ECLI:NL:PHR:2023:1211

2.1 Bij inleidende dagvaarding van 29 juli 2020 heeft FNV TUI gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Den Haag. FNV heeft, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd: - een verklaring voor recht dat TUI onrechtmatig handelt jegens FNV door haar buiten te sluiten als gespreks- en onderhandelingspartner ter zake de cao voor het cabinepersoneel en andere binnen de onderneming spelende onderwerpen die de arbeidsvoorwaarden, de arbeidsomstandigheden en de werkgelegenheid van het cabinepersoneel betreffen; - TUI te veroordelen om FNV te erkennen en te aanvaarden als gespreks- en onderhandelingspartner en TUI te veroordelen om FNV toe te laten tot onderhandelingen over een cao voor het cabinepersoneel en als gesprekspartner voor open en reëel overleg ter zake andere binnen de onderneming spelende onderwerpen die de arbeidsvoorwaarden, de arbeidsomstandigheden en de werkgelegenheid van het cabinepersoneel betreffen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag. 2.2 TUI heeft verweer gevoerd bij conclusie van antwoord. Partijen hebben daarna beide nog aanvullende producties ingediend. 2.3 Op 14 januari 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij beide partijen pleitaantekeningen overgelegd hebben. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. 2.4 Bij vonnis van 11 februari 2021 heeft de kantonrechter de vorderingen van FNV afgewezen. Kort samengevat heeft de kantonrechter aan dit oordeel het volgende ten grondslag gelegd: - Het algemene uitgangspunt is dat het aan contractspartijen zelf is om te bepalen of zij een ander tot onderhandelingen willen toelaten. Dit uitgangspunt geldt ook in het collectieve arbeidsvoorwaardenoverleg, met dien verstande dat het wordt beperkt door het recht van vakbonden op collectieve onderhandelingen. Op grond van HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4118 (het AbvaKabo-arrest) geldt dat een vakbond die een groot aantal werknemers in de betreffende branche vertegenwoordigt en representatiever is dan de andere vakbond(en) die bij het overleg is of zijn betrokken, in beginsel het recht heeft om te worden toegelaten tot de onderhandelingen over de nieuwe cao. De toegang kan worden geweigerd als het belang van de zittende onderhandelingspartijen zwaarder weegt dan het belang van de vakbond die toelating wenst (rov. 5.1). - De maatstaf uit het AbvaKabo-arrest is hier niet toepasbaar, omdat in dit geval geen sprake is van cao-onderhandelingen met vakbonden. Wel kan worden beoordeeld in welke mate FNV het cabinepersoneel van TUI vertegenwoordigt, en hoe eventuele toelating van FNV zich verhoudt tot het bij TUI bestaande overleg met de ondernemingsraad (rov. 5.2). - Niet is komen vast te staan dat FNV een groot deel van het cabinepersoneel vertegenwoordigt (rov. 5.3 tot en met 5.5). - Ook als dit laatste wel het geval zou zijn, had dit niet zonder meer tot toewijzing van de vorderingen van FNV geleid. Daarvoor zou FNV voldoende moeten onderbouwen waarom haar belang om te worden toegelaten tot (nog niet bestaande) cao-onderhandelingen zwaarder weegt dan het belang van TUI bij een ongewijzigde voortzetting van de huidige medezeggenschapstructuur. Dit is niet gebeurd (rov. 5.6). 2.5 Bij appeldagvaarding van 6 april 2021 is FNV bij het hof Den Haag in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter. TUI heeft zich verweerd bij memorie van antwoord. Op 31 mei 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Beide partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. 2.6 Bij arrest van 30 augustus 2022 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van FNV toegewezen. Kort weergegeven heeft het hof zijn oordeel op het volgende gegrond: - Er is geen internationale verdragsbepaling dan wel wettelijke bepaling die een werkgever verplicht om met een vakbond te onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden of die haar verbiedt om deze met de ondernemingsraad tot stand te brengen. FNV beroept zich op ILO-verdragen 87, 98, 135 en 154 en art. 6 ESH. Dit betreft geen een ieder verbindende bepalingen in de zin van art. 93 en 94 Gw, waardoor FNV er geen rechtstreeks beroep op kan doen (rov. 6.2.). - De bepalingen uit de internationale verdragen kunnen wel op indirecte wijze doorwerken of ‘reflexwerking’ hebben bij invulling van (onder andere) de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW (rov. 6.3). - In het Abvakabo-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat “een vakbond die een groot aantal werknemers in de branche vertegenwoordigt en representatiever is dan andere vakbonden, in beginsel recht heeft op toelating tot CAO-onderhandelingen” en dat niet-toelating tot overleg over de aanpassing van een bestaande cao waarbij die vakbond geen partij is, “onder omstandigheden jegens [die] vakbond [...] onrechtmatig kan zijn” (rov. 6.4). - Het oordeel van de Hoge Raad in de AbvaKabo-zaak is in dit geval van overeenkomstige toepassing. Het is blijkens de parlementaire geschiedenis van de WOR niet de bedoeling geweest om aan de ondernemingsraad een instemmingsrecht te geven met betrekking tot de vaststelling of de wijziging van de primaire arbeidsvoorwaarden. Door de wetgever is beoogd zo min mogelijk in te grijpen in het systeem van arbeidsvoorwaardenvorming en arbeidsverhoudingen. Invoering van art. 32 lid 2 WOR zou volgens de wetgever tot een meer geprononceerde