ECLI:NL:GHSHE:2013:4345

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.101.308/01 arrest van 24 september 2013 in de zaak van [de man], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. J.J.S. Bezemer te Gemert, tegen: de burgerlijke maatschap [Accountants/Belastingadviseurs] Accountants/Belastingadviseurs, gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. J.F.P.M. van Helvoort te Best, als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 15 mei 2012 en 12 februari 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch onder nummer 228912/HA ZA 11-643 gewezen vonnis van 12 oktober 2011. 9Het tussenarrest van 12 februari 2013 Bij genoemd arrest is aan [getuige 3.] bewijs opgedragen en is iedere verdere beslissing aangehouden. 10Het verdere verloop van de procedure 6.1. Dit blijkt uit: - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 18 april 2013; - de memorie na enquête tevens akte tot vermeerdering van eis van [getuige 3.] d.d. 4 juni 2013; - de antwoordmemorie, tevens antwoordakte op vermeerdering van eis van [Accountants/Belastingadviseurs] d.d. 2 juli 2013. 6.3. Daarna hebben partijen opnieuw uitspraak gevraagd en heeft het hof de uitspraak op heden bepaald. 11. De verdere beoordeling 11.1. In het tussenarrest van 12 februari 2013 is [getuige 3.] toegelaten te bewijzen dat partijen op of rond 13 augustus 2010 hebben afgesproken dat als het bedrag van € 15.847,80 in één keer werd betaald, de hypotheekakte niet meer zou worden verleden. 11.2. [getuige 3.] heeft ter zitting van 18 april 2013 drie getuigen doen horen, die als volgt hebben verklaard. [getuige 1.] , accountant en vennoot bij [Accountants/Belastingadviseurs]: [getuige 1.] is persoonlijk betrokken geweest bij het sluiten van de overeenkomst van 13 augustus 2010 met [getuige 3.]. De overeenkomst is op 13 augustus 2010 naar [getuige 3.] gestuurd en op 16 augustus 2010 is er een gesprek geweest bij [getuige 3.] thuis tussen [getuige 1.] enerzijds en [getuige 3.] en zijn echtgenote anderzijds. Toen is de wijziging in art. 7 aangebracht (wijziging van datum waarop de hypotheekakte wordt verleden van 16 naar 23 augustus, hof), omdat [getuige 1.] het niet gepast vond [getuige 3.] die dag nog naar de notaris te sturen. De directe betaling van een bedrag van omstreeks € 15.800 is toen niet besproken. [getuige 1.] heeft [getuige 3.] uitgelegd dat het zijn beleid was dat er in geval van een geldlening zekerheid gesteld moest worden. [getuige 1.] heeft tegen [getuige 3.] gezegd dat als [getuige 3.] zou betalen, [getuige 1.] het hypotheekrecht niet hoefde uit te oefenen. [getuige 1.] heeft ook gezegd dat hij het hypotheekrecht echt wilde hebben. [getuige 3.] en zijn echtgenote zeiden dat zij dat begrepen. Mevrouw [getuige 3.] wilde niet dat haar kinderen ermee belast zouden worden en daarom is de laatste zin van de considerans geschrapt. In oktober of november hoorde [getuige 1.] van de notaris dat [getuige 3.] daar niet was geweest. De e-mails van [getuige 1.] aan [getuige 3.] van 30 november 2010 en 2 januari 2011 waren bedoeld om de druk op [getuige 3.] te verhogen. Het was niet bedoeld dat het hypotheekrecht niet behoefde te worden gevestigd als er tijdig werd betaald. [getuige 1.] bedoelde te waarschuwen dat hij het huis van [getuige 3.] zou moeten verkopen als [getuige 3.] zich niet aan de betalingsafspraken hield. Zo heeft [getuige 1.] ook zijn verklaring ter comparitie bij de rechtbank bedoeld. [getuige 2.], echtgenote van [getuige 3.]: [getuige 1.] is op 13 augustus 2010 bij haar man en haar thuis gekomen en hij had de overeenkomst toen bij zich. Zij hebben de overeenkomst doorgenomen en een paar wijzigingen aangebracht, zoals het wijzigen van de datum 16 augustus in 23 augustus, om hen in staat te stellen de betaling van ongeveer € 15.700 uit te voeren. Als zij dat zouden doen hoefden ze niet naar de notaris, zo is toen afgesproken. [getuige 2.] heeft er niet aan gedacht te vragen dit vast te leggen in de overeenkomst. [getuige 2.] heeft [getuige 1.] gevraagd het stukje over de erfgenamen door te halen en dat is gebeurd. [getuige 3.], appellant: Op 13 augustus 2010 is [getuige 1.] met de overeenkomst bij [getuige 3.] en zijn vrouw thuis geweest. Zij hebben de overeenkomst doorgelezen en daarin zijn een paar dingen aangepast, over de erfgenamen en over de datum van punt 7 en 8. Er is mondeling afgesproken dat als zij voor 23 augustus een bedrag van ruim € 15.000 zouden betalen, zij niet naar de notaris hoefden voor een hypotheek. Er is niet besproken naar welke notaris zij zouden moeten. Na de e-mails van 30 november 2010 en 2 januari 2011 heeft [getuige 3.] een betaling verricht en daarna niets meer gehoord. 