ECLI:NL:PHR:2022:970

E.B. Rank-Berenschot In de zaak [eiser] tegen [de VvE] Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk de VvE. 1Inleiding en samenvatting 1.1 De VvE besluit met een meerderheid van ruim 80% tot wijziging van de splitsingsakte. Eén van de appartementseigenaren heeft tegen dit besluit gestemd en vordert in deze procedure vernietiging van het besluit op de voet van art. 5:140b BW. Het hof oordeelt dat de VvE ten aanzien van één wijziging onvoldoende heeft onderbouwd dat de appartementseigenaar geen schade lijdt en wijst de vordering toe. Ten aanzien van andere aspecten oordeelt het hof dat de appartementseigenaar geen schade lijdt. Het cassatieberoep van de appartementseigenaar richt zich tegen dit laatste oordeel. Ook wordt geklaagd dat het hof bepaalde gestelde schadeveroorzakende wijzigingen ten onrechte onbesproken laat. De vraag die zich hierbij voordoet is in hoeverre de appartementseigenaar belang heeft bij zijn cassatieberoep.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) [eiser] is sinds 2006 eigenaar van een appartement in een voormalig kerkgebouw ( [het gebouw] ). In de kerk en de daarbij horende pastorie zijn in 1988 appartementen gebouwd. In 1988 zijn door splitsing appartementsrechten in het leven geroepen en is ook de VvE ontstaan. (ii) De splitsingsakte van 1988 is in 1989 aangepast. (iii) De algemene ledenvergadering van de VvE van 26 september 2018 heeft met een meerderheid van ruim 80% besloten om akkoord te gaan met het opnieuw wijzigen van de splitsingsakte (hierna ook: het Besluit). In het Besluit staat gedetailleerd beschreven om welke wijzigingen het gaat. (iv) [eiser] heeft op de vergadering van 26 september 2018 tegen het Besluit gestemd. 2.2 Bij procesinleiding van 20 december 2018 heeft [eiser] de VvE opgeroepen voor een procedure bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht. [eiser] vordert hierin dat het Besluit wordt vernietigd. 2.3 [eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het Besluit vernietigbaar is op grond van art. 5:140b lid 1 BW dan wel art. 2:15 lid 1, aanhef en sub b, BW. 2.4 De VvE heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. 2.5 Op 27 juni 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De VvE heeft pleitnotities in het geding gebracht. 2.6 Bij vonnis van 8 juli 2019 heeft de rechtbank de vordering van [eiser] afgewezen. De rechtbank stelt voorop dat voor de vraag of schade wordt geleden als bedoeld in art. 5:140b lid 3 BW een vergelijking moet worden gemaakt tussen de toestand waarin [eiser] verkeert als de splitsingsakte niet tot stand komt conform het Besluit en de toestand waarin [eiser] komt te verkeren als die splitsingsakte wel tot stand komt (rov. 2.7). Vervolgens komt de rechtbank tot het oordeel dat [eiser] geen schade lijdt als gevolg van de wijziging en dat het Besluit ook niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:15 BW (rov. 2.10-2.41). 2.7 [eiser] heeft bij het hof Arnhem-Leeuwarden hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 8 juli 2019. 2.8 Op 16 januari 2020 heeft een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. 2.9 [eiser] heeft vervolgens onder aanvoering van tweeëndertig grieven gevorderd dat het hof, na vernietiging van het vonnis, het gevorderde alsnog toewijst. [eiser] heeft onder meer aangevoerd dat de rechter op grond van art. 5:140b BW de vordering tot vernietiging moet toewijzen, en dat dit alleen anders kan zijn als [eiser] geen schade lijdt of hem een redelijke schadeloosstelling wordt aangeboden. Volgens [eiser] rusten op de VvE de stelplicht en bewijslast dat [eiser] geen schade lijdt, en is de VvE in dit bewijs niet geslaagd. 2.10 De VvE heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 2.11 Nadat [eiser] bij brief van 6 juli 2021 een tweetal producties in het geding had gebracht, heeft op 14 juli 2021 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben daarbij pleitnotities overgelegd. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. 2.12 Bij eindarrest van 7 september 2021 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 8 juli 2019 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het Besluit vernietigd. 