ECLI:NL:PHR:2018:1188

Coöperatieve Rabobank U.A. tegen Rollecate B.V. In cassatie draait het hoofdzakelijk om de vraag of het hof een juiste uitleg heeft gegeven aan het in de bankgarantie opgenomen betaalschema op basis waarvan het bedrag van de bankgarantie telkens wordt verhoogd. Het cassatiemiddel klaagt dat het hof zowel een onjuiste maatstaf heeft gebruikt bij de uitleg van de inhoud van de bankgarantie als zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Daarnaast wordt geklaagd dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden doordat het meer heeft toegewezen dan is gevorderd en dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het bewijsaanbod.

en procesverloop 1.1 Verweerster in cassatie (hierna: Rollecate) houdt zich bezig met het ontwerpen, de productie en de montage van gevels op bouwprojecten. In 2012 heeft Rollecate van Ballast Nedam opdracht gekregen voor, kort gezegd, de levering en plaatsing van gevels voor het project Hilton Hotel te Schiphol. De benodigde composiet gevelelementen heeft Rollecate voor een bedrag van ruim 3 miljoen euro gekocht bij Polux B.V. (hierna: Polux). 1.2 Omdat Polux de productie van die gevelelementen niet kon of wilde voorfinancieren is tussen Rollecate en Polux afgesproken dat Rollecate vooruitbetalingen zou doen en dat Polux tot zekerheid bankgaranties zou verstrekken. Polux heeft zich daartoe gewend tot (een rechtsvoorganger van) eiseres tot cassatie (hierna: Rabobank). 1.3 Op 22 januari 2013 heeft Rabobank een eerste bankgarantie verstrekt (hierna: de eerste bankgarantie). De eerste bankgarantie vermeldt als opschortende voorwaarde: “Deze bankgarantie is gesteld onder de opschortende voorwaarde dat een bedrag van € 56.700,00 (…) door of namens de crediteur (hof: Rollecate) is gestort bij de bank (…)” Rollecate heeft het in de eerste bankgarantie genoemde bedrag van € 56.700,- aan Polux voldaan. 1.4 Op 25 februari 2013 heeft Rabobank een tweede bankgarantie verstrekt (hierna: de tweede bankgarantie). Deze vermeldt, voor zover hier relevant: “Vereisten voor een beroep op de bankgarantie De bank verbindt zich op eerste schriftelijke verzoek van de crediteur (hof: Rollecate), welk verzoek dient te bevatten: a de schriftelijke mededeling dat de debiteur met de nakoming van zijn hiervoor bedoelde verplichtingen in verzuim is, en b de schriftelijke opgave van het bedrag dat door de crediteur op grond van deze bankgarantie van de bank wordt gevorderd, aan de crediteur het gevorderde bedrag te voldoen tot maximaal het hiervoor genoemde bedrag. (hof: € 137.000,-) (…) Verhoging van het bedrag van de bankgarantie en opschortende voorwaarde Deze bankgarantie is gesteld onder de opschortende voorwaarde dat de crediteur (hof: Rollecate) de termijnbetalingen waarvoor de bankgarantie is afgegeven heeft betaald aan de debiteur (hof: Polux). Het bedrag van deze bankgarantie wordt vanaf nihil verhoogd conform onderstaand schema: met een bedrag van € 24.000,00 (...) zodra dit bedrag door of namens de crediteur uiterlijk op 26 februari 2013 is gestort bij de bank (...). met een bedrag van € 29.000,00 (...) zodra dit bedrag door of namens de crediteur uiterlijk op 7 maart 2013 is gestort bij de bank (...). met een bedrag van € 14.000,00 (...) zodra dit bedrag door of namens de crediteur uiterlijk op 18 maart 2013 is gestort bij de bank (...). met een bedrag van € 14.000,00 (...) zodra dit bedrag door of namens de crediteur uiterlijk op 4 april 2013 is gestort bij de bank (...). met een bedrag van € 14.000,00 (...) zodra dit bedrag door of namens de crediteur uiterlijk op 18 april 2013 is gestort bij de bank (...). met een bedrag van € 14.000,00 (...) zodra dit bedrag door of namens de crediteur uiterlijk op 1 mei 2013 is gestort bij de bank (...). met een bedrag van € 14.000,00 (...) zodra dit bedrag door of namens de crediteur uiterlijk op 15 mei 2013 is gestort bij de bank (...). met een bedrag van € 14.000,00 (...) zodra dit bedrag door of namens de crediteur uiterlijk op 29 mei 2013 is gestort bij de bank (...) De debiteur informeert de bank wanneer een termijnbetaling is ontvangen.” 1.5 Rollecate heeft vervolgens de volgende betalingen aan Polux gedaan: € 24.000,- op 28 februari 2013, € 29.000,- op 28 februari 2013, € 14.000,- op 26 maart 2013, € 14.000,- op 9 april 2013, € 14.000,- op 23 april 2013, € 14.000,- op 7 mei 2013, € 14.000,- op 22 mei 2013 en € 14.000,- op 4 juni 2013. 1.6 Bij brief van 27 februari 2014 heeft Rollecate Rabobank verzocht over te gaan tot uitbetaling van € 193.700,- zijnde het totaalbedrag van de twee bankgaranties. 1.7 Op 4 maart 2014 is Polux gefailleerd. 1.8 Bij brief van 26 maart 2014 heeft Rabobank het beroep op de eerste bankgarantie gehonoreerd. Wat betreft de tweede bankgarantie heeft Rabobank het beroep gehonoreerd voor een bedrag van € 29.000,-. Voor het overige heeft Rabobank het verzoek tot uitbetaling, onder verwijzing naar de opschortende voorwaarde van de tweede bankgarantie, geweigerd omdat de desbetreffende betalingen door Rollecate te laat zijn gedaan. 1.9 Rollecate heeft zich hierover bij Rabobank beklaagd bij brieven van 31 maart 2014 en 2 mei 2014. Bij brief van 14 november 2014 heeft Rollecate Rabobank gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 108.000,- binnen veertien dagen. Rabobank heeft niet aan deze sommatie voldaan. 1.10 Rollecate heeft Rabobank bij inleidende dagvaarding van 13 mei 2015 gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland zittingsplaats Alkmaar en heeft daarbij – samengevat – gevorderd dat Rabobank wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag aan Rollecate van primair € 108.000,- en subsidiair van € 70.000,-, vermeerderd met rente en kosten. 1.11 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 29 juli 2015 een comparitie van partijen gelast, die op 18 februari 2016 heeft plaatsgevonden. Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 6 april 2016 de vordering van Rollecate afgewezen. 1.12 Rollecate is, onder aanvoering van zes grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, en tot het alsnog toewijzen van het door Rollecate gevorderde alsmede tot veroordeling van Rabobank om al hetgeen Rollecate ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Rabobank heeft voldaan aan Rollecate terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente. 1.13 Rabobank heeft de grieven bestreden en geconcludeerd, verkort weergegeven, tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep. 1.14 Het hof heeft bij arrest van 9 mei 2017 het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende Rabobank veroordeeld om aan Rollecate een bedrag van € 84.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente. 1.15 Rabobank heeft tegen dit arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. Rollecate heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft haar standpunt vervolgens schriftelijk toegelicht. Rabobank heeft afgezien van schriftelijke toelichting en heeft gerepliceerd. Rollecate heeft afgezien van dupliek. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen. 2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.4 waarin het hof – kort gezegd – de door Rabobank op verzoek van Polux in zijn hoedanigheid als opdrachtgever aan Rollecate als begunstigde verstrekte tweede bankgarantie heeft uitgelegd. Het hof heeft de bankgarantie als abstract bestempeld. Voordat ik tot de bespreking van de klachten van het onderdeel overga, maak ik eerst enkele opmerkingen over de bankgarantie in het algemeen en de uitleg van een abstracte bankgarantie in het bijzonder. Juridisch kader (i) De bankgarantie 2.3 De bankgarantie is een rechtsfiguur sui generis en kan het best worden omschreven als een niet in de wet geregelde verbintenisrechtelijke zekerheidsfiguur in de vorm van een garantie die door een derde wordt gegeven en die ertoe dient dat de nakoming van de verplichtingen van een partij jegens zijn wederpartij zeker wordt gesteld. 2.4 Er zijn verschillende verschijningsvormen van bankgarantie, maar meestal is het een toezegging van de bank dat zij een bepaald bedrag zal betalen aan een partij, zodra deze partij aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden voor uitbetaling heeft voldaan.

