ECLI:NL:PHR:2014:685

1) De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV Bondgenoten (hierna: FNV) 2) De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Vakvereniging Het Zwarte Corps (hierna: HZC) tegen Enerco B.V. (hierna: Enerco) In deze zaak komt de vraag aan de orde of een ‘secundaire’ collectieve actie in de vorm van het ‘besmet verklaren’ van werkzaamheden bij een ander dan de bestaakte werkgever, valt onder de reikwijdte van art. 6 aanhef en onder 4 Europees Sociaal Handvest (ESH).

1.1 In cassatie zijn de relevante feiten als volgt. Enerco is een kolenveredelingsbedrijf. Zij heeft een kolenwasserij in Amsterdam aan de Amerikahaven bij een van de terreinen van Rietlanden Terminals B.V. (hierna: Rietlanden). Rietlanden is een op- en overslagbedrijf voor droge bulk, met name kolen en schroot. De kolenwasserij wordt ongeveer driewekelijks bevoorraad door zeeschepen die in IJmuiden worden gelicht, omdat zij te veel diepgang hebben om de haven van Amsterdam binnen te varen. Nadat zij zijn gelicht varen zij door naar de Amerikahaven te Amsterdam waar zij bij de kolenwasserij worden gelost. Het lossen van deze schepen wordt verricht door Rietlanden. 1.2 Rietlanden heeft een belangenconflict met FNV en HZC. Sinds 24 september 2012 vinden op het bedrijfsterrein van Rietlanden collectieve acties plaats. Op of omstreeks 9 oktober 2012 is het zeeschip Evgenia te IJmuiden aangekomen met circa 120.000 ton steenkool bestemd voor Enerco. Enerco heeft opdracht gegeven aan Rietlanden om het schip te lossen. Voor het lichten maakt Rietlanden gebruik van drijvende kranen. Tijdens het lichten ontstond een onaangekondigde staking. Als gevolg daarvan werd het lichten van de Evgenia niet voltooid. De drijvende kranen zijn op last van de autoriteiten weggehaald en het schip is naar een ankerplaats gebracht, omdat het schip de toegang tot de haven blokkeerde. 1.3 FNV en HZC hebben hun kaderleden bij andere overslagbedrijven verzocht zich solidair te verklaren met de acties bij Rietlanden en schepen van klanten van Rietlanden niet te lossen. Deze schepen worden ‘besmet verklaard’. Veel overslagbedrijven, althans hun personeel, hebben aan die oproep gehoor gegeven. De Evgenia die ook besmet is verklaard, wordt daardoor ook elders niet gelicht. Enerco heeft FNV en HZC gesommeerd de besmetverklaring op te heffen, maar zij hebben hieraan niet voldaan. 1.4 Enerco heeft op 16 oktober 2012 een kort geding aangespannen tegen FNV en HZC en, kort weergegeven, (i) een verbod gevorderd van het besmet verklaren van de litigieuze en de toekomstige lichter- en loswerkzaamheden ten behoeve van het bedrijf van Enerco en de uitvoering van die werkzaamheden alleszins te verhinderen, (ii) FNV en HZC te gebieden aan al hun leden en publiekelijk bekend te maken, onder meer op de websites van FNV en HZC, dat de kwalificatie ‘besmet’ voor de lichter- en loswerkzaamheden ten behoeve van Enerco is opgeheven en dat zij ook overigens alle medewerking en steun zullen verlenen aan de inschakeling door Enerco van andere stuwadoors dan Rietlanden voor die werkzaamheden, en (iii) veroordeling van FNV en HZC in de proceskosten. 1.5 De voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 18 oktober 2012 de vorderingen afgewezen en Enerco in de proceskosten veroordeeld. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat het recht op het voeren van collectieve acties, waaronder het stakingsrecht, wordt beheerst door het ESH, in het bijzonder door art. 6 aanhef en onder 4 ESH (rov. 4.1). Voor het oordeel dat de staking niettemin onrechtmatig is, is slechts dan plaats indien zwaarwegende procedureregels zijn veronachtzaamd dan wel indien, met inachtneming van de door art. G ESH gestelde beperkingen, moet worden geoordeeld dat de bonden en haar leden in redelijkheid niet tot deze actie hadden kunnen komen (rov. 4.2). Tussen partijen is niet in geschil dat de onderhavige staking betrekking heeft op een belangengeschil tussen Rietlanden en de bonden als bedoeld in art. 6 aanhef en onder 4 ESH (rov. 4.4). De vraag rijst of door FNV en HZC een zodanige inbreuk op de rechten en vrijheden van Enerco wordt gemaakt dat maatschappelijk gezien beperkingen noodzakelijk zijn (rov. 4.5). De besmetverklaring kan weliswaar worden beschouwd als een ‘aantasting van de rechten en vrijheden van anderen’ als bedoeld in art. G ESH, maar van een dergelijke aantasting is pas sprake indien aannemelijk is dat een derde door de collectieve acties disproportionele schade lijdt (rov. 4.6). Enerco heeft nagelaten te onderbouwen wat de gevolgen van de schade door het niet lossen van het schip zijn voor de bedrijfsvoering van Enerco (rov. 4.7). 