2.13 Daartoe heeft hof vooropgesteld dat op grond van art. 5:140b leden 1 en 3 BW als criterium bij de beoordeling van de vordering van [eiser] geldt dat vernietiging volgt indien niet blijkt dat [eiser] als gevolg van de wijziging geen schade lijdt (rov. 3.2) en dat de VvE op dit punt de bewijslast draagt (rov. 3.3). [eiser] draagt wel de bewijslast van het in art. 2:15 lid 1, aanhef en sub b, BW gestelde vereiste dat het besluit in strijd is met de door art. 2:8 BW geëiste redelijkheid en billijkheid (rov. 3.4). 2.14 Het hof ziet in de discussie van partijen een drietal onderwerpen (rov. 3.5) en overweegt ten aanzien van die onderwerpen samengevat het volgende: De zolder van de Mariakapel en de pleinkelder - De wijzigingsakte heeft tot gevolg dat de zolder van de Mariakapel en de pleinkelder van gemeenschappelijke eigendom privé eigendom worden van de eigenaren van appartement A-25 respectievelijk A-54, en het hof sluit niet uit dat [eiser] door die verschuiving schade zal lijden. Deze zal mogelijk leiden tot extra warmteverlies dat voor rekening van de VvE komt, waardoor de periodieke lasten hoger kunnen worden hetgeen de waarde van het appartementsrecht van [eiser] mogelijk aantast. Ook is niet duidelijk dat de waarde van het appartementsrecht van [eiser] niet negatief wordt beïnvloed door de verschuiving van de mede-eigendom van de kapelzolder en/of de pleinkelder (rov. 3.6 en 3.7). - [eiser] stelt dat de verschuiving per saldo voordelig is voor de eigenaren van de appartementen A-25 en A-54, maar indien dit al juist is, toont dit nog geen schade aan bij [eiser] en vormt het geen reden voor vernietiging van het Besluit. De stelling van [eiser] dat de hoogte van de vergoedingen voor de overdracht van de VvE-ruimtes aan de eigenaren het Besluit onredelijk en/of onbillijk maakt wordt gepasseerd, nu [eiser] dit onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 3.6). - Door aan te sturen op afwijzing van de vordering tot vernietiging, verlangt de VvE van [eiser] om mee te werken aan het oplossen van slechts een gedeelte van de bestaande problemen, zonder onderzoek naar de invloed die dat zal hebben op de andere punten van discussie in de VvE. In het licht hiervan is het Besluit in strijd met de redelijkheid en billijkheid die binnen het verenigingsverband in acht moet worden genomen en moet het om die reden worden vernietigd nu [eiser] dat vordert (rov. 3.8). De verdiepingsvloeren van de appartementen A-35, A-36, A-37 en A-38 - Door de wijziging van de splitsingsakte worden de ruimtes boven de appartementen A-35, A-36, A-37 en A-38 aangemerkt als verblijfsruimtes, waardoor het huidige gebruik wordt gelegaliseerd. [eiser] heeft niet voldoende tegengesproken dat de bewoners hun bovenverdiepingen niet anders zullen gaan gebruiken dan zij sinds de oplevering hebben gedaan, zodat hij in zoverre geen nadeel lijdt. [eiser] heeft onvoldoende gemotiveerd tegengesproken dat de wijziging niet tot een verhoging van de verzekeringspremies leidt. Van strijd met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW is niet gebleken (rov. 3.10). De kosten van het wijzigen van de splitsingsakte - De kosten voor het wijzigen van de splitsingsakte kunnen niet worden beschouwd als schade in de zin van art. 5:140b lid 3 BW (rov. 3.11). Dit brengt het hof tot de slotsom dat niet voldoende is gebleken dat [eiser] door wijziging van de splitsingsakte op de in het Besluit voorziene wijze geen schade lijdt, zodat het vonnis moet worden vernietigd (rov. 4.1). 2.15 Bij procesinleiding van 2 december 2021 heeft [eiser] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De VvE heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. De VvE heeft haar standpunten schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft gerepliceerd. 3Bespreking van het cassatieberoep Belang bij cassatieberoep 3.1 [eiser] stelt cassatieberoep in tegen het arrest van het hof terwijl zijn vordering tot vernietiging van het Besluit door het hof reeds volledig is toegewezen. Dit betekent dat het cassatieberoep voor [eiser] op dit punt niet tot een gunstiger dictum zal kunnen leiden. [eiser] kan hieraan dan ook niet het voldoende belang bij zijn cassatieberoep ontlenen als bedoeld in art. 3:303 BW. De vraag is of [eiser] niettemin voldoende belang heeft bij zijn cassatieberoep.