2.38 Onderdeel 2 klaagt samengevat dat het hof in rov. 3.4 – in het kader van de subsidiaire vordering van Rollecate – heeft geoordeeld dat de derde betalingstermijn van € 14.000,- uiterlijk te betalen op 18 maart 2013, is voldaan op 28 februari 2013 door betaling van een bedrag van € 24.000,-. Door aldus te oordelen heeft het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de subsidiaire vordering van Rollecate aangevuld, althans in strijd met art. 23 Rv méér toegewezen dan Rollecate subsidiair heeft gevorderd, en is het zodoende buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Door aldus te oordelen heeft het hof bovendien een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven, omdat het buiten het partijdebat een aanvullend bedrag van € 14.000,- heeft toegewezen aan Rollecate zonder dat partijen zich daarover hebben kunnen uitlaten. 2.39 Art. 23 Rv schrijft voor dat de rechter beslist over al hetgeen partijen hebben verzocht of gevorderd. Op grond van de in het burgerlijk procesrecht geldende partijautonomie bepalen partijen of en waarover wordt geprocedeerd, hetgeen zekere grenzen stelt aan het rechterlijk handelen. Zo moet de rechter zich bij de beoordeling van het geschil richten naar de rangschikking van de vordering van de eiser. Dit brengt mee dat de rechter pas aan de beoordeling van de subsidiaire vordering van eiser toekomt als hij het primair gevorderde heeft afgewezen. De rechter mag geen uitspraken doen over zaken die niet zijn geëist of meer of anders toewijzen dan door partijen is verzocht of is gevorderd, enkele uitzonderingen daargelaten die in de onderhavige zaak niet aan de orde zijn. 2.40 Art. 24 Rv verbiedt de rechter de feitelijke grondslag van de vordering aan te vullen, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Dit verbod staat er evenwel niet aan in de weg dat de rechter binnen de feitelijke grondslag conclusies trekt uit de gedingstukken. Het staat de rechter vrij om een overeenkomst uit te leggen op een wijze die niet door partijen is verdedigd. Dit is slechts anders in het geval dat beide partijen een bepaalde uitleg van de overeenkomst voorstaan, of beide partijen menen dat slechts één van de door hen voorgestane interpretaties de juiste is. 2.41 In rov. 3.3 heeft het hof geoordeeld dat de rechtbank op juiste gronden het primair door Rollecate gevorderde heeft afgewezen. Het hof heeft vervolgens in rov. 3.4 de grieven I tot en met IV (gezamenlijk) beoordeeld in het kader van het door Rollecate subsidiair ingenomen standpunt. 2.42 Rollecate heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat indien de primaire vordering wordt afgewezen, subsidiair aanspraak bestaat op toewijzing van de vijf betalingen die zijn gedaan op 26 maart 2013, 9 april 2013, 23 april 2013, 7 mei 2013 en 22 mei 2013 (5 x € 14.000,- = € 70.000,-) omdat die vijf betalingen in ieder geval als tijdig dienen te worden aangemerkt voor de termijnen die “(beweerdelijk)” zijn vervallen op respectievelijk 4 april, 18 april, 1 mei , 15 mei en 29 mei 2013. Rabobank heeft daartegen als verweer aangevoerd dat Rollecate met dit subsidiaire standpunt tracht te bewerkstelligen dat te late betalingen worden toegeschreven aan latere vervaltermijnen, hetgeen niet strookt met de vermelding van het factuurnummer bij elke betaling en ook niet strookt met het betalingsschema. 2.43 De rechtbank heeft in rov. 4.4 de subsidiaire vordering van Rollecate afgewezen, waartegen Rollecate met haar grief II is opgekomen. Rollecate heeft in de memorie van grieven gesteld dat er alle aanleiding is haar te volgen in haar subsidiaire standpunt en heeft in het petitum geconcludeerd tot het alsnog toewijzen door het hof van haar vorderingen. Inzet van het hoger beroep was derhalve toewijzing van de primaire vordering tot betaling van een bedrag van € 108.000,- dan wel subsidiair van een bedrag van € 70.000,-. 2.44 Rabobank heeft bij de bestrijding van deze grief onder meer opgemerkt dat de door Rollecate voorgestane uitleg van de tweede bankgarantie dat een bepaalde termijnbetaling weliswaar te laat is in het kader van zijn eigen vervaltermijn maar als tijdig kan worden aangemerkt voor de volgende vervaltermijn, niet uit de tekst van de tweede bankgarantie volgt. 2.45 Bij de beoordeling van het subsidiaire standpunt van Rollecate heeft het hof de tweede bankgarantie zelf uitgelegd. Daarbij heeft het hof een uitleg gegeven die noch door Rabobank noch door Rollecate is bepleit en die ertoe heeft geleid dat Rollecate aanspraak kan maken op een bedrag van € 84.000,-. Dit bedrag heeft het hof blijkens rov. 3.5 en het dictum van het arrest ook aan Rollecate toegewezen. 2.46 Gelet op het hiervoor geciteerde partijdebat waaruit de omvang van de rechtsstrijd blijkt, heeft het hof ten onrechte een bedrag van € 14.000,- meer toegewezen dan subsidiair door Rollecate is gevorderd. Weliswaar is dit bedrag lager dan het primair gevorderde bedrag, maar het hof heeft niet in het kader van de primaire vordering het mindere toegewezen, maar recht gedaan op de subsidiaire vordering. Hetgeen in de schriftelijke toelichting van Rollecate wordt opgemerkt is derhalve onjuist. Daarnaast heeft het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven nu het in het kader van de subsidiaire vordering, zonder partijen daarover eerst te horen, meer heeft toegewezen dan door Rollecate is gevorderd en Rabobank op een dergelijke uitkomst niet bedacht had hoeven zijn. De klachten van het onderdeel slagen mitsdien. 2.47 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.6, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld: “De bewijsaanbiedingen van Rabobank hebben geen betrekking op voldoende feitelijke stellingen, die, indien bewezen, tot andere beslissingen in deze zaak kunnen leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.” 2.48 Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. In nr. 9.1(A)(iii) van haar memorie van antwoord heeft Rabobank bewijs aangeboden van de stelling dat de achtergrond van het opnemen van tijdgebonden deelbetalingen in de tweede bankgarantie is gelegen in het feit dat Polux de (deel)betalingen nodig had om te kunnen voldoen aan haar eigen betalingsverplichtingen. Dit betreft een essentiële stelling die – indien bewezen – tot een andere beslissing zou kunnen leiden, waardoor het hof het bewijsaanbod ten aanzien van deze stelling niet althans niet zonder nadere motivering, als niet ter zake dienend heeft kunnen passeren. 2.49 Het door Rabobank gedane bewijsaanbod luidt als volgt: “Rabobank heeft bewijs geleverd voor haar stellingen door het overleggen van de producties B-1 tot en met B-5. Tevens heeft zij aangeboden haar stellingen te bewijzen met behulp van alle middelen rechtens. Het bewijsaanbod van Rabobank wordt hierbij herhaald en geldt meer specifiek voor de volgende feiten en omstandigheden: (A) de inhoud en achtergrond van de aan de (voorwaarden in de) bankgarantie ten grondslag liggende rechtsverhouding tussen Polux en Rabobank, waaronder maar niet beperkt tot: (…) (iii) de stelling dat de achtergrond van het opnemen van tijdsgebonden deelbetalingen in de bankgarantie is gelegen in het feit dat Polux de (deel)betalingen nodig had om te kunnen voldoen aan haar eigen betalingsverplichtingen. (…)” 2.50 Het onderdeel slaagt. Zoals uit de behandeling van onderdeel 1.1 (zie onder 2.27 en 2.28) en onderdeel 1.3 volgt heeft het hof miskend dat bij de uitleg van de abstracte bankgarantie betekenis kan toekomen aan de onderliggende rechtsverhouding.