1.6 Enerco heeft tegen het vonnis van de voorzieningenrechter hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 2 juli 2013 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Enerco afgewezen met hoofdelijke veroordeling van FNV en HZC in de proceskosten in eerste aanleg en met compensatie van de kosten in hoger beroep. Het hof heeft kort samengevat overwogen dat Enerco geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, nu niet aannemelijk is gemaakt dat sprake is van een concrete dreiging voor de bedrijfsvoering van Enerco wegens collectieve acties (rov. 4.4). Niettemin levert de veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg voor Enerco belang op bij de beoordeling van de vraag of de voorzieningenrechter de vorderingen terecht heeft afgewezen (rov. 4.5). Tussen partijen is niet in geschil dat de staking bij Rietlanden viel onder de bescherming van art. 6 aanhef en onder 4 ESH. De oproep van FNV en HZC aan alle leden bij andere stuwadoors- en overslagbedrijven in Nederland (en mogelijk ook daarbuiten) om het schip van Enerco (de Evgenia) niet te lossen, kan niet worden gezien als een onder art. 6 ESH geoorloofde ‘besmetverklaring’ van de (in de uitoefening van) van de bestaakte onderneming te verrichten werkzaamheden. De besmetverklaring was veel ruimer want zij betrof ook werkzaamheden in (de uitoefening van) derden-ondernemingen en kan niet worden gezien als een op de voet van art. 6 aanhef en onder 4 ESH aan te merken collectieve actie in het belangengeschil met Rietlanden (rov. 4.7). De besmetverklaring is daarmee in beginsel onrechtmatig jegens Enerco (rov. 4.8). De besmetverklaring heeft niet bijgedragen aan het stakingsdoel van FNV en HZC (rov. 4.9-4.11). In rov. 4.12 heeft het hof nog overwogen: ‘4.12 Ten overvloede overweegt het hof het volgende. Als een staking in beginsel wordt gedekt door het bepaalde in artikel 6, aanhef en onder 4 ESH, moet zij, ondanks de met haar beoogde en op de koop toe genomen schadelijke gevolgen voor werkgever en derden, in beginsel – ook door de werkgever – worden geduld als een rechtmatige uitoefening van het in deze verdragsbepaling erkende grondrecht. Dit is echter anders als de staking, gelet op de zorgvuldigheid die krachtens artikel 6:162 BW in het maatschappelijk verkeer in acht moet worden genomen ten aanzien van de persoon en de goederen van anderen, in zodanige mate inbreuk maakt op de in (thans) artikel G ESH aangewezen rechten van derden of algemene belangen dat beperkingen, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk zijn. Onbeperkte uitoefening van het grondrecht is dan jegens allen die daarvan schade ondervinden, onrechtmatig, ook jegens de werkgever. Of zulks het geval is, is een vraag van proportionaliteit, die slechts kan worden beslist door – met inachtneming van alle in het debat van partijen betrokken, voor het gegeven geval kenmerkende omstandigheden in onderling verband en samenhang – de bij de uitoefening van het grondrecht betrokken belangen af te wegen tegen die waarop inbreuk wordt gemaakt (Hoge Raad, 21 maart 1997, LJN:AG3098). Zelfs indien de onderhavige collectieve actie zou vallen onder artikel 6 aanhef en onder 4 ESH en derhalve zou moeten worden getoetst aan artikel G ESH, zou die toetsing negatief uitvallen voor FNV Bondgenoten en HZC op grond van het onder 4.9 tot en met 4.11 overwogene’. 1.7 FNV en HZC hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. Enerco heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd door re- en dupliek. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat behalve uit een inleiding (onder 1 t/m 6) uit drie onderdelen. Onderdeel 1 betoogt dat het hof in rov.