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan rov. 1.1 van het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 7 september 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:8500, tenzij anders vermeld. Het gaat om de appartementsrechten A-24 (woning) en A-44 (parkeerplaats), die [eiser] een aandeel van 178/3871 in de gemeenschap geven. Zie procesinleiding van 20 december 2018, nrs. 2.7 en 2.9. Splitsingsakte van 2 maart 1988, productie 1 bij procesinleiding van 20 december 2018. De splitsingstekeningen zijn overgelegd als productie 17 bij memorie van grieven. Akte wijziging splitsing van 22 september 1989, productie 4 bij procesinleiding van 20 december 2018. De splitsingstekeningen zijn overgelegd als productie 18 bij memorie van grieven. Concept-akte wijziging splitsing 2018, productie 5 bij procesinleiding van 20 december 2018. Zie notulen van de vergadering van 26 september 2018, productie 5 bij verweerschrift in eerste aanleg. Vonnis van 8 juli 2019, rov. 2.1. Er zijn zittingsaantekeningen opgesteld, en deze bevinden zich uitsluitend in het door de VvE overgelegde procesdossier. Niet gepubliceerd. Gelast bij tussenarrest van 12 november 2019. In reactie op het proces-verbaal heeft de advocaat van [eiser] bij brief van 24 januari 2020 een aantal opmerkingen gemaakt. Memorie van grieven, grief 2-5. In het procesdossier van [eiser] ontbreekt deze brief, en bevinden de twee producties (22 en 23) zich achter het proces-verbaal van de zitting van 14 juli 2021. Gelast bij tussenarrest van 16 maart 2021. In het procesdossier van [eiser] ontbreken de pleitnotities van de VvE. Hof Arnhem-Leeuwarden 7 september 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:8500, TvZ 2022 nr. 1/2, p. 9, m.nt. R.F. Simonse. De VvE is ook veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente. Zie rov. 4.2-4.4 en het dictum van het bestreden arrest. Zie o.m. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1782, NJ 2019/130 m.nt. A.I.M. van Mierlo, rov. 3.3.2 en HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2361, NJ 2019/99, rov. 4.1.4. HR 20 januari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4740, NJ 1987/295 (Leutscher/Van Tuyn); HR 30 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2759, NJ 1999/83; HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356, NJ 2013/377 m.nt. S.F.M. Wortmann; HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099, NJ 2022/129 m.nt. H.J. Snijders, en HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1779, RvdW 2021/1157. Zie in uiteenlopende zin over eventuele uitzonderingen B.T.M. van der Wiel & N.T. Dempsey in: B.T.M. van der Wiel e.a., Cassatie, Deventer: Kluwer 2019/198; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/50 en F.E. Vermeulen, ‘Kwesties van belang: artikel 3:303 BW in cassatie’, in: Von Schmidt auf Altenstadt e.a. (red.), Middelen voor Meijer, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 409. HR 20 januari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4740, NJ 1987/295 (Leutscher/Van Tuyn), rov. 3.10; HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356, NJ 2013/377, rov. 5.3. HR 13 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:683, NJ 2022/183. [eiser] klaagt in dat kader ook dat het hof niet is ingegaan op essentiële stellingen. Nu de vordering door het hof is toegewezen sluit dit reeds uit dat het hof essentiële stellingen heeft gepasseerd. Procesinleiding van 2 december 2021, onder 4. Procesinleiding van 2 december 2021, onder 5. B.T.M. van der Wiel & N.T. Dempsey in: B.T.M. van der Wiel e.a., Cassatie, Deventer: Kluwer 2019/198; F.E. Vermeulen, ‘Kwesties van belang: artikel 3:303 BW in cassatie’, in: Von Schmidt auf Altenstadt e.a. (red.), Middelen voor Meijer, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 406-408, met nadere verwijzingen. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/49 geeft voorbeelden. F.E. Vermeulen, a.w., p. 418-419, pleit voor ruimhartigheid. Zie ook de annotatie bij het bestreden arrest van R.F. Simonse in TvZ 2022, nr. 1/2, p. 9-14. Daarbij merk ik op dat deze auteur werkzaam is bij hetzelfde kantoor als de advocaat van [eiser] in hoger beroep. Zie art. 5:126 lid 6 BW in verbinding met art. 5:108 lid 1 BW. Zie art. 5:111, aanhef en sub d, BW. Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/458. Zie ook mijn conclusie voor HR 1 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:980, RvdW 2022/684, nrs. 4.4-4.10. HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1666, NJ 1996/594, m.nt. W.M. Kleijn en HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1667, NJ 1996/595, m.nt. W.M. Kleijn. Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1078, NJ 2013/522. Volgens de VvE (s.t., nr. 3.2.2) heeft zij aangevoerd dat het reeds bij de inrichting van de zolderverdiepingen ('vlieringen') de bedoeling is geweest dat ieder van de vier onderliggende appartementsgerechtigden bij exclusiviteit gebruik mocht maken van de vliering boven zijn/haar appartement. Volgens de VvE (s.t., nr. 3.2.3) heeft zij aangevoerd dat zij niet meer op grond van art. 5:126 lid 6 BW kon optreden tegen het strijdige gebruik, omdat gelet op het al dertig jaar durende gebruik als verblijfsruimte inmiddels sprake is van verjaring (art. 3:314 jo. 3:306 BW). Bestreden arrest, rov. 3.6. HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5405, NJ 2000/638 m.nt. W.M. Kleijn ([… 1] /VvE). Zie ook C.N. Siewers , ‘Beheer en beschikken in het appartementsrecht’, WPNR 2021/7351, nr. 1.6.4, p. 985. Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/519. Asser/Bartels & Van Velten 5 2017521; Mon. BW B29 (Mertens), 2006, nr. 22; C. Venemans, Naar een vernieuwd appartementsrecht, preadvies KNB, 1997, p. 105; N. Vegter, De vereniging van eigenaars, 2012, p. 34. Zie o.m. R.L. Peutz & H.J.G. Braakhuis, Appartementsrecht, Ars Aequi Libri 2019, p. 31. Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/519; A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, Deventer: Wolters Kluwer 2018/10.21; A. Dijkman-Derkman, ‘Wijziging splitsing in appartementsrechten en toedeling’, JBN 2014/8. A. Dijkman-Derkman, ‘Wijziging splitsing in appartementsrechten en toedeling’, JBN 2014/8, nr. 3 (slot), onder verwijzing naar A.A. van Velten, ‘Rechtsvragenrubriek’, WPNR 2002/6481, p. 253. Indien een appartementseigenaar zonder redelijke grond medewerking weigert, bestaat de mogelijkheid om vervangende machtiging te vragen (art. 5:140 BW). Voor kritiek op dit oordeel, zie de annotatie bij het bestreden arrest van R.F. Simonse in TvZ 2022, nr. 1/2, p. 11-14. Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2003/04, 28 614, nr. 3, p. 11. Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2003/04, 28 614, nr. 5, p. 10-11.

3.2 Ook wanneer sprake is van een voor een partij positief dictum, kan er voldoende belang bestaan bij het instellen van een rechtsmiddel. Zo is het vaste rechtspraak dat wanneer het nadeel zich beperkt tot een ongunstige kostenveroordeling, dit reeds voldoende belang oplevert. In deze zaak doet die situatie zich echter niet voor. Het hof heeft de VvE immers veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente. Bovendien ziet het cassatieberoep van [eiser] – logischerwijs – ook niet op dit voor hem gunstige oordeel. 3.3 Bij het instellen van een rechtsmiddel kan ook voldoende belang bestaan, indien daarmee wordt voorkomen dat ten aanzien van bepaalde beslissingen in een andere procedure tussen partijen het gezag van gewijsde kan worden ingeroepen. Op grond van art. 236 Rv hebben immers beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. Dit geldt niet voor alle beslissingen, maar uitsluitend de beslissingen die dragend zijn voor het dictum. Aangezien aan niet dragende beslissingen geen gezag van gewijsde toekomt, zal een partij aan een cassatieberoep gericht tegen die beslissingen niet het benodigde belang kunnen ontlenen. Een partij heeft daarom in beginsel geen belang bij cassatieberoep tegen niet dragende beslissingen. 3.4 Indien sprake is van een voor een partij gunstig dictum, dan zal een partij voor wat de uitkomst van de procedure betreft geen reden hebben om een rechtsmiddel in te stellen. Dit belang kan dus wél gevonden worden in het voorkomen dat het gezag van gewijsde van voor die partij ongunstige dragende beslissingen wordt ingeroepen. Dit volgt ook uit een recent arrest van uw Raad van 13 mei 2022. In die zaak wees de rechtbank een verzoek van een stichting tot ontslag van één van diens bestuurders af, omdat de bestuurder al eerder met onmiddellijke ingang was ontslagen. Hoewel de rechtbank het verzoek van de stichting afwees, en dit een voor de bestuurder positief dictum opleverde, was de voor de bestuurder ongunstige beslissing (dat hij reeds was ontslagen) wél dragend voor het dictum en had hij tegen dit oordeel moeten opkomen om te voorkomen dat het gezag van gewijsde daarvan door de stichting kon worden ingeroepen. Bij een beroep op die grond zou hij dus ook voldoende belang hebben gehad. 