De conclusie strekt tot vernietiging en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G In eerste aanleg was gedagvaard Coöperatieve Rabobank West-Friesland. Door een juridische fusie zijn alle rechten en plichten van Coöperatieve Rabobank West-Friesland onder algemene titel overgegaan op Coöperatieve Rabobank U.A. Zie rov. 2.1 van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland zittingsplaats Alkmaar van 6 mei 2016. Zie het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 9 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1767, rov. 2.1-2.9. Voor zover in cassatie van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland van 29 juli 2015 en van 6 april 2016, rov. 1. Zie voor het procesverloop in hoger beroep het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 9 mei 2017, rov. 1. ECLI:NL:RBNHO:2016:6708. ECLI:NL:GHAMS:2017:1767. De procesinleiding is op 9 augustus 2017 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. Zie de eerste alinea van rov. 3.3. F.H.J. Mijnssen, De bankgarantie, preadvies van De Vereeniging ‘Handelsrecht’ 1984; H.J. Pabbruwe, Bankgarantie, Deventer: Kluwer 2000; B.A. Boersma, ‘Pensioenfonds DSM-Chemie/Fox: een andere kijk op uitleg van pandakte, hypotheekakte en abstracte bankgarantie?’, V&O mei 2005, nr. 5, p. 92-95; S.A. Kruisinga, ‘Uitleg van bankgaranties - Over Haviltex en strikte conformiteit’, NTBR 2007/53; A.R.J. Croiset van Uchelen, ‘De kracht van de bankgarantie (1)’, TOP 2008, p. 279- 285; R.F. Bertrams, Bank Guarantees in International Trade, Wolters Kluwer Law & Business: 2013 (fourth revised edition); E.L.A. van Emden en E.A.L. van Emden, Bankgarantie, Deventer: Kluwer 2014; N.H.A. Kampschreur, De bankgarantie, in: M.M. van Rossum en P.H.L.M. Kuypers (red.), Garanties in de rechtspraktijk, Deventer: Kluwer 2015, hoofdstuk 12; P.C. Russcher, ‘De abstracte bankgarantie in het burgerlijk recht’, TvI 2018/18. Van Emden en Van Emden, a.w., p. 2 met verwijzingen; G.J.L. Bergervoet in zijn noot bij HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600, JOR 2015/184, onder 1. Van Emden en Van Emden, a.w. p. 1; zie ook de conclusie van A-G Vlas vóór HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600, onder 2.2 met verwijzingen. Kruisinga, t.a.p., par. 1. Mijnssen, a.w., par. 1.2 e.v. Overigens zijn meerpartijenverhoudingen niet uitgesloten; zie bijvoorbeeld HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600, NJ 2015/351, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (ABN AMRO/Rabobank) waarin sprake was van een vierpartijenverhouding. R.M. Wibier, ‘HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600 (ABN AMRO/Rabobank)’, NTvH 2015/3, p. 126-129. Zie over het karakter van een dergelijke bankgarantie ook HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600 (ABN AMRO/Rabobank), rov. 4.2.2 en 4.3. Van Emden en Van Emden, a.w., p. 4. Zie over deze terminologie bijvoorbeeld Pabbruwe a.w., p. 1; Croiset van Uchelen, t.a.p., p. 279; en voorts onder nr. 2.3 van de conclusie van A-G Vlas vóór HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600, NJ 2015/351, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (ABN AMRO/Rabobank), vindplaats conclusie ECLI:NL:PHR:2014:1813. Vgl. Van Emden en Van Emden, a.w., p. 6. Volgens Mijnssen, a.w., par. 5.2, is de bankgarantie wel in belangrijke mate onafhankelijk van de basisovereenkomst, maar staat zij niet geheel op zichzelf omdat de vordering uit de bankgarantie niet kan bestaan indien er geen rechtsverhouding tussen opdrachtgever en begunstigde bestaat, tot zekerheid waarvan de garantie strekt. Van Emden en Van Emden, a.w., p. 6. Van Emden en Van Emden, a.w., p. 5. Zie ook de conclusie van A-G Bakels vóór HR 25 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2716, NJ 1998/892 (Haefner/ABN AMRO), onder 2.3. Zie o.a. HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600 (ABN AMRO/Rabobank), rov. 4.2.2 en Croiset van Uchelen, t.a.p., p. 279. Zie de literatuurverwijzingen van A-G Bakels in zijn conclusie vóór HR 25 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2716, NJ 1998/892 (Haefner/ABN AMRO), onder 2.5 en noot 23; Kruisinga, t.a.p., par. 5. Zie voorts Van Emden en Van Emden, a.w., p. 10 met verwijzing naar feitenrechtspraak. Van Emden en Van Emden trekken in noot 41 van hoofdstuk 1, a.w., ook de parallel met uitleg van een borgtochtovereenkomst waarbij de onderliggende overeenkomst werd betrokken in HR 19 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5520, NJ 2008/508 (Creve Drinks/X). Zie voor toepassing bijvoorbeeld het vonnis van de pres. rechtbank Utrecht 22 januari 1998, JOR 2000/40 m.nt. R.I.V.F. Bertrams, waarin voor de uitleg van de inhoud van de (abstracte) bankgarantie gebruik werd gemaakt van correspondentie met betrekking tot de inhoud van de garantie; in deze ook pres. rechtbank Amsterdam 5 september 1991, KG 1991/335 (Benin/Superfos). HR 25 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2716, NJ 1998/892 (Haefner/ABN AMRO), rov. 3.4. Russcher, t.a.p., onder 3.1. Zie in deze zin: Kruisinga, t.a.p., par. 1; zie ook de noot van A.J. Verdaas bij Hof Leeuwarden 23 augustus 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AY6866, JOR 2006/236, onder 2. Kruisinga, t.a.p., par. 1. HR 9 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1749, NJ 1995/639 m.nt. P. van Schilfgaarde (Gesnoteg/Mees Pierson), rov. 3.4. HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2778, NJ 2004/309 m.nt. P. van Schilfgaarde (Anthea Yachting/ABN AMRO), rov. 3.4.3-3.4.4. Van Emden en Van Emden, a.w., p. 8. HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600, NJ 2015/351, m.nt. T.F.E. Tjong Tjn Tai; NTHR 2015/3, m.nt. R.M. Wibier; JOR 2015/184, m.nt. G.J.L. Bergervoet (ABN AMRO/Rabobank), rov. 4.2.1-4.2.2. Zie voor de vindplaats noot 26 hiervoor. Croiset van Uchelen, t.a.p., p. 282; zie in deze zin ook Boersma, t.a.p., p. 95. HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 (DSM/FOX), m.nt. C.E. du Perron. Rov. 4.4 en 4.5. Chronologisch vermeld. G.J.P. Molkenboer, onder 6 van de noot bij Rb. Arnhem 12 oktober 2004, ECLI:NL:RBARN:AR5937, JOR 2005/16. Boersma, t.a.p., p. 95. Kruisinga, t.a.p., par. 6. Croiset van Uchelen, t.a.p., p. 282. Kampschreur, a.w., p. 303 sluit zich bij hem aan, met verwijzing naar feitenrechtspraak. Van Emden en Van Emden, a.w., p. 10. HR 13 maart 2015, vindplaats hiervoor vermeld in noot 29. Zie in deze zin ook T.F.E. Tjong Tjin Tai in zijn noot onder het arrest onder 3. H.N. Schelhaas en W. L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen, Preadviezen 2016, Uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk recht, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2016, par. 2.2.2; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/372. Zie ook HR 29 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493, m.nt. C.E. du Perron (DSM/Fox), rov. 4.3 en rov. 4.4. Zie de noot van R.I.V.F. Bertrams bij rechtbank Amsterdam 28 februari 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BA1015, JOR 2007/161, onder 5, instemmend aangehaald door Kampschreur, a.w., p. 303. Russcher, t.a.p., par. 3.2. Het hof heeft bij vergissing 2015 vermeld, zie ook de s.t. van Rollecate, pag. 6, noot 12. Kampschreur, t.a.p., p. 300 met verwijzing naar Bertrams, nr. 10-21. Memorie van grieven, par. 7 en memorie van antwoord, par. 3.9. Proces-verbaal van comparitie van 18 februari 2016, p. 2.