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Europees Sociaal Handvest (herzien), gesloten te Straatsburg op 3 mei 1996, Trb. 2004, 13. Deze herziene versie van het ESH is voor het Koninkrijk der Nederlanden (voor Nederland) in werking getreden op 1 juli 2006, zie Trb. 2006, 128. De oorspronkelijke versie van het ESH dateert van 18 oktober 1961 (Trb. 1962, 3) en is op 22 mei 1980 voor het Koninkrijk der Nederlanden (voor Nederland) in werking getreden. Zie rov. 2.1 t/m 2.5 van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 18 oktober 2012 en rov. 3 van het in cassatie bestreden arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 2 juli 2013. In het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 18 oktober 2012 ook aangeduid als VZC. ECLI:NL:GHARL:2013:4669, JAR 2013/211, m.nt. E.M. Hoogeveen. Zie HR 30 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9402, NJ 1986/688, m.nt. PAS (NS/FNV), zie ook HR 7 november 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC0030, NJ 1987/226, m.nt. PAS (Hoogovens). Art. 31 in de oorspronkelijke versie van het ESH. Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/545. Definitie van Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/537. Zie ook voor een overzicht van opvattingen: M.G. Rood, Naar een stakingswet?, 1978, p. 13 e.v. Zie L. Tilstra, Grenzen aan het stakingsrecht, diss. RUG 1994, Serie recht en praktijk, deel 73, p. 108. Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/542. Zie HR 30 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9402, NJ 1986/688, m.nt. PAS (NS/FNV); vgl. S.F. Sagel, Staken tegen de AOW-plannen; het mocht toch!, TRA 2010/68. Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/544; Laura De Meyer, Proportioneel stakingsrecht?, 2012, p. 33-34. Zie rov. 3.3 van het reeds vermelde NS-arrest van de Hoge Raad van 30 mei 1986. Zie HR 28 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4618, NJ 2000/292, m.nt. TK (Douwe Egberts). Zie HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG1487, JAR 1997/70 (VSN), rov. 4.3. Zie rov. 4.4 van het vermelde arrest van de Hoge Raad van 21 maart 1997(VSN). Zie Laura De Meijer, a.w., p. 27; L. Tilstra, a.w., p. 187. Ik wijs in dit verband nog op de brief van 19 december 2013 van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer (Rechtsstaat en Rechtsorde, 29 279, nr. 183) waarin mededeling wordt gedaan van het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State (Advies W03.13.0414/II/Vo) over de reikwijdte, de mate van juridische binding en de gevolgen voor de toetsing door rechter van een door het ECSR ten aanzien van Nederland genomen voorlopige maatregel. Volgens de Afdeling hebben definitieve bevindingen van het ECSR geen bindend karakter ten opzichte van de verdragspartijen maar zijn deze bevindingen wel gezaghebbend. Zie ook rov. 4.4 van het bestreden arrest, waarin is overwogen dat Enerco thans geen spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft, omdat niet aannemelijk is dat sprake is van een concrete dreiging voor de bedrijfsvoering van Enerco wegens collectieve acties. In het bijzonder wordt onder nr. 51 e.v. van de s.t. gewezen op een uitspraak van het Bundesarbeitsgericht van 19 juni 2007, 1 AZR 396/06. Vgl. ook S.F. Sagel, Staken tegen AOW-plannen; het mocht toch!, TRA 2010/68, die over het ultimum-remediumbeginsel opmerkt: ‘Anders gezegd: ook bij stakingen tegen overheidsbeleid mag bij de huidige stand van de rechtspraak niet zomaar worden gestaakt, maar zullen in beginsel eerst andere, minder ingrijpende methodes van beïnvloeding moeten worden ingezet’. Zie bijv. P.F. van der Heijden, Internationaal stakingsrecht onder spanning, NJB 2013/25, p. 1492; P.F. van der Heijden, Uitbreiding van handhavingsmechanismen fundamentele arbeidsrechten. Is meer ook beter?, NJB 2014/12, p. 622; S. Philipsen en J.C. de Wit, Het Spoorwegstakingsarrest: achterhaald of actueel?, TvCR 2014/1, p. 4; Laura De Meyer, a.w., p. 99 e.v.; A.W. Haverkort en I. Witte, Ontwikkeling van het stakingsrecht na kritiek ECSR, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2013/3, p. 114 e.v. Zie P.F. van der Heijden, EU-stakingsrecht, NJB 2008, p. 276; S. Prechal en S.A. de Vries, Viking/Laval en de grondslagen van het internetmarktrecht, SEW 2008/188. Zie Conclusions XVII-1 – Netherlands (Kingdom in Europe) and Aruba, 2004; Haverkort en Witte, a.w., p. 115.