3.5 Waar [eiser] zich ter adstructie van zijn belang op deze uitspraak beroept (repliek, nr. 1.1), ziet hij eraan voorbij dat zijn cassatieberoep zich uitsluitend richt tegen niet-dragende beslissingen. [eiser] bestrijdt immers uitsluitend de beslissingen van het hof die inhouden dat hij ten aanzien van bepaalde aspecten geen schade lijdt als bedoeld in art. 5:140b lid 3 BW en dat het wijzigingsbesluit op bepaalde punten niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Deze beslissingen dragen nu juist niet het dictum dat inhoudt dat het Besluit moet worden vernietigd. In zoverre is deze situatie niet vergelijkbaar met die in de zaak die leidde tot de uitspraak van 13 mei 2022. 3.6 Uit de procesinleiding maak ik op dat [eiser] niettemin meent voldoende belang te hebben bij zijn cassatieberoep. Hij merkt op dat bij de VvE de gedachte is ontstaan dat het Besluit niet vernietigbaar is ten aanzien van de aspecten waarover het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van schade. Ook zou dit gelden voor verschillende door [eiser] aangevoerde voor hem nadelige aspecten die het hof niet zou hebben beoordeeld. Omdat dit zal doorwerken in een eventueel nieuw besluit van de VvE, meent [eiser] belang te hebben bij duidelijkheid op die punten, hetgeen ook efficiënt zou zijn. Ook merkt [eiser] op dat het hof niet heeft beoordeeld of het Besluit strijdig is met de redelijkheid en billijkheid, althans zou het hof zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd. Ook aan dit negatieve oordeel wil [eiser] niet vastzitten, en daarom zou hij belang hebben bij zijn cassatieberoep. 3.7 Niet uit te sluiten is dat beslissingen van het hof ten aanzien van bepaalde aspecten, of het ontbreken van een beslissing over die aspecten, invloed kunnen hebben op een eventueel toekomstig besluit van de VvE. De VvE kan hier immers (al dan niet terecht) zelf consequenties aan verbinden. Dit biedt [eiser] echter niet voldoende belang om het cassatieberoep te doen rechtvaardigen. Het betreft immers niet-dragende beslissingen waarvan het gezag van gewijsde niet kan worden ingeroepen. Een rechter is in een volgende procedure dan ook niet gebonden aan die beslissingen, en zal op de betreffende punten zonodig zelf een oordeel dienen te vellen. 3.8 De wens om een principiële uitspraak van een hogere instantie te verkrijgen, levert naar vaste rechtspraak ook geen voldoende belang op.Eén en ander leidt ertoe dat het cassatieberoep wegens gebrek aan belang zal worden verworpen. Bespreking drie rechtsvragen 3.9 Gebrek aan belang hoeft de Hoge Raad echter niet ervan te weerhouden ten overvloede in te gaan op door partijen aan de orde gestelde rechtsvragen. In het cassatiemiddel van [eiser] ontwaar ik drie rechtsklachten die meer principiële vragen aan de orde stellen. Op die rechtsklachten zal ik hierna - ten overvloede - ingaan. 3.10 Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.10, dat als volgt luidt: “3.10 De eigenaren van appartementsrechten A-35, A-36, A-37 en A-38 hebben de ruimtes boven hun appartementen niet, zoals vóór de splitsing in 1988 voorzien, als zolder ingericht, maar als verblijfsruimte. De daarmee verband houdende verhoging van de verbouwingskosten hebben zij zelf gedragen. Door wijziging van de splitsingsakte wordt het gebruik van die ruimtes als verblijfsruimtes als het ware ‘gelegaliseerd’. [eiser] heeft niet voldoende tegengesproken dat de bewoners van de vier appartementen door de wijziging van de splitsingsakte hun bovenverdiepingen niet anders zullen gaan gebruiken dan zij sinds de oplevering van de verbouwing hebben gedaan, zodat hij in zoverre geen nadeel zal lijden door die wijziging. De VvE heeft gesteld dat de wijziging niet tot een verhoging van de verzekeringspremies leidt en [eiser] heeft dat onvoldoende gemotiveerd tegengesproken. De uitgaven van de VvE zullen daarom naar verwachting niet hoger of lager worden door de bestemmingswijziging. Van strijd met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW is op dit punt niet gebleken. Dit argument van [eiser] faalt.”