Schriftelijke toelichting Rollecate van 13 april 2018, nr. 3.16. Zie over geoorloofde nova in cassatie: Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/207. Zie onder nr. 2.6. Zie onder nr. 2.10 e.v. Zie o.a. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/63; Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/506; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht 2018/5; Klaassen, Meijer & Snijders, Nederlands burgerlijk procesrecht 2017/42; M.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 74-75. Zie bijv. J. Ekelmans, In eerste aanleg / De grenzen van het debat voor de civiele rechter in eerste aanleg, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 6-7. Ekelmans, a.w., p. 51-54. HR 23 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1771, m.nt. H.J. Snijders; NJ 1996/566 (FMN/Prêt-à-Porter Nederland), rov. 3.4.3; HR 21 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2107, NJ 1997/327, m.nt. D.W.F. Verkade; (Van Genk/De Wild), rov. 3.4. HR 6 oktober 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC3807; NJ 1979/91 (Nobra/Dingemans). HR 20 januari 1984 ECLI:NL:HR:1984:AG4740; NJ 1987/295 (Leutscher/Van Tuyn), rov. 3.1. Dit blijkt uit rov. 3.5. Inleidende dagvaarding onder 13 en 14.

Onder 20. Memorie van antwoord, par. 4.17. Schriftelijke toelichting Rollecate, par. 3.42-3.44. GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 5. Memorie van antwoord van 25 oktober 2016, onder par. 9.1(A)(iii).

Over het algemeen zal sprake zijn van een driepartijenverhouding, met als betrokken partijen: (i) de ‘opdrachtgever’ die met zijn contractuele wederpartij is overeengekomen dat een garantie wordt gesteld; (ii) de contractuele wederpartij, vaak aangeduid als de ‘begunstigde’, ten behoeve van wie de garantie is gesteld; en (iii) de derde, meestal de ‘bank’, die de garantie ten behoeve van de begunstigde stelt. De contractuele verhouding tussen de opdrachtgever en de begunstigde op grond waarvan de bankgarantie ten behoeve van de begunstigde wordt gesteld, wordt ook wel aangeduid als de ‘onderliggende verhouding/overeenkomst’ of ‘basisovereenkomst’. 2.5 In het geval de bank wordt aangesproken door de begunstigde en daarop tot uitbetaling overgaat, zal hetgeen aan de begunstigde is uitbetaald door middel van regres door de bank worden verhaald op de opdrachtgever. De regresvordering van de bank op de opdrachtgever zal over het algemeen zijn afgedekt door middel van een door de opdrachtgever aan de bank verstrekte zekerheid, zoals een geblokkeerd aan de bank verpand saldo dat de bank in verrekening kan brengen tegen de regresvordering. (ii) Abstracte karakter 2.6 Is de verplichting van de bank onafhankelijk gemaakt van de (onderliggende) rechtsverhouding tussen de begunstigde en de opdrachtgever en heeft de bank een eigen verplichting om het in de bankgarantie genoemde bedrag aan de begunstigde te voldoen, dan is er sprake van een zogenaamde ‘abstracte bankgarantie’. Kenmerkend voor dit type garantie is dat de begunstigde binnen de in de tekst van de garantieverklaring omschreven voorwaarden, op eerste verzoek uitbetaling van de bank kan verlangen . Als aan de voorwaarde voor uitbetaling in de bankgarantie is voldaan dan moet de bank aan het verzoek tot uitbetaling van de begunstigde gehoor geven. In deze context wordt ook gesproken over ‘afroepgarantie’ of garantie ‘on first demand’. 2.7 Vanwege zijn karakter wordt de abstracte bankgarantie in beginsel niet getroffen door gebeurtenissen die van invloed zijn op de onderliggende rechtsverhouding, zoals bijvoorbeeld ontbinding, vernietiging of tussentijdse beëindiging, tenzij hierover afspraken in de bankgarantie zijn opgenomen. Ook een wijziging in de onderliggende overeenkomst laat de bankgarantie onverlet. De bankgarantie is in zoverre materieelrechtelijk geabstraheerd van de onderliggende overeenkomst tussen de opdrachtgever en de begunstigde. De zelfstandigheid van de bankgarantie brengt mee dat verweren die eventueel kunnen worden ontleend aan de onderliggende rechtsverhouding, de basisovereenkomst, in beginsel niet in de weg kunnen staan aan de betaling onder de bankgarantie als aan de voorwaarden voor uitbetaling is voldaan. 2.8 Het antwoord op de vraag of een garantieverklaring een abstracte bankgarantie of een ander soort garantie betreft, moet door uitleg van de garantieverklaring worden vastgesteld. In het arrest Haefner/ABN AMRO oordeelde de Hoge Raad dat de vraag of een bankgarantie voor de uitgevende bank beroep op de achterliggende overeenkomst al dan niet uitsluit, van geval tot geval moet worden beslist door na te gaan welke zin betrokkenen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bewoordingen van de garantie mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten - de ‘gewone’ Haviltex-maatstaf - . De aard van de verplichting van de bank is daarbij doorslaggevend en niet zozeer de gebezigde terminologie. 2.9 De abstracte bankgarantie bewerkstelligt materieel gezien een omkering van de bewijslast en een verschuiving van het verhaalsrisico van de begunstigde naar de opdrachtgever. Het is aan de opdrachtgever om met de begunstigde in discussie te treden over de vraag of de begunstigde terecht aanspraak heeft gemaakt op betaling uit hoofde van de abstracte bankgarantie. De bank staat daar buiten. (iii) Strikte conformiteit 2.10 Vanwege de functie van de abstracte bankgarantie in het handelsverkeer is het van belang dat bij partijen geen onduidelijk bestaat over de vraag of de bank al dan niet tot uitbetaling onder de garantie moet overgaan. De strikte toepassing van de voorwaarden voor uitbetaling die in de bankgarantie zijn opgenomen geldt daarbij als uitgangspunt. Dit wordt het beginsel van ‘strikte conformiteit’ genoemd. De Hoge Raad heeft dat in het arrest Gesnoteg/Mees Pierson als volgt verwoord: “(…) Bij de beoordeling van de onderdelen [die zich richten tegen de verwerping door het Hof van de stelling dat de Bank, door zich op het ontbreken van betekening te beroepen, in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt, toev. A-G] moet worden vooropgesteld dat het Hof kennelijk en terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat, gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is.(…)” 2.11 Toch is een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit niet uitgesloten, zo oordeelde de Hoge Raad in het arrest Anthea Yachting/ABN AMRO, en wel op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Een dergelijke uitzondering kan zich voordoen in het geval sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of van degene in wiens opdracht de bankgarantie is gesteld. 2.12 Het beginsel van strikte conformiteit geldt uitsluitend voor de bankgarantie, maar niet voor de basisovereenkomst tussen de opdrachtgever en de begunstigde op grond waarvan de garantie door de bank is afgegeven. In het arrest ABN AMRO /Rabobankherhaalde de Hoge Raad eerst zijn oordeel van het arrest Anthea Yachting/ABN AMRO dat een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit van de bankgarantie niet is uitgesloten op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid indien sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of degene in wiens opdracht de garantie is gesteld, en oordeelde vervolgens het volgende: “4.2.2 (…) Dat bedrog of die willekeur kan ook betrekking hebben op de onderliggende rechtsverhouding. Daarbij is niet vereist dat degene die de garantie afroept, op het moment van afroepen wetenschap heeft van het gestelde bedrog of van de beweerde willekeur. De zekerheidsfunctie van de bankgarantie in het handelsverkeer eist echter wel dat de bank haar beroep op bedrog of willekeur onverwijld tegenwerpt aan degene die de bankgarantie afroept. Zij dient daarbij de afroeper voldoende inzicht te geven in de gronden voor haar weigering om te betalen, en de opgegeven gronden moeten het beroep op bedrog op willekeur kunnen dragen.” (iv) Uitleg abstracte bankgarantie; arresten DSM/Fox en ABN AMRO/Rabobank 2.13 In het arrest Gesnoteg/Mees Pierson oordeelde de Hoge Raad dat, omdat het hof in die zaak de tekst van de garantie feitelijk en niet onbegrijpelijk 'duidelijk' heeft geacht, het hof niet nader had moeten onderzoeken of een beroep op het niet vervuld zijn van het vereiste van betekening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar moet worden geacht in verband met aard en omvang van het concrete belang van de bank bij het inroepen van dit vereiste in samenhang met het concrete belang van degene in wiens opdracht de garantie is gesteld bij het inroepen van dit vereiste door de bank. 2.14 In het geval de tekst van de bankgarantie echter onduidelijkheden bevat, zal tot uitleg daarvan moeten worden overgegaan.

