t. onder 5.11) de indruk dat [eiser] in feite een nieuwe feitelijke beoordeling van Uw Raad vraagt, waarvoor in cassatie evenwel geen plaats is. Het hof heeft een aantal omstandigheden vermeld die richting meer of minder vergaande aantasting van de privacy wijzen en samen de situatie kleuren. Het hof heeft kennelijk in dat opzicht veel waarde gehecht aan het feit dat slechts korte tijd (vijf keer in twee opvolgende dagen) hele korte fragmenten (telkens een flits van anderhalve seconde) als onderdeel van promotiemateriaal zijn gebruikt (waarbij het onderwerp van de oorspronkelijke uitzendingen niet inhoudelijk of zelfs maar geduid aan de orde kwam, dus slechts als ‘blote’ beeldflitsen is uitgezonden). Dat feitelijk oordeel is voldoende gemotiveerd en cassatie-technisch niet onbegrijpelijk. 4.5 Subonderdeel II.2 klaagt dat de overwegingen van het hof tegenstrijdig zijn, waar het hof enerzijds oordeelt dat sprake is van promotiemateriaal voor een bekend misdaadprogramma, dat derden stilstaande beelden kunnen bekijken en dat ook hebben gedaan en de familie [van eiser] hebben ingelicht, terwijl het hof anderzijds oordeelt dat de schending niet ernstig is, omdat alleen [betrokkene 2] , zeer kort, herkenbaar in beeld was. Ik zie niet in waarom de overwegingen van het hof hier tegenstrijdig zijn. Het hof heeft oog gehad voor het feit dat sprake was van een bekend misdaadprogramma (etc.), maar gemeend dat de overige omstandigheden desondanks tot de conclusie leiden dat de schending niet ernstig is (alleen [betrokkene 2] (en niet ook de andere familieleden) kort (een paar keer anderhalve seconde en geen klein uur respectievelijk vierenhalve minuut) in beeld(flits)). Dat is feitelijk en niet onbegrijpelijk. 4.6 Nu de voorgaande klachten van onderdeel II falen, geldt hetzelfde voor de voortbouwende klacht van subonderdeel II.3. 4.7 Onderdeel III klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3.17 dat de schade van de familie [van eiser] nihil is, zodat deze niet in verhouding staat met het gevorderde bedrag van € 60.000,-. 4.8 Subonderdeel III.1 klaagt dat het hof, voor zover het heeft bedoeld te oordelen dat het gelet op de omstandigheden van het geval op de weg van de schuldeiser lag om het bestaan van schade en de omvang daarvan concreet te onderbouwen en dat [eiser] dit zou hebben nagelaten, heeft miskend dat deze eis geen steun vindt in de maatstaf voor matiging op grond van art. 6:94 BW, de parlementaire geschiedenis of de jurisprudentie. Dit is uitgewerkt in subonderdelen III.1.1-III.1.3. De eerste twee daarvan komen erop neer dat het hof blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat volgens de wetsgeschiedenis (subonderdeel III.1.1) en de maatstaf van Uw Raad (subonderdeel III.1.2) het al of niet bestaan van schade niet doorslaggevend zou mogen zijn. Die klachten gaan niet op, omdat dit niet is miskend door het hof. De klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat uit het hofarrest helemaal niet blijkt dat het al dan niet bestaan van schade als gevolg van de overtreding en de omvang daarvan doorslaggevend zijn geweest voor het matigingsoordeel. Het hof heeft namelijk ook andere omstandigheden in zijn matigingsoordeel betrokken, zoals de aard van de overeenkomst in rov. 3.18, de strekking van het beding in rov. 3.19 en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen in rov. 3.16-3.19. Bij de beoordeling van een beroep op matiging van contractueel verbeurde boete, kan onder meer worden gelet op de discrepantie tussen schade en boete. Daarvoor is natuurlijk nodig dat de schuldeiser toelicht wat volgens hem de (eventueel geschatte) werkelijke schade is. Zeker in het onderhavige geval, waarin SBS gemotiveerd heeft bestreden dat sprake is van enige concrete schade aan de zijde van [eiser] c.s. ten gevolge van de gewraakte flitsen.