11.3. [Accountants/Belastingadviseurs] heeft afgezien van het doen horen van getuigen in contra-enquête. 12.1. [getuige 3.] heeft bij memorie na enquête tevens akte tot vermeerdering van eis het volgende gesteld. Als het vonnis wordt vernietigd, heeft [getuige 3.] ten onrechte ingevolge dat vonnis betaald en heeft hij een terugvorderingsrecht ten bedrage van € 15.094,99 (sub 2 van de akte is sprake van een bedrag van € 19.007,99 en sub 8 van een bedrag van € 16.538,68, hof). Verder stelt [getuige 3.] dat hij niet door een notaris of door [Accountants/Belastingadviseurs] is uitgenodigd om de hypotheekakte te ondertekenen. Daaruit blijkt al dat de afspraak dat de hypotheekakte niet nodig was als het bedrag van € 15.847,80 tijdig werd betaald, is gemaakt. Pas op 30 november 2010 nodigde [Accountants/Belastingadviseurs] [getuige 3.] uit de hypotheekakte te tekenen, maar toen veronderstelde [Accountants/Belastingadviseurs] ten onrechte dat [getuige 3.] de afspraken niet correct was nagekomen. De afspraak is bevestigd door [getuige 3.] en zijn echtgenote, zodat [getuige 3.] geslaagd is in zijn bewijsopdracht, aldus [getuige 3.]. 12.2. [Accountants/Belastingadviseurs] stelt in zijn antwoordmemorie dat [getuige 3.] niet in de bewijsopdracht is geslaagd. [getuige 3.] is partijgetuige en er is onvoldoende ander bewijs. Uit prod. 6 bij de dagvaarding blijkt dat notaris mr. [notaris] te [standplaats] op 17 augustus 2010 de concept-akte heeft opgemaakt en verstuurd, ongetwijfeld ook naar [getuige 3.]. Op de mailberichten van [Accountants/Belastingadviseurs] van 30 november 2010 en 2 januari 2011 heeft [getuige 3.] niet in lijn met zijn thans ingenomen standpunt gereageerd. In eerste aanleg heeft [getuige 3.] zich niet op de nu door hem gestelde nadere overeenkomst beroepen. Bij de vermeerderde eis heeft [getuige 3.] volgens [Accountants/Belastingadviseurs] onvoldoende belang terwijl deze vordering bovendien ongegrond is. 13.1. Het hof overweegt als volgt. [getuige 3.] heeft ter voldoening aan zijn bewijsopdracht als getuigen laten horen zichzelf, zijn echtgenote en [getuige 1.]. De verklaring van een partij omtrent door haar te bewijzen feiten kan geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs (art. 164 lid 2 Rv). Van dat laatste is alleen sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592).

De echtgenote van [getuige 3.], wier verklaring het hof met behoedzaamheid beoordeelt gelet op haar nauwe betrokkenheid en haar belang bij de kwestie, bevestigt als getuige dat met [getuige 1.] de afspraak is gemaakt dat als [getuige 3.] het bedrag van ruim € 15.700 op tijd (voor 23 augustus 2010) zou betalen, zij niet naar de notaris hoefden. Zij heeft er echter geen verklaring voor kunnen geven waarom zij en [getuige 3.] dat niet hebben laten opnemen in de overeenkomst, die immers in de punten 6, 7 en 8 iets anders bepaalt. De getuige [getuige 1.] ontkent dat een dergelijke nadere afspraak is gemaakt en verklaart dat hij juist heeft gezegd dat hij het hypotheekrecht echt wilde hebben, al hoefde hij het niet uit te oefenen als [getuige 3.] zou betalen. Daarmee staan de verklaringen van [getuige 1.] en van [getuige 2.] tegenover elkaar, zodat er geen zodanig sterk aanvullend bewijs voorhanden is dat dat de partijgetuigenverklaring van [getuige 3.] – die inhoudt dat de door hem gestelde nadere afspraak is gemaakt – voldoende geloofwaardig maakt. [getuige 3.] is dus niet in zijn bewijsopdracht geslaagd. 13.2. Daarmee staat vast dat [getuige 3.] niet heeft voldaan aan de op grond van punt 6 en 7 van de overeenkomst van 13 augustus 2010 op hem rustende verplichting om een recht van hypotheek ten behoeve van [Accountants/Belastingadviseurs] op zijn woonhuis te vestigen. Op het niet nakomen daarvan is in de overeenkomst een “dwangsom” (lees: boete, hof) gesteld, die door de rechtbank is gematigd tot € 7.500,--. Nu [Accountants/Belastingadviseurs] geen incidenteel appel heeft ingesteld kan in hoger beroep in elk geval niet een hoger bedrag worden toegewezen. [getuige 3.] heeft in de toelichting op grief III een aantal argumenten aangevoerd op grond waarvan de boete nog verder, tot nihil, zou moeten worden gematigd. Het hof zal deze argumenten achtereenvolgens bespreken. Nu [getuige 3.] niet heeft kunnen bewijzen dat partijen een nadere afspraak hebben gemaakt op grond waarvan [getuige 3.] geen hypotheek zou hoeven vestigen, moet zijn stelling dat de boete geen rechtsgrond kent worden verworpen. 