3.11 Geklaagd wordt (procesinleiding onder 2.2) dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt ten aanzien van het schadebegrip als bedoeld in art. 5:140b lid 3 BW. Het hof zou miskennen dat bij de beoordeling of sprake is van schade in de zin van art. 5:140b lid 3 BW de nieuwe (financiële) situatie conform de concept splitsingsakte niet vergeleken dient te worden met het bestaande gebruik maar met het gebruik dat conform de geldende splitsingsakte mogelijk is. 3.12 Op zichzelf neemt het middel terecht tot uitgangspunt dat het onjuist is om het nieuwe gebruik conform de concept-splitsingsakte te vergelijken met het bestaande feitelijke gebruik. Niet een vergelijking met de feitelijke situatie maar een vergelijking met de bestaande juridische situatie ligt voor de hand. Die juridische situatie kan weliswaar gelijk zijn aan de feitelijke situatie, maar dat hoeft niet zo te zijn. Wanneer uitsluitend de bestaande feitelijke situatie in de vergelijking wordt betrokken, dan gaat men er aan voorbij dat de VvE in beginsel kan optreden tegen een feitelijk gebruik dat afwijkt van de bestaande juridische situatie. 3.13 Wat is dan die bestaande juridische situatie? De splitsingsakte moet op grond van art. 5:111, aanhef en onder b, BW een nauwkeurige omschrijving bevatten van de privégedeelten. De wet bepaalt niet dat de akte tevens de bestemming van de privégedeelten moet vermelden, maar in het (in de akte van splitsing op te nemen) splitsingsreglement kan wel worden bepaald dat privégedeelten overeenkomstig de daaraan in de splitsingsakte toegekende bestemming moeten worden gebruikt. 3.14 Met het oog op de voor het rechtsverkeer met betrekking tot registergoederen vereiste publiciteit behoort een regeling omtrent het gebruik, het beheer en het onderhoud van de gedeelten die bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, in beginsel uit de openbare registers kenbaar te zijn. Wat het gebruik van privégedeelten betreft geldt dat regels van orde ook in het huishoudelijk reglement kunnen worden gegeven, mits het splitsingsreglement daartoe uitdrukkelijk de mogelijkheid opent. 3.15 Voor de uitleg van de splitsingsakte komt het aan op de daarin tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in die akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen, omschrijving. De rechtszekerheid vergt dat voor de vaststelling van hetgeen tot de privégedeelten respectievelijk tot de gemeenschappelijke gedeelten behoort, slechts acht mag worden geslagen op de gegevens die voor derden uit of aan de hand van de in de openbare registers ingeschreven splitsingsstukken kenbaar zijn. 3.16 Voor de vraag wat de juridische situatie is, is derhalve in beginsel uitleg van de splitsingsakte bepalend. De juridische werkelijkheid kan echter in sommige gevallen anders zijn, zoals in geval van verjaring. 3.17 De slotsom is dat deze klacht terecht is voorgesteld, maar, als gezegd, bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. 3.18 Onderdeel 3 klaagt dat het hof bij de beoordeling van de vernietigbaarheid van het Besluit in rov. 3.6-3.9 en 3.10 heeft miskend dat art. 5:139 lid 2 BW geen grondslag of bevoegdheid aan de VvE biedt voor de overdracht, althans de toedeling en levering van gemeenschappelijke gedeelten aan (appartementsrechten van) individuele eigenaren in de vereniging met een 80%-meerderheidsbesluit. Die overdracht, toedeling en/of levering van gemeenschappelijke gedeelten zou alleen kunnen geschieden indien alle eigenaren binnen de vereniging van eigenaars daarmee op de voet van art. 5:139 lid 1 BW instemmen. 3.19 In onderhavige zaak houdt het Besluit in dat de zolder van de Mariakapel en de pleinkelder , die nu beide gemeenschappelijk zijn, worden toegevoegd aan de privé-eigendom van het appartementsrecht A-25 respectievelijk appartementsrecht A-54. Een dergelijke ‘verschuiving’ regardeert ontegenzeggelijk de eigendomsverhoudingen tussen de appartementseigenaren en noodzaakt dus tot wijziging van de splitsingsakte. Het middel stelt de vraag aan de orde of daarvoor de medewerking van alle appartementseigenaars vereist is (art. 5:139 lid 1 BW) of dat de wijziging ook kan geschieden met medewerking van het bestuur op basis van een 80%-meerderheidsbesluit (art. 5:139 lid 2 BW). 3.20 Tussen de appartementseigenaars bestaat een bijzondere vorm van gemeenschap, waarop de algemene bepalingen uit Titel 7 van Boek 3 BW inzake de eenvoudige gemeenschap (art. 3:166 e.v.) niet van toepassing zijn zolang de splitsing in appartementsrechten niet is opgeheven (art. 3:189 BW). De bijzondere gemeenschap van appartementseigenaars of zo men wil appartementengemeenschap wordt beheerst door de bijzondere bepalingen uit Titel 9 van Boek 5 BW (‘Appartementsrechten’, art. 5:106-5:147 BW). 