rol van de ondernemingsraad bij de totstandkoming van arbeidsvoorwaarden op ondernemingsniveau moeten zorgen, maar een en ander wel binnen het kader van de cao en onverlet de voorrangspositie van de vakbond. Aan de enkele mogelijkheid om aan de ondernemingsraad extra bevoegdheden toe te kennen op basis van art. 32 lid 2 WOR kan TUI daarom niet het recht ontlenen om in dit geval met uitsluiting van FNV slechts met de ondernemingsraad te onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden (rov. 6.4-6.5). - FNV heeft als vakorganisatie daarom in beginsel het recht om van TUI te verlangen dat deze met haar in onderhandeling treedt over het tot stand brengen van een collectieve regeling, mits sprake is van voldoende representativiteit. Dit laatste is het geval (rov. 6.1, 6.6 en 6.7). - Het recht van FNV op het voeren van collectieve onderhandelingen weegt in dit geval zwaarder dan de contractsvrijheid van TUI (rov. 6.10 tot en met 6.20). Er is dus geen rechtvaardigingsgrond in de vorm van een zwaarwegend belang voor de weigering van TUI om met FNV te onderhandelen over een cao voor het cabinepersoneel (rov. 6.21). 2.7 TUI heeft bij procesinleiding van 30 november 2022 – tijdig – cassatieberoep ingesteld. FNV heeft zich verweerd, waarbij zij heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Ook heeft FNV voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. TUI heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. FNV heeft gedupliceerd. 2.8 Na toewijzing van de vorderingen van FNV door het hof zijn TUI en FNV in onderhandeling getreden. In mei 2023 hebben partijen een onderhandelingsresultaat bereikt over een cao. 3Toelating van een vakbond tot cao-onderhandelingen 3.1 De klachten van het principale middel stellen de vraag aan de orde of in een geval als het onderhavige, waarin een werkgever arbeidsvoorwaardenoverleg voert met de ondernemingsraad, de werkgever gedwongen kan worden om met een vakbond in overleg te treden over een cao. Voordat wordt toegekomen aan een bespreking van de afzonderlijke klachten, zal eerst het juridische kader worden geschetst. Het belang van een cao 3.2 De cao is van grote betekenis in het Nederlandse arbeidsrecht. Een belangrijk onderwerp in de cao is natuurlijk de hoogte van de lonen. Maar er zijn tal van andere onderwerpen die in een cao plegen te worden geregeld. Denk aan arbeidstijdsverkorting, flexibele arbeidstijden, vakantie en verlof, ouderenbeleid en vervroegd uittreden. Bijna altijd zijn er in een cao ook afspraken gemaakt over loondoorbetaling bij ziekte, over een aanvullende uitkering bij werkloosheid en aanvullend ouderdomspensioen. Cao’s vervullen op die manier ook een rol in het stelsel van sociale zekerheid. Verder plegen cao’s regelingen in te houden over arbeidsomstandigheden, klachtrecht, afspraken over banenpools over bemiddeling naar ander werk bij reorganisatie, afspraken over de inschakeling van flexwerkers of uitbesteding van werk, afspraken over scholing en kinderopvang. 3.3 Collectieve arbeidsvoorwaardenvorming is, zo schrijft Jacobs, naast wetgeving, dé methode geworden om de ongelijkheid in onderhandelingspositie tussen werkgevers en werknemers te compenseren. Cao’s plegen voor de duur van één of twee jaar te worden afgesloten, al zijn er ook langlopende cao’s. Een cao kan niet voor langer dan vijf jaar worden aangegaan (art. 18 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst, hierna : Wet cao). Bij de onderhandelingen is de bestaande, maar inmiddels geëxpireerde, cao meestal het uitgangspunt. 3.4 Een cao is een overeenkomst aangegaan door een of meer werkgevers(verenigingen) en een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers (vakbonden of werknemersverenigingen) waarbij voornamelijk of uitsluitend arbeidsvoorwaarden worden geregeld die bij arbeidsovereenkomsten in acht moeten worden genomen (art. 1 lid 1 Wet cao). Als een cao aan werkgeverszijde alleen een (of enkele) werkgever(s) kent, dan spreekt men in de praktijk van een ondernemings-cao. Met een bedrijfstak-cao wordt in de praktijk een cao bedoeld die aan werkgeverszijde door een of meer werkgeversverenigingen is overeengekomen. Voor zowel werkgevers- als werknemersverenigingen geldt dat zij slechts bevoegd zijn een cao aan te gaan indien in de statuten deze bevoegdheid is vermeld (art. 2 Wet cao). 3.5 Een cao moet schriftelijk worden aangegaan (art. 3 Wet cao). Daarnaast moet een cao worden aangemeld bij het Ministerie van Sociale zaken (art. 4 lid 1 Wet op de Loonvorming). Een cao kan pas in werking treden een dag nadat de Minister een ontvangstbevestiging van de aanmelding heeft verzonden (de zogenoemde ‘kennisgeving van ontvangst’, zie art. 4 lid 3 Wet op de Loonvorming). Dit laat overigens onverlet dat een cao terugwerkende kracht kan hebben, omdat partijen in beginsel vrij zijn een eerdere ingangsdatum af te spreken dan de datum die volgt uit de aanmelding op grond van de Wet op de Loonvorming. Hiermee worden – achteraf bezien – cao-loze periodes voorkomen. 3.6 Een cao is een privaatrechtelijke overeenkomst, maar het is tegelijkertijd een contract met, in de woorden van Bouwens c.s., een aantal specifieke juridische aspecten die samenhangen met het feit dat de cao ertoe strekt (ook) werking te hebben voor anderen dan (alleen) de cao-partijen. 3.7 Deze werking of binding aan een cao laat zich als volgt samenvatten. 