4.7 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te oordelen dat de besmetverklaring (een ‘secundaire’ collectieve actie) niet onder het bereik van art. 6 aanhef en onder 4 ESH valt. Subsidair betoogt het onderdeel dat secundaire acties in beginsel binnen de reikwijdte van art. 6 aanhef en onder 4 ESH vallen, tenzij die acties in redelijkheid geen enkele invloed kunnen hebben op de beslechting van het belangengeschil ter ondersteuning waarvan zij zijn uitgeroepen. Onderdeel 2 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen (de laatste volzin van) rov. 4.12 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat zelfs indien de onderhavige collectieve actie zou vallen onder art. 6 aanhef en onder 4 ESH en derhalve zou moeten worden getoetst aan art. G ESH, die toetsing voor FNV en HZC negatief zou uitvallen, nu de besmetverklaring van de Evgenia niet heeft bijgedragen aan het stakingsdoel terwijl deze besmetverklaring aanzienlijke en oplopende schade voor Enerco heeft veroorzaakt. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 5 van het bestreden arrest en bouwt voort op de onderdelen 1 en 2. 2.2 Alvorens het cassatiemiddel nader te bespreken, stel ik het volgende voorop. Het stakingsrecht is in Nederland niet bij wet geregeld. Van belang is art. 6 aanhef en onder 4 ESH (opgenomen in Deel II ESH) waarin de uitoefening van het recht op collectief onderhandelen is neergelegd. De bepaling luidt als volgt: ‘Teneinde de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen te waarborgen, verbinden de Partijen zich: 1. paritair overleg tussen werknemers en werkgevers te bevorderen; 2. indien nodig en nuttig de totstandkoming van een procedure te bevorderen voor vrijwillige onderhandelingen tussen werkgevers of organisaties van werkgevers en organisaties van werknemers, met het oog op de bepaling van beloning en arbeidsvoorwaarden door middel van collectieve arbeidsovereenkomsten; 3. de instelling en toepassing van een doelmatige procedure voor bemiddeling en vrijwillige arbitrage inzake de beslechting van arbeidsgeschillen te bevorderen; en erkennen; 4. het recht van werknemers en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten’. De Hoge Raad heeft aan art. 6 aanhef en onder 4 ESH rechtstreekse werking binnen de Nederlandse rechtsorde toegekend. Een collectieve actie die binnen de omschrijving van art. 6 aanhef en onder 4 ESH valt, kan desalniettemin ongeoorloofd zijn wanneer zij in strijd is met het bepaalde in art. G ESH. Deze bepaling luidt als volgt: ‘1.Wanneer de in deel I genoemde rechten en beginselen en de in deel II geregelde doeltreffende uitoefening en toepassing hiervan zijn verwezenlijkt, kunnen zij buiten de in deel I en deel II vermelde gevallen generlei beperkingen ondergaan, met uitzondering van die welke bij de wet zijn voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en voor de bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden. 2. De krachtens dit Handvest geoorloofde beperkingen op de daarin vermelde rechten en verplichtingen kunnen uitsluitend worden toegepast voor het doel waarvoor zij zijn bestemd’. Art. 6:162 BW, zoals door de Nederlandse rechter uitgelegd, geldt als een beperking die bij de wet is voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk is in de zin van art. G ESH. 2.3 Wat onder collectieve actie moet worden verstaan, is niet in het ESH gedefinieerd. Het begrip collectieve actie is ruimer dan het begrip staking. Over een exacte definitie van het begrip staking kan verschillend worden gedacht, maar uit de literatuur komt naar voren dat het bij staking gaat om ‘een gemeenschappelijke weigering van een groep of van alle werknemers het bedongen werk te verrichten teneinde de werkgever(s) of anderen bepaalde concessies af te dwingen en met de bedoeling het werk te hervatten, zodra het doel is bereikt’. Het begrip ‘collectieve actie’ is echter ruimer en kan ook andere actievormen dan staking omvatten, waarbij kan worden gedacht aan stiptheids- en langzaamaanacties, bedrijfsbezettingen, blokkades en boycotten. Een variant op de boycot is het ‘besmet verklaren’ van werk bij een staking om te verhinderen dat het werk door anderen wordt overgenomen. De collectieve actie moet in beginsel betrekking hebben op de belangenbehartiging van de werknemers en dient ertoe het overleg te stimuleren dat over arbeidsvoorwaarden in collectieve onderhandelingen tussen werknemers en werkgevers wordt gevoerd, maar kan ook tegen derden zijn gericht. Ook