13.3. Matiging van een overeengekomen boete is alleen aan de orde als toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet onder meer worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, NJ 2007, 262, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). [getuige 3.] heeft aangevoerd dat het boetebedrag de hoofdsom overstijgt, dat [Accountants/Belastingadviseurs] geen schade heeft geleden, en dat in schadevergoeding reeds is voorzien door betaling van rente van 3%. De enkele omstandigheid dat de boete het resterende bedrag van de hoofdsom (thans: € 3.913,22) overstijgt, brengt nog niet mee dat het boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. De rechtbank heeft de boete reeds gematigd van € 100.000,-- tot € 7.500,-- en het gaat thans om de vraag of dit laatste bedrag nog verder gematigd dient te worden. Hoewel [Accountants/Belastingadviseurs] ook in hoger beroep vrijwel niets heeft gesteld over door hem geleden schade heeft hij bij inleidende dagvaarding wel aangevoerd dat hij inspanningen heeft moeten verrichten om [getuige 3.] tot betaling en daarna tot medewerking aan het verlijden van een hypotheekakte te bewegen, waaronder het inschakelen van een notaris en een advocaat. De rente ziet alleen op schade door vertraging in de betaling van het verschuldigde bedrag en niet op overige schade. Het staat mitsdien voldoende vast dat [Accountants/Belastingadviseurs] enige schade heeft geleden. De overeenkomst waarin het beding is opgenomen is tot stand gekomen in overleg tussen partijen, waarbij – hoewel [getuige 3.] in moeilijke financiële omstandigheden verkeerde, waarin [Accountants/Belastingadviseurs] hem tegemoet heeft willen komen – in de overeenkomst nog enkele wijzigingen ten gunste van [getuige 3.] zijn aangebracht. De bereidheid van [Accountants/Belastingadviseurs] om [getuige 3.] te helpen, zonder dat [Accountants/Belastingadviseurs] daarbij zelf overigens teveel risico wilde lopen, blijkt ook uit het feit dat [Accountants/Belastingadviseurs] de kosten van de hypotheekakte op zich zou nemen. In januari 2011 heeft [Accountants/Belastingadviseurs] aan [getuige 3.] nog de kans geboden om alsnog binnen zeven dagen mee te werken aan het verlijden van de hypotheekakte, waarbij [Accountants/Belastingadviseurs] nog bereid zou zijn van de boete af te zien. [getuige 3.] is daarop niet ingegaan. Uit dit alles leidt het hof af dat [Accountants/Belastingadviseurs] steeds een welwillende houding tegenover [getuige 3.] heeft ingenomen, maar dat [getuige 3.] desondanks in zijn weigering is blijven volharden. Onder deze omstandigheden ziet het hof geen aanleiding de boete nog verder te matigen dan de rechtbank reeds heeft gedaan. Grief III faalt ook in dit opzicht. 13.4. Hoewel grief III kennelijk mede een bezwaar bevat tegen de veroordeling van [getuige 3.] tot medewerking aan het verlijden van de hypotheekakte, heeft [getuige 3.] geen enkel argument aangevoerd waarom deze veroordeling niet in stand zou kunnen blijven. Ook op dit punt wordt grief III verworpen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank op dat punt mitsdien bekrachtigen. 13.5. Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd voor zover daarbij is toegewezen een bedrag van € 16.388,20 met 3% rente per jaar over € 8.888,22 vanaf 31 maart 2011. In plaats daarvan zal worden toegewezen een bedrag van € 11.413,22 (€ 7.500,00 + € 3.913,22) met 3% rente per jaar over € 3.913,22 vanaf 31 maart 2011. Voor het overige zal het vonnis, waarvan beroep, worden bekrachtigd. 13.6. [getuige 3.] zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in hoger beroep worden veroordeeld in de proceskosten. De wettelijke handelsrente over de proceskosten zoals in hoger beroep door [Accountants/Belastingadviseurs] gevorderd zal worden afgewezen aangezien bij proceskosten geen sprake is van een handelsovereenkomst; de wettelijke rente is wel toewijsbaar. 12. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 12 oktober 2011, onder rolnr.