Dat de afroep van de bankgarantie door de begunstigde volgens de regel van strikte conformiteit moet worden getoetst, betekent nog niet dat ook de inhoud van de bankgarantie steeds naar de letter moet worden uitgelegd. De vraag is dus welke maatstaf bij de uitleg van de bankgarantie moet worden gehanteerd. In de literatuur bestaat de hierna onder 2.16 weergegeven discussie over de toe te passen norm. Vertrekpunt daarbij is het arrest van de Hoge Raad van 20 februari 2004 DSM/Fox. 2.15 In dit arrest over de uitleg van een pensioenreglement, heeft de Hoge Raad onder meer overwogen dat ook bij toepassing van de Haviltex-norm heeft te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd, de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en dat anderzijds de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg leidt. Rode draad bij de uitleg van een schriftelijk contract is dat (i) die uitleg niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld en (ii) telkens alle omstandigheden van het concrete geval van beslissende betekenis zijn, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Literatuur 2.16 ( a) Molkenboer leest het arrest DSM/Fox zo dat het Haviltex-criterium niet althans niet onverkort kan worden toegepast bij de uitleg van abstracte bankgaranties. Naar zijn mening kan uit het arrest worden afgeleid dat gelet op het karakter en de functie van de bankgarantie de uitlegnorm van een bankgarantie in het uitlegspectrum dichter bij de cao-norm dan bij de Haviltex-norm ligt. (b) Volgens Boersma leidt het arrest DSM/Fox er onder omstandigheden toe dat bij uitleg van de abstracte bankgarantie meer betekenis toekomt aan objectieve maatstaven: “Sinds het arrest Pensioenfonds DSM-Chemie/Fox dringt de vraag zich op of de abstracte bankgarantie moet worden uitgelegd volgens het subjectieve Haviltex-criterium, het objectieve Haviltex-criterium of de cao-norm. Anders dan Molkenboer betoogt, is naar mijn mening niet de cao-norm, maar het Haviltex-criterium het uitgangspunt voor de uitleg van de bankgarantie. Het zal van de omstandigheden van het geval – hoe kan het ook anders bij een onderwerp als het onderhavige – afhangen in hoeverre aan objectieve maatstaven meer of minder betekenis zal toekomen. Moeilijkheid is dat het gaat om een driepartijenverhouding waarbij de invloed van de bank, de begunstigde en de opdrachtgever niet bij iedere bankgarantie dezelfde is. Indien het gaat om een abstracte bankgarantie waarbij de bank niets van doen heeft gehad met het opstellen van de garantie en zijn handelingen vervolgens heeft kunnen afstemmen op de bewoordingen daarvan, valt er veel voor te zeggen om het objectieve Haviltex-criterium toe te passen. In het omgekeerde geval, waarin de bank wel een actieve rol heeft gespeeld, kan woorden teruggevallen op het subjectieve Haviltex-criterium (tenzij de begunstigde of opdrachtgever als derde, zie hierna). In dat geval kan mede aan de hand van de onderliggende overeenkomst worden vastgesteld wat partijen bedoeld hebben. Daarnaast is het mogelijk dat de begunstigde (of de opdrachtgever) geen enkele rol heeft gespeeld bij het totstandkomen van de bankgarantie. Ook in dat geval geldt dat onder omstandigheden het objectieve Haviltex-criterium zal moeten worden toegepast. Dit is vergelijkbaar met de situatie waarin een moedermaatschappij zich op de voet van artikel 2:403 BW aansprakelijk heeft verklaard voor de schulden van haar dochtermaatschappij. Indien de derde zijn handelingen heeft kunnen afstemmen afgaande op de bewoordingen van die verklaring, dan geldt het objectieve Haviltex-criterium.” (c) Kruisinga ziet weinig ruimte voor uitleg: “(…) Bij de uitleg van de voorwaarden van een abstracte bankgarantie moet dus worden nagegaan wat de wil van partijen was, terwijl ook de gerechtvaardigde verwachtingen van partijen in aanmerking moeten worden genomen. Onder omstandigheden kan de bank ook de bepalingen van de onderliggende overeenkomst en de onderhandelingen en correspondentie tussen de partijen bij de onderliggende overeenkomst in aanmerking nemen. (…) Anderzijds moet ook de nodige terughoudendheid worden betracht. Het kan niet zo zijn dat via uitleg bepalingen worden toegevoegd aan de abstracte bankgarantie of dat via uitleg wordt afgeweken van duidelijke bepalingen. Zijn de voorwaarden voor betaling duidelijk, dan kunnen deze immers niet in een later stadium gewijzigd worden. Deze strikte benadering volgt ook uit het (…) Anthea-arrest. De Hoge Raad gaat hierbij uit van een strikte toepassing van de in de bankgarantie vermelde voorwaarden. Mijns inziens kan hieruit worden afgeleid dat de (…) leer van de strikte conformiteit impliceert dat slechts zeer weinig ruimte bestaat voor uitleg van een abstracte bankgarantie. (…). (d) Croiset van Uchelen zoekt aansluiting bij de letterlijke bewoordingen: “(…) In beginsel geldt voor een uitleg van bankgaranties dezelfde maatstaf als voor andere overeenkomsten, derhalve de maatstaf van Haviltex en DSM/Fox. Hier is dus ook in beginsel wel plaats voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Daarbij mag echter wel worden meegewogen dat, juist omdat de bank in beginsel buiten de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de begunstigde staat, in beginsel die uitleg voor de hand ligt die het meest bij de letterlijke bewoordingen van de bankgarantie aansluit. Een beroep op de onderliggende verhouding bij de uitleg van de bankgarantie is, gelet op de zelfstandigheid van bankgarantie ten opzichte van de onderliggende verhouding, dan ook in beginsel uit den boze. (…).” (e) Ook Van Emden c.s. staan een taalkundige uitleg van de bankgarantie voor: “Volgens ons is in beginsel een meer taalkundige uitleg van de bankgarantie aangewezen, gezien de functie die de bankgarantie in het handelsverkeer vervult. Het beginsel van strikte conformiteit verhoudt zich niet goed met een subjectieve uitleg. Dit geldt temeer als ook de Begunstigde een professionele partij is en de bankgarantie in verband met een commerciële transactie wordt gesteld. Daarbij komt dat er in de regel onderhandeling over de tekst van de garantie heeft plaatsgevonden, wat maakt dat eerder kan worden aangenomen dat de letterlijke tekst ook daadwerkelijk de bedoeling van partijen weergeeft. (…).” 2.17 Inmiddels heeft de Hoge Raad een duidelijk uitgangspunt voor uitleg van een abstracte bankgarantie gegeven in het arrest ABN AMRO/Rabobank. Daarin heeft de Hoge Raad in rov. 4.2.1 allereerst zijn overweging uit het arrest Gesnoteg/Mees Pierson herhaald dat, vanwege aard en functie van een abstracte garantie, en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden is geboden. Vervolgens heeft de Hoge Raad zijn eerder geformuleerde regel aangehaald (in het arrest Anthea Yachting/ABN AMRO) dat een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit van de bankgarantie niet is uitgesloten op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid indien sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of degene in wiens opdracht de garantie is gesteld.