3.8 De werkgever die ofwel een cao heeft gesloten met een vakbond of lid is van een werkgeversvereniging die een cao heeft gesloten, is ten eerste verplicht de cao toe te passen op de werknemers die (i) lid zijn van de vakbond(en) waarmee de cao is overeengekomen en (ii) onder de werkingssfeer van de desbetreffende cao vallen. Dit volgt uit art. 9 Wet cao. Elk beding tussen een werkgever en werknemer dat in strijd is met de cao is nietig; in plaats van het nietige beding gelden de bepalingen van de cao (art. 12 lid 1 Wet cao). Daarnaast vult de cao de individuele arbeidsovereenkomst aan; als werkgever en werknemer op individueel niveau niets zijn overeengekomen ten aanzien van een bepaalde aangelegenheid en de cao regelt de desbetreffende aangelegenheid wel, dan wordt de individuele arbeidsovereenkomst aangevuld door het bepaalde in de cao (art. 13 Wet cao). 3.9 De hiervoor beschreven systematiek van art. 9, art. 12 en art. 13 Wet cao zorgt ervoor dat bij de desbetreffende werknemers sprake is van automatische doorwerking van de cao in hun individuele arbeidsovereenkomsten. Deze doorwerking zorgt bovendien voor ‘nawerking’; het bepaalde in de cao wordt geacht onderdeel te zijn geworden van de individuele arbeidsovereenkomst en daarom kunnen werknemers ook na afloop van de cao (behoudens andersluidende afspraken) aanspraak blijven maken op (het niveau van) de in de geëxpireerde cao geregelde arbeidsvoorwaarden. 3.10 Niet alle bepalingen die niet in overeenstemming zijn met de cao zijn op grond van art. 12 lid 1 Wet cao nietig. Dat hangt af van het karakter van de desbetreffende bepalingen. Zo zijn er standaard-, minimum- en maximumbepalingen. Van een standaardbepaling mag niet worden afgeweken, ook niet in het voordeel van de werknemers. Bij een minimumbepaling geldt een ondergrens en bij een maximumbepaling geldt een bovengrens. Zolang de toepasselijke grens in acht wordt genomen, is een afwijking in de individuele arbeidsovereenkomst ten opzichte van het bepaalde in de cao niet in strijd met de cao, en dus ook niet nietig op grond van art. 12 lid 1 Wet cao. Dit systeem gecombineerd met de hiervoor beschreven nawerking (zie onder 3.9) kan betekenen dat een werknemer die gebonden is aan een nieuwe cao, aanspraak kan blijven maken op gunstigere voorwaarden die voortvloeien uit een inmiddels geëxpireerde cao, mits de nieuwe cao een minimumkarakter heeft, zo volgt uit het arrest Abvakabo/Unieke Kinderopvang. 3.11 Daarnaast is de werkgever die ofwel een cao heeft gesloten met een vakbond of lid is van een werkgeversvereniging die een cao heeft gesloten, ten tweede verplicht de cao toe te passen op de werknemer die geen lid is van een vakbond die partij is bij de cao (art. 14 Wet cao). Het doel van dit artikel is te voorkomen dat de werkgever na het sluiten van een cao werknemers in dienst zou kunnen nemen die geen lid zijn van de vakbond en waarmee hij mindere arbeidsvoorwaarden zou kunnen overeenkomen dan de cao voorschrijft. In de praktijk is de toepasselijke cao meestal geïncorporeerd in de individuele arbeidsovereenkomsten van de werknemers. In die situatie accepteert de werknemer met het aanvaarden van de arbeidsovereenkomst dat de cao-bepalingen onderdeel uitmaken van de arbeidsvoorwaarden. Ook valt een aanzienlijk deel van de werknemers onder de dekking van voor bepaalde bedrijfstakken algemeen verbindend verklaarde cao’s (art. 2 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, hierna: Wet avv). Deze systematiek zorgt ervoor dat de overgrote meerderheid van werknemers onder de dekking van een cao vallen (72% in 2022), terwijl slechts een relatief klein deel van hen lid is van een vakbond (16% in 2022). 3.12 Tot slot merk ik in dit verband nog op dat een cao naast bepalingen die rechtstreeks van toepassing zijn op de relatie werkgever-werknemer (de zgn. normatieve bepalingen) ook nog bepalingen kent die zijn gericht op regulering van collectieve betrekkingen. Dergelijke cao-bepalingen plegen te worden onderscheiden in obligatoire en diagonale bepalingen. Obligatoire bepalingen regelen de onderlinge rechtsverhouding van de cao-partijen; zij scheppen rechten en verplichtingen tussen de partijen die de cao afsluiten (obligatoire werking). Diagonale bepalingen scheppen rechten en verplichtingen van leden van een cao-partij tegenover cao-partijen of een derde (diagonale werking); gewoonlijk leggen zij verplichtingen op leden van een werkgeversorganisatie ten behoeve van werknemersorganisaties die partij zijn bij de cao, of ten behoeve van derden (bijvoorbeeld een fonds of de ondernemingsraad). Cao-onderhandelingen door de vakbond 3.13 Bij onderhandelingen over een cao geldt als uitgangspunt contractsvrijheid, zowel voor werkgevers(verenigingen) als voor werknemersverenigingen. De Wet cao laat het collectieve onderhandelingsproces vrij; er zijn geen wettelijke regels die bepalen wie toegang moet of mag krijgen tot het cao-overleg. Het is aan partijen om te besluiten of en zo ja met wie zij over een cao willen onderhandelen. 3.14 Deze contractsvrijheid is echter zeker niet onbeperkt. Zij is namelijk ingekaderd door het fundamentele recht op collectief onderhandelen van de vakbeweging, dat in verschillende internationale normen is neergelegd. Dit recht op collectief onderhandelen is niet expliciet neergelegd in de Nederlandse wet. Dat dit recht bestaat, wordt echter algemeen aangenomen. 