We zagen bovendien hiervoor al dat een grote discrepantie tussen schade en boete wel (eventueel zwaar) gewicht in de schaal mag leggen, als maar wordt gemotiveerd aan de hand van de omstandigheden van het geval (vgl. het citaat uit de conclusie van A-G Wissink hiervoor in 3.13). Dat is hier keurig gedaan door het hof. In zoverre meen ik dat de klacht ook is gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting, omdat niet ondenkbaar is dat deze discrepantie, zij het als onderdeel van de afweging van alle relevante omstandigheden, in voorkomende gevallen wel degelijk doorslaggevend kan zijn. De motivering is hier overigens keurig gedaan door het hof. 4.9 Subonderdeel III.1.3 vervolgt met zowel een rechts- als motiveringsklacht over de overweging van het hof dat [eiser] de concrete schade had moeten onderbouwen. De rechtsklacht houdt in dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat het op de weg lag van [eiser] om de schade te onderbouwen, omdat dat niet in lijn is met de maatstaf van art. 6:94 BW, de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie. Die klacht faalt, zoals hiervoor in 4.8 al aangegeven: de rechter kan bij de afweging van de omstandigheden, in het licht van het partijdebat tot het oordeel komen dat de stellingen over de opgetreden schade van degene die een beroep doet op matiging aannemelijk zijn en dat de andere partij daar onvoldoende tegenover stelt. Dat is wat hier is gebeurd. Het hof heeft in feite geoordeeld dat de betwisting door [eiser] van de stelling van SBS dat de geleden schade beperkt was, onvoldoende was. De stellingen die [eiser] daartoe aanvoert acht het hof niet overtuigend. Kort gezegd overweegt het hof: de eerdere uitzendingen en de veroordeling tot lange vrijheidsstraf van [eiser] voor de betrokkenheid bij de huurmoord zullen enorme impact hebben gehad, maar bij gebreke van onderbouwing moet het er voor worden gehouden, dat er geen aanwijsbare schade is opgetreden als gevolg van de litigieuze uitzendingen. Deze motivering acht ik bepaald niet onvoldoende of onbegrijpelijk, zodat ook de motiveringsklacht faalt. 4.10 Subonderdeel III.2 klaagt dat het hof essentiële stellingen van [eiser] heeft gepasseerd. [eiser] had bij MvA onder 98-99 gesteld dat [eiser] en zijn familieleden eerder hadden gekozen voor een lage schadevergoeding en voor de toekomst een vaste hogere boete per overtreding, waarmee door [eiser] is gesteld dat het boetebeding uitsluitend een aansporingsfunctie had en niet gericht was op vergoeding van eventuele schade, aldus [eiser] . Nog daargelaten dat die stelling bij MvA niet nader is onderbouwd met een vindplaats/verwijzing, impliceert het feit dat een boetebeding voornamelijk of zelfs uitsluitend een aansporingsfunctie heeft nog niet dat de rechter bij het wegen van alle omstandigheden van het geval geen acht mag slaan op (de al dan niet tekortschietende stellingen omtrent) de concreet geleden schade. Dat het hof dat heeft gedaan, is dus niet ‘apert’ onbegrijpelijk – zeker niet, omdat het hof de betreffende stellingen van [eiser] kennelijk niet integraal heeft overgenomen, nu hij overweegt dat het boetebeding mede (dus niet uitsluitend) een aansporingsfunctie had. Dat is een feitelijke uitleg voorbehouden aan het hof, die overigens in het licht van het partijdebat ook niet onbegrijpelijk is. Bovendien lees ik de overwegingen van het hof over de geleden schade ook zo, dat zij de ernst van de tekortkoming mede kleuren. [eiser] klaagt verder dat het hof zijn essentiële stelling bij MvA onder 100 dat het ondoenlijk was de schade vast te stellen die hoort bij de opmerkingen, intimidatie, bedreigingen, vernielingen, het steeds lastiger vinden van een baan, school, etc. heeft miskend. Ook die klacht faalt. Het hof heeft die stelling in rov. 3.17 expliciet vermeld. Het oordeel van het hof komt er vervolgens op neer dat het hem niet aannemelijk voorkomt dat dit alles