En dan wordt tot slot van genoemde rechtsoverweging geoordeeld: “Uit de aard en functie van de abstracte bankgarantie vloeit tevens voort dat bij de uitleg daarvan groot gewicht toekomt aan de (strikt te lezen) bewoordingen van de garantie.” 2.18 Bij de uitleg van abstracte bankgaranties staat derhalve een letterlijke interpretatie van de garantie voorop. Brengt een dergelijke interpretatie geen uitkomst, dan biedt de door de Hoge Raad gebruikte formulering desalniettemin enige ruimte om af te wijken van de strikt te lezen bewoordingen. Uitleg naar de geobjectiveerde Haviltex-norm of naar de cao-norm is meer aangewezen naarmate de rechtspositie van derden wordt beïnvloed door de bedoeling van de contracterende partijen. Bij uitleg van een bankgarantie, waarin is geabstraheerd van de onderliggende rechtsverhouding tussen opdrachtgever en begunstigde, is de positie van derden in beginsel niet aan de orde. Genoemde normen spelen m.i. daarom geen of een ondergeschikte rol. De eventuele verdere uitleg van de abstracte bankgarantie zal dan moeten plaatsvinden met toepassing de ‘gewone’ Haviltex-norm. Invloed onderliggende rechtsverhouding 2.19 In de literatuur wordt het standpunt ingenomen dat niet alleen bij de vraag naar het karakter van de bankgarantie, maar ook bij uitleg van de voorwaarden van de bankgarantie de onderliggende overeenkomst kan worden betrokken. Met name zal uitleg van de abstracte bankgarantie aan de hand van de onderliggende basisovereenkomst geïndiceerd zijn als bepaalde clausules in de abstracte bankgarantie naar deze basisovereenkomst verwijzen. 2.20 Russcher lijkt met verwijzing naar enkele uitspraken van de feitenrechter iets minder terughoudend te staan tegenover het betrekken van de onderlinge rechtsverhouding bij de uitleg van de bankgarantie: “Bij de uitleg van de bankgarantie kan de onderliggende rechtsverhouding een rol spelen. De lagere rechtspraak biedt hiervan verschillende voorbeelden. Het beginsel van onafhankelijkheid en de omstandigheid dat de bank de partijbedoeling met betrekking tot de te stellen bankgarantie doorgaans niet zal kennen, staan daaraan niet in de weg. In het algemeen is de wijze waarop een rechtshandeling tot stand komt van grote betekenis voor de uitleg ervan. In dit verband is van belang dat de inhoud van de bankgarantie voornamelijk tussen de opdrachtgever en begunstigde tot stand komt, terwijl de bank bij die inhoud doorgaans een beperkt eigen belang heeft. Het zijn dan ook voornamelijk de partijen bij de onderliggende rechtsverhouding die ten aanzien van de inhoud van de bankgarantie bedoelingen en verwachtingen hebben. Bovendien rechtvaardigt de samenhang tussen de bankgarantie en de onderliggende rechtsverhouding dat de onderliggende rechtsverhouding bij de uitleg van de bankgarantie van betekenis is.” Behandeling van onderdeel 1 2.21 In de door onderdeel 1 bestreden rechtsoverweging 3.4 heeft het hof als volgt geoordeeld (voor de leesbaarheid van de klachten van het onderdeel citeer ik ook – de in cassatie niet bestreden – rov. 3.3): “3.3 (…). De in geding zijnde tweede bankgarantie betreft een zogenaamde abstracte bankgarantie. Gelet op de aard van een abstracte bankgarantie (betaling op afroep onafhankelijk van de onderliggende rechtsverhouding) en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen, alsmede gelet op de positie van de garanderende bank is een strikte toepassing van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Bij de uitleg van een dergelijke bankgarantie komt, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, groot gewicht toe aan de (strikt te lezen) bewoordingen van de garantie. Rollecate kan niet worden gevolgd in haar betoog dat de tekst van de tweede bankgarantie niet duidelijk is en dat de in de tweede bankgarantie vermelde betalingstermijnen niet als fatale termijnen kunnen worden aangemerkt. In de tweede bankgarantie is immers duidelijk vermeld dat een bepaald bedrag steeds op uiterlijk op een bepaalde dag bij Rabobank moet zijn gestort. Behoudens het bedrag van € 29.000,- dat door Rollecate op 28 februari 2013 en dus tijdig voor 7 maart 2013 is betaald, zijn de door Rollecate gedane betalingen steeds te laat gedaan. Rabobank kan, nu de tekst duidelijk is, voorts niet worden verweten in strijd met haar zorgplicht te hebben gehandeld door Rollecate niet te waarschuwen dat de betalingstermijnen fataal waren en dat Rollecate, behoudens de hiervoor vermelde betaling, steeds te laat betaalde. De rechtbank heeft op juiste gronden het primair door Rollecate gevorderde bedrag afgewezen. 3.4 In de tweede bankgarantie staat vermeld dat “het bedrag van deze bankgarantie” vanaf nihil met een in de bankgarantie genoemd bedrag wordt verhoogd zodra dat bedrag uiterlijk op een bepaalde dag is gestort bij de bank. Een objectieve uitleg van deze bewoordingen brengt met zich dat voor zover de door Rollecate gedane betalingen te laat waren voor de beoogde termijn, maar op tijd voor de volgende termijn, de bankgarantie met de aldus tijdig gedane volgende betaling werd verhoogd. Het betoog van Rabobank, dat deze - subsidiaire - redenering niet kan worden gevolgd omdat in de tweede bankgarantie staat vermeld “conform onderstaand schema” gaat niet op omdat uit deze bewoordingen niet volgt dat indien een eerdere betaling niet tijdig is gestort, een volgende tijdige betaling nooit meer tot een verhoging van de bankgarantie kan leiden. Indien een dergelijk (verstrekkend) gevolg was beoogd had dit duidelijk met zoveel woorden in de bankgarantie moeten zijn vermeld. Dat Rollecate bij haar betalingen steeds het factuurnummer van Polux heeft vermeld corresponderend met de termijn die zij beoogde te betalen (en niet met de volgende termijn) maakt, anders dan Rabobank heeft verdedigd, niet dat betalingen niet aan een volgende termijn kunnen worden toegerekend. In de tekst van de tweede bankgarantie wordt niet naar facturen of factuurnummers verwezen. In dat verband is het uitgangspunt van een abstracte bankgarantie dat geabstraheerd wordt van de onderliggende rechtsverhouding tussen Rollecate en Polux en derhalve ook van facturen of factuurnummers, tenzij opgenomen in de bankgarantie zelf. Dat laatste is niet het geval. Uit de (strikt te lezen) bewoordingen van de tweede bankgarantie volgt dat een volgens het schema tijdige betaling leidt tot een verhoging van het bedrag van de bankgarantie. Rollecate heeft aldus de volgende termijnen tijdig betaald: • een bedrag van € 14.000,- (uiterlijk te betalen op 18 maart 2013, is betaald op 28 februari 2013 door betaling van een bedrag van € 24.000,-); • een bedrag van € 14.000,- (uiterlijk te betalen op 4 april 2013, is betaald op 26 maart 2013); • een bedrag van € 14.000,- (uiterlijk te betalen op 18 april 2013, is betaald op 9 april 2013); • een bedrag van € 14.000,- (uiterlijk te betalen op 1 mei 2013, is betaald op 23 april 2013); • een bedrag van € 14.000,- (uiterlijk te betalen op 15 mei 2013, is betaald op 7 mei 201[3]; • een bedrag van € 14.000,- (uiterlijk te betalen op 29 mei 2013, is betaald op 22 mei 2013). Hieruit volgt dat Rabobank is gehouden om een bedrag van € 84.000,- onder de tweede bankgarantie aan Rollecate uit te betalen. 2.22 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat een objectieve uitleg van de in de eerste zin van rov.