3.15 Het recht op collectief onderhandelen is ook verankerd in de rechtspraak van de Hoge Raad. Zie het arrest FTA/Centrale bank van Aruba: “Daarbij kan (…) tot uitgangspunt worden genomen dat uit de rechtstreeks werkende erkenning van het stakingsrecht in art. 6 aanhef en onder 4 ESH voortvloeit dat in de rechtsorde van het Koninkrijk de onbelemmerde uitoefening van het recht op collectief onderhandelen gewaarborgd is.” 3.16 Hierna zal nog meer gedetailleerd worden ingegaan op de genoemde internationale rechtsnormen, en op de inhoud van het recht op collectief onderhandelen (zie onder 7.1 e.v.). 3.17 De cao is het belangrijkste instrument van vakbonden om de belangen van hun leden te behartigen. Of een vakbond daarover mag (mee-)onderhandelen met de werkgever, is voor de vakbond dus van wezenlijk belang. 3.18 Lang leverde het ongereguleerde onderhandelsysteem weinig tot geen problemen op voor de toelating van vakbonden tot het arbeidsvoorwaardenoverleg. Begin jaren tachtig van de vorige eeuw kwam daarin echter verandering, als gevolg van de opkomst van andere dan de traditionele vakbonden. In de decennia die daarop volgden zijn er regelmatig procedures gevoerd waarin vakbonden toelating tot lopende cao-onderhandelingen vorderden. Daarbij werd aan de hand van redelijkheid en billijkheid een afweging gemaakt, waarbij de representativiteit van de vakbond een belangrijke rol speelde. Het AbvaKabo-arrest 3.19 In 2007 heeft de Hoge Raad zich in het arrest AbvaKabo uitgelaten over het toelatingsvraagstuk. In deze procedure vorderde vakbond AbvaKabo toelating tot het lopende overleg over de aanpassing van een bestaande cao. Die cao was tot stand gekomen tussen Bvok (de werkgeversvereniging in de kinderopvang) en vakbond de Unie, nadat Bvok zich had teruggetrokken uit de onderhandelingen met AbvaKabo. Volgens AbvaKabo was de weigering om haar (weer) aan de onderhandelingen te laten deelnemen, onrechtmatig. De voorzieningenrechter wees de vordering van AbvaKabo af, waarna zij sprongcassatie instelde. 3.20 De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep. Overwogen werd het volgende: “3.4 Het uitgangspunt van het middel, namelijk dat een vakbond die een groot aantal werknemers in de branche vertegenwoordigt en representatiever is dan andere vakbonden, in beginsel recht heeft op toelating tot CAO-onderhandelingen, heeft de voorzieningenrechter vooropgesteld en heeft hij dus niet miskend. Daarover bestaat ook geen geschil in dit geding, waarin immers vooreerst de vraag aan de orde is of dit uitgangspunt in gelijke mate heeft te gelden als het gaat om toelating van een vakbond tot overleg over de aanpassing van een reeds bestaande CAO waarbij die vakbond geen partij is. Deze vraag heeft de voorzieningenrechter in beginsel ontkennend beantwoord, maar hij heeft daarbij klaarblijkelijk niet uit het oog verloren dat niet-toelating tot dit overleg onder omstandigheden jegens een vakbond als AbvaKabo onrechtmatig kan zijn en dat dit een grond kan opleveren voor toewijzing van een van de desbetreffende vorderingen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De vakbond die geen partij is geweest bij het afsluiten van een CAO doch wel een belangrijk deel van de werknemers in de branche vertegenwoordigt, zal weliswaar reeds op grond van het feit dat zij een representatieve partij is, belang hebben bij toelating tot collectief overleg over aanpassing van een bestaande CAO, doch zij zal toch ook duidelijk moeten maken waarom zij in afwijking van haar eerdere houding wenst deel te nemen aan dit overleg en waarom dit overleg, anders dan bij de in voorafgaande jaren gevoerde onderhandelingen het geval was, kans van slagen heeft. De partijen die overleg (willen) voeren over aanpassing van een bestaande CAO hebben immers, zij het binnen de grenzen van wat gelet op de betrokken belangen redelijk is, vrijheid van onderhandelen en zijn daarom niet zonder meer gehouden een niet bij de CAO partij zijnde vakbond, ook als zij representatief is, tot dat overleg toe te laten, als zij de gerechtvaardigde verwachting hebben dat daardoor dit overleg wegens fundamenteel gebrek aan overeenstemming niet tot resultaat zal kunnen leiden. Naarmate evenwel de belangen bij toelating tot dit overleg groter of urgenter zijn, zullen de argumenten die voor niet-toelating worden aangevoerd van meer gewicht moeten zijn, willen zij weigering van de toelating kunnen rechtvaardigen. Hoewel de voorzieningenrechter dit niet met zo veel woorden in zijn vonnis heeft vermeld, blijkt uit de daarin gegeven motivering van zijn beslissing dat hij op deze wijze de wederzijds aangevoerde belangen heeft afgewogen en aldus in overeenstemming heeft gehandeld met de hiervoor vermelde maatstaven. Hierop stuiten de rechtsklachten van het middel af.” 3.21 In deze overwegingen liggen twee belangrijke oordelen besloten. 3.22 In de eerste plaats onderschrijft de Hoge Raad, zo blijkt uit de eerste volzin van rov. 3.4, dat uitgangspunt is dat een vakbond die een groot aantal werknemers in de branche vertegenwoordigt (representativiteit in absolute zin) en die representatiever is dan andere vakbonden (representativiteit in relatieve zin), in beginsel recht heeft op toelating tot cao-onderhandelingen. Dat dit uitgangspunt in het arrest door de Hoge Raad is aanvaard, wordt algemeen aangenomen in de literatuur. Het uitgangspunt is ook zo te formuleren, dat weliswaar de hoofdregel contractsvrijheid is, maar dat daarop een uitzondering moet worden gemaakt als sprake is van representativiteit. 