het gevolg is van de litigieuze promo- en bumperuitzendingen. Het hof heeft geoordeeld dat deze gevolgen in ieder geval in belangrijke mate terug te voeren zullen zijn op de daadwerkelijke betrokkenheid van [eiser] bij de huurmoorden en de eerdere uitzendingen die daarover gaan. Het boetebeding is natuurlijk niet bedoeld om dáár alsnog nadere vergoeding voor te verschaffen. Daarom is het niet onbegrijpelijk dat het hof toch meende dat nadere onderbouwing (‘concrete incidenten’) kon worden verlangd over deze gestelde gevolgen en de uitzendingen waar het in deze procedure over gaat. Overigens voor zover het subonderdeel dit aanvoert: ‘Het hof stelt in rov. 3.17. zesde volzin, vast dat vrijwel geen van de familieleden door de beelden en de herhalingen daarvan in staat is geweest een normaal leven op te bouwen en een betaalde baan te vinden.’ en daarover zegt dat dit een essentiële vaststelling door het hof zou zijn, mist de klacht feitelijke grondslag, zoals SBS bij s.t. onder 5.27-5.29 terecht aanvoert. Uit de volzinnen vier tot en met zes van rov. 3.17 volgt integendeel dat dit een stelling van [eiser] betreft die het hof verwerpt bij gebreke van onderbouwing. 4.11 Subonderdeel III.3 bevat alleen een voortbouwende klacht, die het lot van de voorgaande klachten deelt. 4.12 Onderdeel IV komt op tegen de oordelen van het hof in rov. 3.18 over de aard van het boetebeding (geen absoluut uitzendverbod onder alle omstandigheden). Het hof heeft de feitelijke gronden ambtshalve aangevuld en daarmee art. 24 Rv geschonden volgens subonderdeel IV.1, omdat beide partijen in het boetebeding een absoluut verbod zouden hebben gezien op herhaling van de beelden. Bovendien is volgens dit subonderdeel de uitleg die het hof heeft gegeven zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Subonderdeel IV.2 bevat weer een alleen voortbouwende klacht. 4.13 De klachten in subonderdeel IV.1 (nader uitgewerkt in sub-subonderdelen IV.1.1 t/m IV.1.3) komen er op neer dat beide partijen als stelling hadden dat het boetebeding met betrekking tot de drie dames een absoluut verbod inhield om hun privacy te schenden en dat de uitleg van het hof, dat geen sprake was van een absoluut verbod om de beelden te herhalen, een ambtshalve aanvulling van de feitelijke gronden is en bovendien onbegrijpelijk is. De gedachte is kennelijk dat die uitleg door het hof niet strookt met die van partijen. 4.14 Deze klachten falen. Het staat de feitenrechter volgens vaste rechtspraak vrij de overeenkomst uit te leggen op een andere wijze dan partijen hebben bepleit. De uitleg van het hof acht ik gezien de tekst van de overeenkomst niet onbegrijpelijk. Het hof heeft het boetebeding geïnterpreteerd in het kader van de vraag of de boete gematigd dient te worden en constateert in dat kader dat geen sprake is van een absoluut verbod om het beeldmateriaal te gebruiken. Dat is geen ontoelaatbare aanvulling van de feitelijke gronden, maar uitleg of duiding van de overeenkomst. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Daar komt bij dat anders dan de klacht suggereert, SBS in de procedure juist heeft bepleit dat geen sprake was van overtreding van het verbod, omdat gebruik van slechts fragmenten van de uitzending geen schending oplevert (alleen integrale heruitzending), evenmin als gebruik van beeldmateriaal waarin de vrouwen onherkenbaar waren gemaakt schending zou opleveren (posities die door het hof zijn verworpen). Van schending van art. 24 Rv is zodoende geen sprake en het oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat de subonderdelen falen. 4.15 Onderdeel V klaagt erover dat het hof in rov. 3.16 en 3.19 niet kenbaar heeft meegewogen dat SBS eerdere toezeggingen om niet opnieuw de gewraakte beelden uit te zenden niet nakwam, wat heeft geleid tot een kort geding en wat een essentiële omstandigheid zou zijn. Deze omstandigheid was door de rechtbank aangenomen (rov.