3.21 Deze bijzondere gemeenschap van appartementseigenaars dient te worden onderscheiden van de vereniging van eigenaars. Laatstgenoemde voert het beheer over de gemeenschap, met uitzondering van de privégedeelten, en is in dat kader bevoegd de gezamenlijke appartementseigenaars in en buiten rechte te vertegenwoordigen (art. 5:126 BW). De bevoegdheden van de vereniging van eigenaars zijn beperkt tot beheershandelingen: wanneer een rechtshandeling de eigendomsverhoudingen tussen de appartementseigenaars raakt, is dat een daad van beschikking waartoe niet de vereniging van eigenaars maar de appartementseigenaars zelf bevoegd zijn. 3.22 Sinds de wetswijziging van 2005 wordt echter zonder restricties bepaald dat een wijziging van de splitsingsakte kan geschieden met medewerking van het bestuur van de VvE op basis van een 80% meerderheidsbesluit. In de literatuur is de vraag opgeworpen of de wetswijziging wel helemaal doordacht is voor alle gevallen waarin een wijziging van de akte moet plaatsvinden. De gedachte is, kort gezegd, dat voor gevallen waarin levering of toedeling van een gemeenschappelijk goed moet plaatsvinden, de starre regeling van de gemeenschap prevaleert (vgl. art. 3:170 lid 3 en 3:186 BW) en alle appartementseigenaars dienen mee te werken. Dat zou mogelijk anders kunnen zijn indien in de wijzigingsakte het gemeenschappelijk goed aan een bestaand appartementsrecht wordt gekoppeld op zodanige wijze dat door die akte de vergroting van het appartementsrecht wordt geëffectueerd zonder dat daarvoor een aanvullende levering vereist is. 3.23 Ik meen dat in gevallen als deze, waarin de beoogde wijziging van de splitsingsakte erin bestaat dat een gemeenschappelijk gedeelte wordt toegevoegd aan een privégedeelte, het gemeenschapsaspect behoort te prevaleren en dat de wijziging dus de medewerking vergt van alle appartementseigenaren. Daarbij dient het mijns inziens niet uit te maken hoe de verschuiving technisch wordt vormgegeven, door ‘vergroting’ van het privégedeelte in de akte van wijziging zelf, of door een afzonderlijke leveringsakte. Het gaat er immers om dat het privégedeelte wordt uitgebreid ten laste van het gemeenschappelijk gedeelte. Hieraan doet niet af dat art. 5:139 lid 5 BW, zonder onderscheid te maken tussen art. 5:139 lid 1 en lid 2 BW, bepaalt dat een wijziging ook betrekking kan hebben op de begrenzing van gedeelten van het gebouw die bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, in welk geval een tekening aan de minuut van de akte dient te worden gehecht (art. 5:109 lid 2 BW). 3.24 Ook deze klacht is naar mijn mening terecht voorgesteld, maar kan niet tot cassatie leiden. 3.25 Onderdeel 4 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.11, dat als volgt luidt: “Iedere wijziging van de splitsingsakte kost geld. De wetgever heeft kennelijk niet gewild dat ook de kosten van het wijzigen worden beschouwd als schade in de zin van artikel 5:140b lid 3 BW.

Een andere opvatting zou namelijk steeds leiden tot vernietiging op vordering van een tegenstemmer. Het voeren van de rechtszaak zou in dat geval geen zin hebben en ook zou het doel dat de wetgever voor ogen had, te weten een eind maken aan het vetorecht van ieder afzonderlijk lid, dan niet worden gehaald. [eiser] beroep op deze kosten is ongegrond.” 3.26 Geklaagd wordt dat het hof hiermee miskent dat kosten ter wijziging van de splitsingsakte óók als schade in de zin van art. 5:140b lid 3 BW kunnen worden gekwalificeerd. Volgens [eiser] gaat het hof er bovendien aan voorbij dat de VvE [eiser] had kunnen compenseren voor deze kosten, door een redelijke schadeloosstelling aan te bieden en daarvoor zekerheid te stellen. Van een vernietiging zal derhalve niet altijd sprake zijn. 3.27 In het oordeel van het hof dat de appartementseigenaren schade lijden wanneer de kosten van wijziging van de splitsingsakte als schade als bedoeld in art. 5:140b lid 3 BW worden gekwalificeerd, ligt het oordeel besloten dat die kosten door de VvE via de verdeelsleutel bij de appartementseigenaren worden verhaald. Ik neem dit oordeel van het hof tot uitgangspunt, nu het cassatiemiddel niet tegen dit oordeel is gericht. Maar wanneer hier anders over zou worden gedacht, dan hoeven splitsingskosten niet bij iedere appartementseigenaar tot schade te leiden. 