3.23 Uit het arrest volgt dat dit uitgangspunt is geformuleerd voor de situatie waarin sprake is van een lopend cao-overleg met andere vakbonden dan de vakbond die toelating vordert. Dat blijkt ook uit de door de Hoge Raad genoemde voorwaarde van ‘representativiteit in relatieve zin’; die kan immers slechts aan de orde zijn in situaties waarin de werkgever onderhandelt met een vakbond (of meerdere vakbonden), die mogelijk minder representatief is (of zijn) dan de vakbond die toelating tot het cao-overleg vordert (vgl. ook de formulering van onderdeel 1 van het cassatiemiddel, weergegeven onder rov. 3.3 van het arrest). 3.24 Verder begrijp ik het arrest zo dat het genoemde uitgangsrecht is geformuleerd voor een lopend cao-overleg over een nieuwe cao (dan wel over aanpassing van een bestaande cao waarbij die vakbond partij is). In de tweede en derde volzin van rov. 3.4 staat immers dat dit uitgangspunt niet in gelijke mate geldt als het gaat om toelating van een representatieve vakbond tot overleg over de aanpassing van een reeds bestaande cao waarbij die vakbond geen partij is. Voor de laatstbedoelde situatie geldt dat de weigering tot toelating onder omstandigheden toch onrechtmatig kan zijn. Hierbij komt het aan op een belangenafweging. In het specifieke geval (waarin Bvok eerder uit het cao-overleg met AbvaKabo was gestapt) houdt die afweging in dat AbvaKabo duidelijk zal moeten maken waarom zij in afwijking van haar eerdere houding wenst deel te nemen aan het overleg (dus wat haar belangen daarbij zijn) en waarom dit overleg, anders dan bij de in voorafgaande jaren gevoerde onderhandelingen het geval was, kans van slagen heeft. Hiertegenover staan de belangen van de partijen die de eerdere cao tot stand hebben gebracht, om AbvaKabo buiten de deur te houden als zij de gerechtvaardigde verwachting hebben dat daardoor het cao-overleg wegens fundamenteel gebrek aan overeenstemming niet tot resultaat zal kunnen leiden. Naarmate de belangen bij toelating tot het cao-overleg groter of urgenter zijn, zullen de argumenten die voor niet-toelating worden aangevoerd van meer gewicht moeten zijn, willen zij weigering van de toelating kunnen rechtvaardigen, zo vat de Hoge Raad de belangenafweging samen. 3.25 Hiermee zou het AbvaKabo-arrest zo kunnen worden samengevat, dat (i) een representatieve vakbond in beginsel aanspraak heeft op toelating tot lopende cao-onderhandelingen over een nieuwe cao (dan wel over aanpassing van een bestaande cao waarbij die vakbond partij is), maar dat (ii) in andere situaties een belangenafweging moet worden gemaakt ter beoordeling van de vraag of niet-toelating van een representatieve vakbond in een concreet geval onrechtmatig is. 3.26 Ten aanzien van de te maken belangenafweging heeft Verhulp in zijn noot bij het arrest het volgende opgemerkt: “Toelating tot de onderhandelingen zal in beginsel kunnen worden afgedwongen door een representatieve vakbond, die leden vertegenwoordigt met voldoende belangen bij deelname aan de onderhandelingen en die zonder geldige reden, of zonder voldoende zwaarwegende redenen, wordt uitgesloten.” Ook Jaspers lijkt aan te nemen dat de bewijslast hier bij de buitensluitende partijen ligt. 3.27 Ik vraag mij af of dit juist is. In de overwegingen van het AbvaKabo-arrest lees ik eerder dat – als de drempel van representativiteit is gepasseerd – het éérst de vakbond is die zal moeten stellen welk belang zij heeft bij toelating tot de onderhandelingen, waarna vervolgens de werkgever c.q. de wél onderhandelende vakbond moet aanvoeren welke belangen er aan hun kant zijn om een bepaalde vakbond buiten spel te houden. 3.28 Ten aanzien van de laatst bedoelde belangen (dus de belangen van de buitensluitende partij) noemt Mantel als voorbeelden, ontleend aan de feitenrechtspraak, (a) dat zinvol overleg niet mogelijk is door (te) veel gesprekspartners/nieuwe gesprekspartners; (b) dat zinvol overleg niet mogelijk is door gebrek aan onderhandelingsruimte; (c) dat reeds toegelaten gesprekspartners zullen weglopen als de buitengesloten partij mee gaat onderhandelen; (d) dat de buitengesloten partij als gesprekspartner onbetrouwbaar is, of (e) dat de buitengesloten partij als gesprekspartner onvoldoende kennis en ervaring heeft. Het belang van de slagingskans van overleg met de buitengesloten partij is ook genoemd in het AbvaKabo-arrest. 3.29 In meer abstracte zin kan ook worden gesteld dat het aankomt op een afweging tussen enerzijds het recht op onderhandelingsvrijheid van de werkgever, en anderzijds het recht op collectief onderhandelen van een (representatieve) vakbond. Daarmee is echter nog niets gezegd over de vraag wélke belangen in aanmerking moeten worden genomen bij de te maken afweging; daarvoor biedt de opsomming in de vorige alinea meer houvast. 4Representativiteit van vakbonden 4.1 Een belangrijk element in het AbvaKabo-arrest is het vereiste van representativiteit. Overwogen werd dat een vakbond die een groot aantal werknemers in de branche vertegenwoordigt en representatiever is dan andere vakbonden, in beginsel recht heeft op toelating tot CAO-onderhandelingen. Hierin laten zich zowel een vereiste van absolute representativiteit als van relatieve representativiteit onderscheiden (zie ook onder 3.22). 