3.4 opgenomen bewoordingen uit de tweede bankgarantie met zich brengt dat voor zover de door Rollecate gedane betalingen te laat waren voor de beoogde termijn, maar op tijd voor de volgende termijn, de bankgarantie met de aldus tijdig gedane volgende termijn werd verhoogd, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Het subonderdeel voert daarvoor vijf in onderlinge samenhang te beschouwen redenen aan. 2.23 Volgens het subonderdeel heeft het hof in de eerste plaats – zakelijk weergegeven – de in rov. 3.3 opgenomen, juiste, uitlegmaatstaf niet toegepast. Uit de strikt te lezen bewoordingen van de tweede bankgarantie volgt dat een bepaald termijnbedrag steeds uiterlijk op een bepaalde dag dient te worden voldaan, om verhoging van de tweede bankgarantie te bewerkstelligen. Hiermee is de uitleg van het hof – dat te laat voldane betalingen voor een beoogde termijn moeten worden toegerekend aan een volgende termijn – niet te verenigen. Het subonderdeel klaagt voorts dat deze uitleg onbegrijpelijk, althans onvoldoende is gemotiveerd gelet op hetgeen het hof in rov. 3.3 heeft overwogen, te weten dat (i) in de tweede bankgarantie duidelijk is vermeld dat een bepaald bedrag steeds uiterlijk op een bepaalde dag bij Rabobank moet zijn gestort, (ii) de betalingstermijnen in de tweede bankgarantie fatale termijnen waren en (iii) alle door Rollecate gedane betalingen – behoudens de betaling van € 29.000,- die door Rollecate op 28 februari is voldaan – steeds te laat zijn gedaan. 2.24 Het subonderdeel wijst er terecht op dat het hof in rov. 3.3 de correcte maatstaf heeft genoemd aan de hand waarvan de tweede bankgarantie moet worden uitgelegd door te oordelen dat bij de uitleg van de bankgarantie groot gewicht toekomt aan de strikt te lezen bewoordingen van de garantie. In de tweede bankgarantie is een betaalschema opgenomen waaruit volgt dat bepaalde bedragen op of voor het in de tweede bankgarantie genoemde moment dienen te worden voldaan door bijschrijving daarvan op de bankrekening van Polux. Wordt een bedrag tijdig voldaan, dan wordt de tweede bankgarantie opgehoogd met het in de bankgarantie genoemde bedrag. Na een tijdige betaling neemt de zekerheid die de garantie biedt voor de begunstigde dus toe. Wordt het bedrag niet tijdig voor het in de tweede bankgarantie genoemde moment voldaan, dan vindt geen ophoging plaats met het in de tweede bankgarantie genoemde bedrag. De zekerheid die de tweede bankgarantie aan de begunstigde biedt blijft dan op het voorgaande niveau steken. Hieruit volgt dat de in de tweede bankgarantie genoemde betaaltermijnen fatale termijnen zijn (hetgeen het hof in rov. 3.3 ook heeft vastgesteld) voor de bewerkstelliging van de ophoging van de tweede bankgarantie. 2.25 Het hof heeft de in rov. 3.3 genoemde maatstaf, zoals het subonderdeel eveneens terecht aanvoert, niet toegepast in rov. 3.4, maar is tot – een objectieve – uitleg van de tekst overgegaan. Het hof heeft daarbij geen inzicht gegeven in zijn overweging waarom het tot uitleg overging. Met het abstracte karakter van de bankgarantie en het uitgangspunt van strikte conformiteit is niet te verenigen dat betalingen die – conform het tussen partijen (Rollecate en Polux) overeengekomen en in de tweede bankgarantie opgenomen betaalschema – te laat zijn gedaan zonder meer toegerekend zouden mogen worden aan een (willekeurige) volgende betaaltermijn als tijdig gedane betaling. Dit volgt als zodanig immers niet uit de strikt te lezen tekst van de tweede bankgarantie. De enkele motivering van het oordeel van het hof die inhoudt dat een objectieve uitleg van de bewoordingen, dat het bedrag in deze bankgarantie vanaf nihil met een in de bankgarantie genoemd bedrag wordt verhoogd zodra dat bedrag uiterlijk op een bepaalde dag is gestort, met zich brengt dat voor zover de door Rollecate gedane betalingen te laat waren voor de beoogde termijn maar op tijd voor de volgende termijn, is in het licht van het voorgaande dan ook een onvoldoende begrijpelijke motivering om het oordeel van het hof te kunnen dragen. De daarop betrekking hebbende klachten van het subonderdeel slagen mitsdien. 2.26 Dat geldt ook voor het als vijfde genoemde argument dat een verplichte toerekening van te laat voldane betalingstermijnen aan latere betalingstermijnen strijdig is met het voor een abstracte bankgarantie geldende beginsel van strikte conformiteit. Bij strikte toepassing van de voorwaarden in de bankgarantie voor uitbetaling past m.i. niet dat de bank zelf onderzoek moet verrichten naar de vraag of een te late betaling eventueel zou kunnen worden toegerekend aan een toekomstige betaaltermijn. Een dergelijke verplichting werkt immers onduidelijkheid en conflicten omtrent uitbetaling uit hoofde van de bankgarantie in de hand, hetgeen de regel van strikte conformiteit nu juist beoogt te voorkomen. Juist vanwege de onafhankelijke positie van de bank kan van de bank een dergelijke beoordeling niet worden verwacht. Het oordeel van het hof in rov. 3.4 gaat gelet op het voorgaande uit van een onjuiste rechtsopvatting. 2.27 Voor de goede orde bespreek ik ook nog enkele van de overige klachten van het subonderdeel. Volgens het subonderdeel geeft de uitleg van de tweede bankgarantie door het hof in de tweede plaats blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans is deze uitleg onbegrijpelijk, omdat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op de essentiële stelling van Rabobank dat de fatale betalingstermijnen op verzoek van Polux in de tweede bankgarantie waren opgenomen omdat Polux de specifieke bedragen binnen de beoogde betalingstermijn nodig had om die bedragen aan te wenden voor de met de bepaalde termijnen verbonden werkzaamheden. Als de (deel)betalingen steeds te laat, dus na de beoogde termijn, door Polux zouden worden ontvangen, zou dat tot problemen leiden binnen de bedrijfsvoering van Polux, aldus het subonderdeel. 2.28 Ook deze klacht slaagt. De motivering van het hof in rov. 3.4, dat in de tekst van de tweede bankgarantie geen factuurnummers worden genoemd en dat het uitgangspunt van een abstracte bankgarantie is dat geabstraheerd wordt van de onderliggende rechtsverhouding tussen Rollecate en Polux, is een onvoldoende begrijpelijke respons op deze (essentiële) stelling van Rabobank. Voor zover in het oordeel ligt besloten dat bij de uitleg van abstracte bankgaranties de onderliggende rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de begunstigde nimmer een rol kan spelen, gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting (zie hiervoor onder 2.19-2.20 en hierna de behandeling van de klacht van onderdeel 1.3). Voor het overige had het hof op zijn minst moeten uitleggen waarom, in het kader van de uitleg van de garantie, aan de stelling van Rabobank kon worden voorbij gegaan. In dat kader merk ik hier nog op dat partijen het er, blijkens de door hen in feitelijke instantie ingenomen standpunten, over eens zijn dat de onderliggende rechtsverhouding tussen Rollecate en Polux ten grondslag ligt aan het feit dat het betalingsschema in de tweede bankgarantie is opgenomen. Rollecate en Rabobank hebben hiervoor in hun respectievelijke memories verwezen naar de in het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg opgenomen verklaring van Rommers (namens Rabobank) dat Polux destijds heeft verzocht om de betalingstermijnen in de tweede bankgarantie op te nemen. 2.29 Het subonderdeel voert in de derde plaats aan – zakelijk en verkort weergegeven – dat indien de gevolgtrekking van de uitleg die het hof in rov. 3.4 aan de tweede bankgarantie heeft gegeven, niettemin wordt aanvaard, onbegrijpelijk is dat het hof de te laat verrichte eerste betaling van € 24.000,- deels toerekent aan de derde termijn van € 14.000,-. Deze bedragen komen immers niet met elkaar overeen; er is dan geen sprake van een vermeerdering met “dit” bedrag.