3.28 Het hof meent dus dat de kosten van het wijzigen van de splitsingsakte niet kunnen worden gekwalificeerd als schade in de zin van art. 5:140b lid 3 BW. Redengevend daarvoor acht het hof dat een andere opvatting steeds tot vernietiging zou leiden, en daarmee zou het doel van de wetswijziging – die het mogelijk maakt dat voor dergelijke besluiten niet langer de toestemming van alle leden nodig is maar slechts vier/vijfde deel van de leden – niet worden gehaald doordat ieder lid dan alsnog een vetorecht zou hebben. 3.29 Deze redenering van het hof is niet geheel overtuigend. Het aanmerken van wijzigingskosten als schade in de zin van art. 5:140b lid 3 BW brengt weliswaar mee dat (wanneer de kosten niet door een ander dan de VvE worden gedekt) er aan de zijde van een lid dat geen belang heeft bij de wijziging sprake zal zijn van ‘schade’, maar dit betekent niet dat daarmee het besluit ook moet worden vernietigd. Art. 5:140 lid 3 BW laat immers de mogelijkheid open dat de betreffende eigenaar een redelijke schadeloosstelling wordt aangeboden waarvoor voldoende zekerheid wordt gesteld. 3.30 De wetsgeschiedenis biedt weinig aanknopingspunten ter beantwoording van de vraag of wijzigingskosten als schade als bedoeld in art. 5:140 lid 3 BW kunnen worden beschouwd. De wetgever heeft het begrip schade algemeen geformuleerd, en benadrukt dat de mogelijkheid van het aanbieden van een redelijke schadeloosstelling beoogt bij te dragen aan het evenwicht tussen de belangen van de appartementseigenaars die wijziging van de akte van splitsing nastreven en de belangen van de appartementseigenaars die tegen zo’n wijziging zijn. Gegeven dat uitgangspunt ligt het in de rede om wijzigingskosten onder het schadebegrip te scharen. 3.31 Bij het voorgaande is ervan uitgegaan dat het wijzigingsbesluit niet in het belang van de desbetreffende appartementseigenaar is. Indien het wijzigingsbesluit wél in diens belang is, maar de eigenaar zich om andere redenen tegen het besluit verzet, dan meen ik dat het positieve belang bij de wijziging kan meebrengen dat de wijzigingskosten niet langer als schade kunnen worden aangemerkt. 3.32 Volgens de VvE zal het aanmerken van de wijzigingskosten als schade als bedoeld in art. 5:140 lid 3 BW tot gevolg hebben dat het voor een appartementseigenaar aantrekkelijk wordt om tegen een besluit te stemmen. Ten aanzien van dit risico werd in het algemeen, dus niet specifiek ten aanzien van de wijzigingskosten, door de wetgever in de nota naar aanleiding van het Verslag het volgende opgemerkt: “Deze leden vroegen of de voorwaarde van de «redelijke schadeloosstelling» werkelijk nodig is, of het risico niet groot zal zijn dat het aantrekkelijk wordt om tegen te stemmen met als uiteindelijk doel een financiële tegemoetkoming te krijgen en of de wetenschap dat dit mogelijk is niet zal leiden tot, in wezen niet gerechtvaardigde, onderhandelingen binnen de vereniging van eigenaars met als enig doel een procedure te voorkomen. Het element van de «redelijke schadeloosstelling» in artikel 5:140a lid 3 is belangrijk omdat het beoogt bij te dragen aan het evenwicht tussen de belangen van de appartementseigenaars die wijziging van de akte van splitsing nastreven en de belangen van de appartementseigenaars die tegen zo’n wijziging zijn. Van belang is dat artikel 5:140a lid 3 is ontleend aan het reeds jaren geldende lid 3 van artikel 141. Deze bepaling heeft voor zover bekend niet geleid tot de door de leden van de PvdA-fractie gevreesde problemen. Voorts steunt de praktijk het opnemen van artikel 5:140a lid 3.” 3.33 Ook uit dit citaat maak ik op dat de wetgever groot gewicht toekent aan de mogelijkheid een redelijke schadeloosstelling toe te kennen, omdat dit bijdraagt aan het evenwicht tussen de diverse belangen. Vanuit dat perspectief valt niet in te zien waarom de wijzigingskosten niet zouden kunnen worden gekwalificeerd als schade in de zin van art 5:140b lid 3 BW. Ook zie ik niet zozeer het gevaar dat hiermee een systeem wordt gecreëerd waarmee een appartementseigenaar zich aan die kosten kan onttrekken door gebruik te maken van de mogelijkheden om zich tegen zo’n besluit te verzetten. Indien het besluit niet in het belang van de betreffende appartementseigenaar is, is het misschien niet onredelijk dat die kosten niet bij die appartementseigenaar worden neergelegd. En indien het besluit wél in het belang is van de betreffende appartementseigenaar, is het de vraag of de appartementseigenaar door de wijzigingskosten wel schade lijdt (zie hiervoor onder 3.31). 3.34 Ook de klacht van onderdeel 4 is derhalve terecht voorgesteld, maar kan als gezegd niet tot cassatie leiden.