4.2 De wet stelt geen eisen op het gebied van representativiteit. De enige formele eis die voor het sluiten van een rechtsgeldige cao wordt gesteld, is dat de vakbond een vereniging is met volledige rechtspersoonlijkheid en statutair bevoegd is cao’s aan te gaan (art. 2 Wet cao). Dit wordt ook wel aangeduid als het statutair representativiteitsvereiste. De Wet cao kent geen materiële representativiteitsvereisten voor vakbonden. Dit betekent dat ook een niet-representatieve vakbond een cao kan afsluiten. 4.3 In andere (Nederlandse) wet- en regelgeving worden wel bepaalde eisen gesteld aan vakbonden. Zo is representativiteit van belang voor de vraag of sociale partners een verzoek tot verplichtstelling van deelname aan een pensioenregeling in een bepaalde bedrijfstak kunnen doen; een dergelijk verzoek kan slechts worden gedaan als de sociale partners een belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigen (art. 2 Wet Bpf 2000). Een ander voorbeeld is te vinden in art. 7:761a lid 2 BW: een cao waarin wordt afgeweken van het afspiegelingsbeginsel – aan de hand waarvan de ontslagvolgorde bij bedrijfseconomisch ontslag wordt bepaald – kan slechts worden aangegaan door vakbonden die in de onderneming of bedrijfstak werkzame personen onder hun leden tellen, die krachtens hun statuten ten doel hebben de belangen van hun leden als werknemers te behartigen, die als zodanig in de betrokken onderneming of bedrijfstak werkzaam zijn en ten minste twee jaar in het bezit zijn van volledige rechtsbevoegdheid. 4.4 Soms wordt representativiteit gelijk gesteld aan organisatiegraad. In de feitenrechtspraak over de vraag of een vakbond moet worden toegelaten tot het cao-overleg, blijken de absolute en relatieve organisatiegraad de belangrijkste, zo niet de doorslaggevende criteria zijn bij de beoordeling van de representativiteit van een vakbond. De vraag of sprake is van voldoende representativiteit wordt dus, in ieder geval als uitgangspunt, gelijk gesteld aan de vraag hoe hoog de organisatiegraad is. Zo overwoog de kantonrechter Haarlem in de toelatingskwestie die speelde tussen FNV en Transavia dat FNV slechts 11% van de werknemers van Transavia representeerde, ten opzichte van 51% door de bij het overleg betrokken vakbond VNC. Volgens de kantonrechter werd dit ‘gebrek aan getalsmatige representativiteit’ niet gecompenseerd door andere omstandigheden. 4.5 Uit wet- en regelgeving, of uit de rechtspraak kunnen geen cijfermatige eisen worden afgeleid voor de vaststelling van representativiteit aan de hand van de organisatiegraad. Tot 1999 hanteerde de SER een percentage van minimaal 20% van de werknemers bij de instelling van een bedrijfslichaam. In de pre-Wwz geldende aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters voor procedures ex art. 7:685 BW (oud) werd uitgegaan van een organisatiegraad van ten minste 20%. In zijn proefschrift over representativiteit van vakbonden concludeert Jansen dat in de feitenrechtspraak een organisatiegraad van 20% meestal voldoende wordt geacht om als representatief te kwalificeren, ongeacht de organisatiegraad van andere vakbonden. Wanneer de absolute organisatiegraad daar onder valt, is de relatieve organisatiegraad van belang en wordt gekeken naar de organisatiegraad van de vakbonden die al aan de onderhandelingstafel zitten. 4.6 Jansen schrijft in zijn proefschrift over representativiteit van vakbonden dat een representativiteitstoets die alleen rekening houdt met aantallen leden, echter te beperkt is. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.1 FNV stelt zich blijkens haar statuten ten doel de belangen te behartigen van werknemers, in het bijzonder haar leden, waaronder werknemers in de sector vervoer en luchtvaart. FNV is onder meer bevoegd om tot dit doel collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s) met werkgevers of verenigingen van werkgevers tot stand te brengen. 1.2 TUI houdt zich onder meer bezig met personenvervoer door de lucht, verhuur en lease van vliegtuigen en vervaardiging van vliegtuigen en onderdelen daarvoor. 1.3 TUI heeft op basis van art. 32 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) aan de ondernemingsraad van TUI Nederland Holding N.V. instemmingsrecht toegekend met betrekking tot de vaststelling van primaire arbeidsvoorwaarden. 1.4 TUI overlegt uitsluitend met (een onderdeelcommissie van) de ondernemingsraad over de (primaire) arbeidsvoorwaarden voor het cabinepersoneel van TUI, wat na instemming van de ondernemingsraad periodiek uitmondt in aanpassing van de arbeidsvoorwaardenregeling (avr). De avr is opgenomen in de Personeelsgids die met een beroep op een incorporatiebeding in de individuele arbeidsovereenkomsten wordt toegepast voor alle medewerkers in dienst van TUI, tenzij in de individuele arbeidsovereenkomst anders is overeengekomen. In de Personeelsgids zijn voor het cabinepersoneel een eigen werk- en rusttijdenregeling, een eigen beoordelingssysteem, eigen salarisschalen en een eigen vakantieregeling opgenomen. In artikel 6.4 van de Personeelsgids staat vermeld dat voor de loonontwikkeling de cao Reisbranche wordt gevolgd. 1.5 FNV heeft TUI herhaaldelijk - tevergeefs - verzocht om met haar in onderhandeling te treden over de (primaire) arbeidsvoorwaarden voor het cabinepersoneel. 1.6 Op 16 januari 2020 heeft FNV aan TUI een door 369 personen ondertekende petitie aangeboden, waarin aan TUI gevraagd wordt om met FNV te onderhandelen over een cao voor het cabinepersoneel. 