een collectieve actie, zoals een staking, die zich richt tegen de werkgever maar zich keert tegen een ander die invloed kan uitoefenen op de arbeidsvoorwaarden waarover collectieve onderhandelingen plegen te worden gevoerd, valt onder de reikwijdte van art. 6 aanhef en onder 4 ESH. Zuiver politieke stakingen of solidariteitsstakingen zijn in beginsel ongeoorloofd, met name wanneer zij niet als doel hebben het collectief onderhandelen te bevorderen. Wanneer een proteststaking zich keert tegen de werkgever maar gericht is tegen een ander, brengt dit mee dat de werkgever als ‘derde’ kan worden beschouwd in de zin van art. G ESH, wiens rechten een beperking in de uitoefening van het stakingsrecht kunnen rechtvaardigen. In dat geval komt ook de wijze waarop de actie is uitgevoerd (de procedureregels, ook wel aangeduid als ‘spelregels’) voor een verdergaande toetsing in aanmerking. 2.4 Valt de staking onder de werking van art. 6 aanhef en onder 4 ESH, dan is daarmee in beginsel de rechtmatigheid gegeven, tenzij sprake is van een veronachtzaming van zwaarwegende procedureregels dan wel – met inachtneming van de door art. G ESH gestelde beperkingen – moet worden geoordeeld dat de actievoerders (vakbonden) in redelijkheid niet tot deze acties hadden kunnen komen. Tot die procedureregels behoort ook dat een staking slechts rechtmatig kan zijn als zij als uiterste redmiddel (ultimum remedium) is toegepast, welke vraag door de rechter met terughoudendheid moet worden beantwoord. De vraag aan welke vereisten moet zijn voldaan voordat een staking door de rechter aan beperkingen mag worden onderworpen, is – anders dan art. G ESH beoogt blijkens de daarin opgenomen woorden ‘welke bij de wet zijn voorgeschreven’ – in Nederland niet door de wetgever geregeld maar overgelaten aan de rechtspraak. In zijn arrest van 21 maart 1997 heeft de Hoge Raad het als volgt geformuleerd: ‘Naar Nederlands recht – waar deze vraag niet, gelijk voorzien in art. 31 ESH [thans art. G ESH; A-G], door de wetgever is beantwoord – komen deze in de rechtspraak ontwikkelde vereisten erop neer dat moet kunnen worden vastgesteld dat de staking, gelet op de zorgvuldigheid die krachtens art. 6:162 BW in het maatschappelijk verkeer in acht moet worden genomen ten aanzien van de persoon en de goederen van anderen, in zodanige mate inbreuk maakt op de in het eerste lid van art. 31 ESH [thans art. G ESH; A-G] aangewezen rechten van derden of algemene belangen dat beperkingen, maatschappelijke gezien, dringend noodzakelijk zijn. Onbeperkte uitoefening van het grondrecht is dan jegens allen die daarvan schade ondervinden, onrechtmatig, ook jegens de werkgever. Of zulks het geval is, is een vraag van proportionaliteit die slechts kan worden beslist door – met inachtneming van alle in het debat van partijen betrokken, voor het gegeven geval kenmerkende omstandigheden in onderling verband en samenhang – de bij de uitoefening van het grondrecht betrokken belangen af te wegen tegen die waarop inbreuk wordt gemaakt’. Uit het geciteerde arrest van de Hoge Raad volgt ook dat bij een staking die wordt ‘gedekt’ door art.

6 aanhef en onder 4 ESH de belangen van de bij de staking betrokken vakvereniging en haar leden zwaarwegend zijn en dat de uitkomst van de afweging van de belangen die bij de uitoefening van het grondrecht zijn betrokken tegen die waarop inbreuk wordt gemaakt, in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst. 2.5 Ondervinden derden schade als gevolg van een collectieve actie en wordt in kort geding een verbod van de collectieve actie gevorderd, dan zal eerst moeten worden bepaald of de actie wordt gedekt door het bepaalde in art. 6 aanhef en onder 4 ESH. Deze beslissing kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst, nu zij in hoge mate verweven is met waarderingen van feitelijke aard en een definitie van het begrip ‘collectieve actie’ in het ESH ontbreekt en evenmin is te vinden in de (gezaghebbende) uitspraken van het Europees Comité inzake Sociale Rechten (ECSR). 