2.30 Uit de door het hof in de eerste volzin van rov. 3.4 bedoelde bewoordingen uit de tweede bankgarantie volgt dat de tweede bankgarantie steeds met een bedrag wordt verhoogd als dat bedrag, dat wil zeggen, het in de tweede bankgarantie bedoelde specifieke bedrag, tijdig is betaald. Hieruit volgt dat de redenering van het hof, dat een te laat betaald bedrag kan worden doorgeschoven naar een volgende nog niet verstreken termijn, alleen opgaat in het geval de reeds verstreken betaaltermijn en de nog te vervallen betaaltermijn zien op hetzelfde bedrag. De motivering van het hof dat een objectieve uitleg meebrengt dat voor zover de door Rollecate gedane betalingen te laat waren voor de beoogde termijn maar op tijd voor de volgende termijn, is daarmee onvoldoende begrijpelijk. Ook deze klacht slaagt derhalve. 2.31 Het subonderdeel wijst er in de vierde plaats terecht op dat de door het hof aan de tweede bankgarantie gegeven uitleg niet is te verenigen met art. 6:43 lid 1 BW, waarin is bepaald dat indien een schuldenaar een betaling verricht die op twee of meer verbintenissen jegens dezelfde schuldeiser kan worden toegerekend, toerekening geschiedt op de verbintenis die de schuldenaar bij betaling aanwijst. 2.32 Rabobank heeft in de conclusie van antwoordgesteld dat Rollecate steeds uitdrukkelijk als volgt de verbintenis heeft aangewezen waarop de betaling betrekking had: “Met het subsidiaire standpunt tracht Rollecate te bewerkstelligen dat de betalingen die te laat zijn verricht, worden toegeschreven aan latere vervaltermijnen. Uit de bankafschriften (zie productie 1) volgt dat Rollecate bij de betalingen het factuurnummer heeft vermeld. De betalingen hadden derhalve betrekking op de facturen met het genoemde factuurnummer die volgens bovenvermeld schema (randnummer 2.8) binnen een bepaalde termijn moesten zijn betaald. Het argument dat deze betalingen op andere facturen c.q. andere betalingstermijnen zouden zien, kan dan ook geen stand houden.” Deze stelling van Rabobank kan niet anders worden opgevat dan een beroep op art. 6:43 lid 1 BW. Anders dan door Rollecate is aangevoerd is er dus geen sprake van een ongeoorloofd novum in cassatie. 2.33 2.33 Subonderdeel 1.2 faalt wegens gebrek aan belang nu het eventueel onjuist weergeven van het betoog van Rabobank niet afdoet aan het zelfstandig dragende oordeel van het hof in rov. 3.4 dat een objectieve uitleg van de tekst van de bankgarantie met zich brengt dat voor zover de door Rollecate gedane betalingen te laat waren voor de beoogde termijn, maar op tijd voor de volgende termijn, de bankgarantie met de aldus tijdig gedane volgende betaling werd verhoogd. 2.34 Kern van de rechtsklacht van subonderdeel 1.3 is dat het hof heeft miskend dat het onafhankelijke karakter van een abstracte bankgarantie weliswaar meebrengt dat een betalingsverzoek door de bank in beginsel uitsluitend dient te worden getoetst aan de voorwaarden van de garantie en niet (mede) aan de onderliggende rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de begunstigde, maar dat als er om gaat hoe de voorwaarden in de bankgarantie moeten worden uitgelegd, daarbij wel de onderliggende rechtsverhouding mag worden betrokken zonder dat dit in strijd komt met het onafhankelijk karakter van de abstracte bankgarantie. 2.35 Het hof heeft aan zijn oordeel, dat er in de kern op neer komt dat het niet ter zake doet dat Rollecate bij haar betalingen steeds het factuurnummer van Polux heeft vermeld corresponderend met de termijn die zij beoogde te betalen niet maakt dat die betalingen niet aan een volgende termijn kunnen worden toegerekend, ten grondslag gelegd dat het uitgangspunt van een abstracte bankgarantie is dat geabstraheerd wordt van de onderliggende rechtsverhouding en daarmee dus van de rechtsverhouding tussen Rollecate en Polux en derhalve ook van facturen en factuurnummers tenzij opgenomen in de bankgarantie zelf. 2.36 M.i. ziet het hof er aan voorbij dat het abstracte karakter van de bankgarantie ziet op de eigen verplichting van de bank om het in de bankgarantie genoemde bedrag aan de begunstigde te voldoen indien deze daarop aanspraak maakt. De eigen verplichting van de bank om tot betaling aan de begunstigde over te gaan staat los van de onderliggende overeenkomst tussen de begunstigde van de abstracte bankgarantie en de opdrachtgever tot het stellen van de bankgarantie. Bij de afroep van de bankgarantie door de begunstigde dient strikt de hand te worden gehouden aan de in de bankgarantie opgenomen voorwaarden voor uitbetaling. Dit is het beginsel van strikte conformiteit. Zoals hiervoor onder 2.18 uiteengezet, staat bij de uitleg van een abstracte bankgarantie een letterlijke interpretatie van de garantie voorop. Brengt een dergelijke interpretatie geen uitkomst, dan biedt de door de Hoge Raad gebruikte formulering m.i. ruimte om af te wijken van de strikt te lezen bewoordingen en een verdere uitleg toe te passen aan de hand van de wilsvertrouwensleer van art. 3:37 lid 1 BW/de ‘gewone’ Haviltex-norm. Daarbij kan de onderliggende rechtsverhouding m.i. een rol spelen. De rechtsopvatting van het hof lijkt mij dan ook te absoluut. 2.37