2.6 In het onderhavige geschil valt een verschil in aanpak te constateren tussen het vonnis van de voorzieningenrechter en het arrest van het hof. De voorzieningenrechter heeft vooropgesteld dat de onderhavige staking betrekking heeft op een belangengeschil tussen Rietlanden en de bonden als bedoeld in art. 6 aanhef en onder 4 ESH. Volgens de voorzieningenrechter komt het vervolgens aan op de vraag of door FNV en HZC een zodanige inbreuk op de rechten van Enerco wordt gemaakt dat beperkingen van het grondrecht maatschappelijk gezien noodzakelijk zijn. De voorzieningenrechter heeft de vordering van Enerco afgewezen, omdat Enerco niet aannemelijk heeft gemaakt disproportionele schade in de zin van art. G ESH te hebben geleden. In rov. 4.7 van het in cassatie bestreden arrest heeft het hof overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat de staking bij Rietlanden viel onder de bescherming van art. 6 aanhef en onder 4 ESH. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de ‘besmetverklaring’, voor zover deze zag op werkzaamheden in andere ondernemingen dan Rietlanden niet op de voet van art. 6 aanhef en onder 4 ESH kan worden aangemerkt als een collectieve actie in het belangengeschil met Rietlanden. Daarmee is volgens het hof de besmetverklaring in beginsel onrechtmatig jegens Enerco (rov. 4.8 en 4.11). In rov. 4.12 heeft het hof ten overvloede overwogen dat zelfs indien de onderhavige collectieve actie onder het bereik van art. 6 aanhef en onder 4 ESH zou vallen, de toetsing aan de beperkingen van art. G ESH negatief voor FNV en HZC zou uitvallen op grond van hetgeen het hof in rov. 4.9 tot en met 4.11 heeft overwogen. Met andere woorden, bij een collectieve actie die onder het bereik van art. 6 aanhef en onder 4 ESH valt, mag de rechter slechts met terughoudendheid toetsen of een beperking van het grondrecht toelaatbaar gerechtvaardigd is in het kader van de niet-proportionele inbreuk op de belangen van derden in de zin van art. G ESH. Ten slotte heeft het hof in rov. 5 geoordeeld dat het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter moet worden vernietigd, maar dat dit niet kan leiden tot toewijzing in hoger beroep van de door Enerco gevraagde voorlopige voorzieningen nu het daartoe vereiste spoedeisende belang ontbreekt. 2.7 Ik keer thans terug naar het middel. Onderdeel 1 betoogt primair dat de beslissing van het hof in rov. 4.7 dat de ‘besmetverklaring’ van de Evgenia niet is gedekt door art. 6 aanhef en onder 4 ESH voor zover die besmetverklaring ook werkzaamheden in (de uitoefening van) derden-ondernemingen betrof, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Pas wanneer sprake is van collectieve acties die zulke duidelijk geheel buiten het terrein van collectief onderhandelen vallende resultaten beogen, vallen die acties buiten het bereik van art. 6 aanhef en onder 4 ESH, aldus het primaire betoog. Het onderdeel betoogt subsidiair dat ‘secundaire’ collectieve acties in beginsel onder het bereik van art. 6 aanhef en onder 4 ESH vallen, tenzij die acties in redelijkheid geen enkele invloed kunnen hebben op de beslechting van het belangengeschil ter ondersteuning waarvan zij zijn uitgeroepen. In de schriftelijke toelichting zijdens FNV en HZC wordt een uitgebreid rechtsvergelijkend exposé gegeven ter ondersteuning van de door het onderdeel verdedigde stelling dat ook secundaire collectieve acties onder het bereik van art. 6 aanhef en onder 4 ESH moeten worden geschaard. 2.8 Voor zover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft geoordeeld dat ‘secundaire acties’ zoals een besmetverklaring niet onder art. 6 aanhef en onder 4 ESH kunnen vallen, berust de klacht op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft in rov. 4.7 en 4.8 niet overwogen dat collectieve acties die plaatsvinden binnen derden-ondernemingen nimmer binnen het bereik van art. 6 aanhef en onder 4 ESH kunnen vallen. Een dergelijk oordeel zou inderdaad onjuist zijn, omdat ook collectieve acties die zich richten tegen een ander dan de werkgever waarmee een belangengeschil bestaat, in beginsel binnen het bereik van art. 6 aanhef en onder 4 ESH vallen. Het hof heeft slechts overwogen dat een collectieve actie binnen het bereik van art. 6 aanhef en onder 4 ESH valt wanneer de collectieve actie ‘wordt ingezet nadat andere, minder vergaande middelen om het beoogde doel te bereiken redelijkerwijs als uitgeput moeten worden beschouwd en niet gehandeld wordt in strijd met eerder gemaakte afspraken in CAO’s’ (rov. 4.7). Nu de onderhavige besmetverklaring veel ruimer is dan een besmetverklaring van de (in de uitoefening van) de bestaakte onderneming te verrichten werkzaamheden en ook betrekking heeft op werkzaamheden in (de uitoefening van) andere ondernemingen dan Rietlanden, kon in casu niet worden gesproken van de besmetverklaring als proportioneel middel in het belangengeschil met Rietlanden. Uit rov. 4.7 blijkt dat het hof van oordeel was dat de besmetverklaring van de Evgenia die tevens de werkzaamheden in derden-ondernemingen betrof, onder de gegeven omstandigheden niet als een proportioneel middel in het belangengeschil met Rietlanden kon worden aangemerkt en daarom niet als een collectieve actie in de zin van art. 6 aanhef en onder 4 ESH. Het hof heeft daarmee geenszins miskend, zoals het onderdeel betoogt, dat de Hoge Raad heeft bepaald dat ook een collectieve actie die zich keert tegen de overheid maar zich richt tegen een derde valt binnen het bereik van art. 6 aanhef en onder 4 ESH. Uit rov. 4.7 van het bestreden arrest valt voorts niet op te maken dat het hof heeft geoordeeld dat solidariteitsacties zoals de onderhavige besmetverklaring in beginsel niet onder het bereik van art. 6 aanhef en onder 4 ESH vallen. Het hof heeft slechts overwogen dat in het onderhavige geval de gekozen vorm van een collectieve actie te ruim van opzet was om aangemerkt te worden als een collectieve actie in het belangengeschil met Rietlanden. De uitgebreide rechtsvergelijkende beschouwingen in de schriftelijke toelichting zien op de principiële vraag of een secundaire collectieve actie onder art. 6 aanhef en onder 4 ESH dient te vallen. Zoals uit het voorafgaande blijkt heeft het hof die vraag niet in algemene zin ontkennend beantwoord. De primaire klacht van het onderdeel stuit hierop geheel af. 2.9 De subsidiaire klacht van onderdeel 1 faalt eveneens. De bestreden beslissing van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting inzake de terughoudendheid waarmee de rechter dient te beoordelen of een staking als ultimum remedium is ingezet, omdat deze terughoudendheid slechts geldt voor stakingen die onder het bereik van art. 6 aanhef en onder 4 ESH vallen, hetgeen volgens het hof in casu niet het geval is. Het hof heeft in rov. 4.9 van het bestreden arrest overwogen dat FNV en HZC niet aannemelijk hebben gemaakt dat aan het stakingsdoel, met name de onderhandelingspositie van de bonden ten opzichte van Rietlanden, afbreuk zou worden gedaan wanneer de loswerkzaamheden voor Enerco door een ander bedrijf konden worden verricht.

Om deze reden kon de collectieve actie niet als een proportioneel middel worden aangemerkt in het belangengeschil met Rietlanden in de zin van art. 6 aanhef en onder 4 ESH. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 2.10 Ten slotte merk ik bij de bespreking van dit onderdeel op dat voor FNV en HZC belang bij cassatie van het bestreden arrest ontbreekt, nu het hof de vorderingen van Enerco bij gebrek aan spoedeisend belang heeft afgewezen. Zie ook hiervoor onder 2.6. Tegen het oordeel over het ontbreken van spoedeisend belang is geen klacht gericht. 2.11 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.12 en valt uiteen in drie subonderdelen (A, B en C). In rov. 4.12 heeft het hof ten overvloede overwogen dat zelfs indien de onderhavige collectieve actie zou vallen onder art. 6 aanhef en onder 4 ESH en derhalve aan art. G ESH zou moeten worden getoetst, die toetsing negatief voor FNV en HZC zou uitvallen, omdat de besmetverklaring van de Evgenia niet heeft bijgedragen aan het stakingsdoel terwijl deze besmetverklaring aanzienlijke en oplopende schade voor Enerco heeft veroorzaakt. 2.12 Subonderdeel A betoogt dat het hof heeft miskend dat wanneer collectieve acties worden gedekt door art. 6 aanhef en onder 4 ESH – waarvan het hof veronderstellenderwijs is uitgegaan – het niet aan de in rechte betrokken vakbonden die tot de acties hebben opgeroepen is om te stellen, te bewijzen of aannemelijk te maken dat die collectieve acties geen inbreuk maken op het bepaalde in art. G ESH, maar dat de partij die in rechte een verbod nastreeft aannemelijk moet maken dat een beperking op het stakingsrecht geoorloofd is. Subonderdeel B betoogt dat, voor zover de beslissing van het hof in rov. 4.12 berust op de overweging in rov. 4.10 dat aannemelijk is dat als gevolg van de besmetverklaring van de Evgenia Enerco aanzienlijke en in de tijd toenemende schade heeft geleden, zulks getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Betoogd wordt dat een beperking van het door art. 6 aanhef en onder 4 ESH bestreken recht om collectieve actie te voeren slechts beperkt kan worden door de belangen van derden zoals beschermd in art. G ESH wanneer sprake is van zodanige omvangrijke en onevenredige schade bij die derden dat een beperking van het recht collectieve actie te voeren maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk is. Voorts wordt betoogd dat voor zover het hof in de bestreden rov. 4.10 en 4.12 niet zou zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, de beslissing in rov. 4.10 dat Enerco aanzienlijke en in de tijd toenemende schade leed, onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Subonderdeel C betoogt dat het bestreden oordeel van het hof in rov. 4.12 rechtens onjuist is, dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat het hof bij de te maken proportionaliteitstoets een drietal belangrijke argumenten die FNV en HZC in het kader van de proportionaliteitstoets naar voren hebben gebracht geheel onbesproken heeft gelaten. 2.13 De klachten van onderdeel 2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In hun schriftelijke toelichting onder nr. 83 wijzen FNV en HZC erop dat zij belang missen bij hun klachten tegen rov. 4.12, omdat het hier een overweging ten overvloede betreft. FNV en HZC hopen echter dat Uw Raad in de klachten aanleiding zal zien daaraan ten overvloede aandacht te besteden. FNV en HZC stellen zich op het standpunt dat de bestreden beslissing in hoge mate een principieel karakter heeft, terwijl voorts de proceseconomie gediend zou worden met een behandeling van de klachten wanneer het tot een vernietiging van het bestreden arrest zou komen en de verwijzingsrechter alsnog zou oordelen dat de besmetverklaring is gedekt door art. 6 aanhef en onder 4 ESH. Wat het laatste argument betreft, gaat dit niet op omdat naar mijn mening onderdeel 1 niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak kan leiden. Wat het eerste argument over het principiële karakter van de bestreden uitspraak betreft, merk ik hierna het volgende op. 2.14 Het in de verdragen beschermde stakingsrecht staat de laatste tijd volop in de belangstelling van de literatuur.Daarin is ook aandacht besteed aan de verhouding tussen het recht van collectieve actie en de vrijheid van vestiging onder (thans) het VWEU.Het ECSR heeft zich in zijn rapportages kritisch over het Nederlandse stakingsrecht uitgelaten, in het bijzonder over de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde ultimum-remediumtoets: ‘The Committee concludes that the situation in the Netherlands is not in conformity with Article 6§4 of the Charter on the grounds that a Dutch judge may determine whether recourse to a strike is premature leading to a impingement on the very substance of the right to strike as this allows the judge to exercise one of the trade unions’ prerogatives, that of deciding whether and when a strike is necessary’. In de onderhavige zaak heeft het hof weliswaar een ultimum-remediumtoets toegepast bij de beoordeling of de besmetverklaring onder het bereik van art. 6 aanhef en onder 4 ESH valt, maar wordt in cassatie niet geklaagd over de toelaatbaarheid onder het ESH van de toepassing van deze toets door de rechter. In nr. 27 van de schriftelijke toelichting van FNV en HZC wordt deze toets wel genoemd als onderdeel van de spelregeltoetsing in de rechtspraak van de Hoge Raad, maar noch in het middel noch in de schriftelijke toelichting wordt als uitgangspunt genomen dat het hof deze toets onjuist of onterecht heeft toegepast bij de beoordeling van de vraag of de ‘besmetverklaring’ van de Evgenia valt binnen het bereik van art. 6 aanhef en onder 4 ESH. De door FNV en HZC als ‘principieel’ geformuleerde cassatieklacht heeft slechts betrekking op de vraag of secundaire collectieve acties, zoals een besmetverklaring, in beginsel vallen onder art. 6 aanhef en onder 4 ESH. Zoals aangegeven, heeft het hof daarover geen breed rechtsoordeel geveld, maar beslist dat de besmetverklaring in dit geval niet proportioneel was ten opzichte van het beschermde belang van FNV en HZC en om die reden niet kan worden aangemerkt als een collectieve actie in de zin van art. 6 aanhef en onder 4 ESH in het belangengeschil met Rietlanden. 2.15 Op grond van het voorafgaande meen ik dat FNV en HZC belang missen bij onderdeel 2. Het hof heeft in rov. 4.12 van het bestreden arrest slechts ten overvloede een hypothetische stelling geformuleerd om te illustreren dat ook bij een andere juridische benadering van het geschil de uitkomst in hoger beroep dezelfde zou zijn. Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden. 2.16 Onderdeel 3 betoogt dat indien de onderdelen 1 en 2 slagen de beslissing van het hof inzake de proceskostenveroordeling in rov. 5 niet in stand kan blijven. Het onderdeel bouwt op de voorgaande onderdelen voort en deelt in hun lot.