1.7 Op 8 februari 2022 heeft FNV opnieuw aan TUI een petitie aangeboden, ondertekend door 261 personen, waarin eveneens aan TUI wordt gevraagd om met FNV te onderhandelen over een cao voor het cabinepersoneel. 1.8 TUI heeft geweigerd om met FNV te onderhandelen over een cao voor het cabinepersoneel. R.H. de Bock In de zaak TUI Airlines Nederland B.V. advocaten: S.F. Sagel en I.L.N. Timp tegen Federatie Nederlandse Vakbeweging advocaat: M.S. van der Keur Inleiding en samenvatting Deze zaak gaat over de vraag of het hof terecht TUI heeft veroordeeld om met vakbond FNV te gaan onderhandelen over een cao voor het cabinepersoneel van TUI, terwijl TUI met haar ondernemingsraad onderhandelde over primaire arbeidsvoorwaarden. Op grond van art. 32 lid 2 WOR heeft TUI namelijk instemmingsrecht ten aanzien van primaire arbeidsvoorwaarden toegekend aan de ondernemingsraad. Op grond van het arrest AbvaKabo geldt dat aan de hand van een belangenafweging moet worden beoordeeld of een representatieve vakbond moet worden toegelaten tot onderhandelingen over aanpassing van een cao waarbij de vakbond geen partij was.Het hof heeft dit uitgangspunt ook van toepassing geacht in de situatie die zich in deze zaak voordoet, waarin geen sprake is van cao-onderhandelingen met (andere) vakbonden, maar door TUI met de ondernemingsraad wordt onderhandeld over primaire arbeidsvoorwaarden. Na een belangenafweging te hebben gemaakt is het hof tot het oordeel gekomen dat TUI onrechtmatig handelt door FNV buiten te sluiten als gespreks- en onderhandelingspartner voor een cao voor het cabinepersoneel. TUI is veroordeeld om FNV te erkennen en te aanvaarden als gespreks- en onderhandelingspartner. Het principale cassatiemiddel van TUI bestrijdt met verschillende klachten het oordeel van het hof. M.i. kunnen de klachten niet slagen. Daarmee wordt niet toegekomen aan de klacht in het voorwaardelijk incidentele middel die is gericht tegen de maatstaf die het hof heeft gebruikt voor de beoordeling van de vraag of FNV een representatieve vakbond is. 4.11 De conclusie uit het voorgaande is dat de organisatiegraad een rol speelt bij de beoordeling of sprake is van representativiteit van een vakbond, maar geen allesbepalende rol. Ook van belang is namelijk of de betrokken vakbond alle betrokken belangen op gelijke wijze representeert. Daarmee speelt ook de onafhankelijkheid en de onderhandelingsmacht van de betrokken vakbond een rol. In het kader van onderhandelingsmacht kunnen factoren als deskundigheid, ervaring en financiële slagkracht van belang zijn. Voor zover de organisatiegraad een rol speelt bij het beoordelen van de representativiteit, is geen sprake van een harde, getalsmatige ondergrens. 5Arbeidsvoorwaardenvorming met de ondernemingsraad Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad voor niet-primaire arbeidsvoorwaarden 5.1 De rechten en plichten van de ondernemingsraad zijn neergelegd in de Wet op de Ondernemingsraden (WOR). De belangrijkste bevoegdheden van de ondernemingsraad zijn het adviesrecht (art. 25 WOR) en het instemmingsrecht (art. 27 WOR). Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad houdt in dat de ondernemer voorafgaande instemming nodig heeft voor elk voorgenomen besluit met betrekking tot vaststelling, wijziging of intrekking van de in lid 1 van art. 27 WOR onder a tot en met m genoemde regelingen, systemen of procedures. Daar worden onder meer genoemd regelingen op het gebied van een pensioenovereenkomst, een winstdelingsregeling of een spaarregeling; een arbeids- en rusttijdenregeling of een vakantieregeling; een belonings- of een functiewaarderingssysteem; een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden, het ziekteverzuim of het re-integratiebeleid; een regeling op het gebied van het aanstellings-, ontslag- of bevorderingsbeleid of een regeling op het gebied van de personeelsopleiding of een regeling op het gebied van de behandeling van klachten. Art. 27 lid 1 WOR heeft, in de woorden van Sprengers, betrekking op het sociale beleid in de onderneming in de ruime zin. 5.2 Het instemmingsrecht van art. 27 lid 1 WOR gaat voornamelijk over voorgenomen besluiten tot het vaststellen, wijzigen of intrekken van regelingen. Dat betekent, kort samengevat, dat het niet gaat om besluiten met betrekking tot individuele werknemers of een incidentele situatie. Het moet gaan om besluiten van algemene strekking die betrekking hebben op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen. 5.3 Het instemmingsrecht van art. 27 lid 1 WOR ziet nadrukkelijk niet op de vaststelling of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden. Er bestaat geen wettelijke definitie van een arbeidsvoorwaarde en evenmin van wat primaire, secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden zijn. De afbakening is dan ook niet scherp en er wordt met enige regelmaat geprocedeerd over de vraag of de vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling onder de reikwijdte van art. 27 WOR valt. Gebruikelijk is om onder primaire arbeidsvoorwaarden in ieder geval het (variabele) loon en de arbeidsomvang te verstaan. Houweling c.s. wijst erop dat het instemmingsrecht niet ziet op de (vaststelling van) primaire arbeidsvoorwaarden zelf, (zoals de hoogte van het primaire salaris en de arbeidsduur), maar wel op de organisatorische vormgeving ervan in de onderneming. Dus niet op het principebesluit (het ‘wat’ en het ‘hoeveel’), maar wel op het ‘hoe’, de wijze waarop een en ander feitelijk wordt ingekleurd. De ondernemingsraad heeft dan ook geen instemmingsrecht in de zin van art. 27 lid 1, onder b, WOR over een regeling die betrekking heeft op het aantal vakantiedagen waarop een werknemer aanspraak kan maken, omdat een dergelijke regeling consequenties heeft voor de feitelijke arbeidsduur in die zin dat het opnemen van vakantiedagen een vermindering van het aantal op jaarbasis te werken uren meebrengt, zo oordeelde de Hoge Raad in de Pretverlof beschikking. Arbeidsvoorwaarden die veelal als secundair worden aangemerkt zijn op geld te waarderen voorwaarden, zoals reiskosten, gebruik en vergoeding van een leaseauto en de vergoeding van studiekosten. Volgens de SER worden tot de secundaire arbeidsvoorwaarden in het algemeen gerekend nadere uitwerkingen, preciseringen en detaillering van de primaire arbeidsvoorwaarden, zoals regelingen inzake overwerk, beloningstoeslagen en de vakantieperiode. Bij tertiaire arbeidsvoorwaarden is te denken aan zaken als de op het werk aanwezige faciliteiten (bedrijfskantine, inpandige sportschool) en aangename bijkomstigheden, zoals een kerstpakket. Soms wordt zelfs gesproken over quartiaire arbeidsvoorwaarden. Daarmee wordt wel gedoeld op zaken als een goede werksfeer en doorgroeimogelijkheden. 5.4 Dat het bij de in art. 27 lid 1 WOR bedoelde arbeidsvoorwaarden niet gaat om primaire arbeidsvoorwaarden, volgt niet uit de wet maar blijkt uit de wetsgeschiedenis. Eerder had de SER geadviseerd om aan de ondernemingsraad geen adviserende bevoegdheid te geven over primaire arbeidsvoorwaarden. In een door SER in 1975 uitgebracht advies stond “dat aan de ondernemingsraad geen bevoegdheden moeten worden toegekend bij de totstandkoming of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden”. 5.5 In de wetsgeschiedenis van de WOR is te lezen dat alle delen van de SER een adviserende bevoegdheid van de ondernemingsraad over primaire arbeidsvoorwaarden afwijzen en dat de regering daarom geen voorstel in die richting zal doen, hoewel de regering de argumenten ‘niet sterk’ vindt. Gebleken is, zo is vermeld in de memorie van toelichting, dat velen de ondernemingsraad nog steeds zien als een concurrent van de vakbeweging, in plaats van als een orgaan dat in de onderneming, op zijn eigen plaats en op zijn eigen wijze, de specifieke belangen van de werknemers ter plaatse behartigt. 5.6 In de verdere parlementaire stukken van de WOR is herhaald dat de ondernemingsraad geen wettelijke bevoegdheden krijgt op het gebied van de primaire arbeidsvoorwaarden, en dat op dat gebied de vakbond het primaat heeft. Zie de volgende passage: “Deze leden zijn het eens met ons besluit, aan de ondernemingsraad bij de wet geen bevoegdheden toe te kennen op het gebied van de primaire arbeidsvoorwaarden. Zij herinneren echter aan het gegeven, voortgekomen uit sociologisch onderzoek, dat de belangstelling van de achterban juist in de eerste plaats op de arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden gericht is. Wij vinden echter dat het terrein van de primaire arbeidsvoorwaarden reeds zolang voorwerp van zorg van de vakbeweging vormt, dat het aangewezen is dat de vakbeweging hier het primaat heeft. Daarvoor zijn bovendien ook zakelijke argumenten aan te voeren, bij voorbeeld dat de vakbeweging beter toegerust is voor de specifieke belangenbehartiging die op dit terrein vereist is. Aan de andere kant menen wij, dat er geen reden is het terrein van de primaire arbeidsvoorwaarden zó ruim te nemen als door andere leden wordt voorgesteld. Wij komen daar bij de behandeling van artikel 27 nog op terug.” 5.7 In aansluiting op de geciteerde passage is bij de bespreking van art. 27 WOR door de regering het volgende opgemerkt: “Wij zijn het niet eens met het voorstel van de leden van de P.v.d.A.-fractie om de punten b en d te schrappen. Men kan er uiteraard over twisten of het bij de betrokken regelingen om primaire arbeidsvoorwaarden gaat. Naar ons oordeel is dat niet het geval. Maar afgezien daarvan: de omstandigheid dat de vakbeweging over deze onderwerpen pleegt te onderhandelen, is in deze niet relevant. Zodra de vakbeweging dat doet en er een overeenkomst tot stand komt, vervalt immers op grond van het derde lid de bevoegdheid van de ondernemingsraad. Dat geldt trouwens voor elk in dit lid genoemd onderwerp. De regeling van het derde lid is er juist om conflicten tussen ondernemingsraad en vakbeweging over de wederzijdse bevoegdheden te voorkomen. Die regeling is voor de ondernemingsraad overigens wel onvoordelig. De vakbeweging heeft ten aanzien van alle onderwerpen de absolute voorrang. 9.28 De slotsom luidt dat het principale cassatiemiddel faalt. 10Het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel 10.1 Het incidentele cassatiemiddel is ingesteld onder de voorwaarde dat het vierde onderdeel van het principale cassatieberoep slaagt. Nu dit niet het geval is, wordt niet toegekomen aan een bespreking van het incidentele cassatiemiddel. De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4118, NJ 2007/464 m.nt. E. Verhulp (AbvaKabo). Ontleend aan rov. 3.1 tot en met 3.8 van het arrest van het hof Den Haag van 30 augustus 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1641. HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4118, NJ 2007/464 m.nt. E. Verhulp, OR 2007/112 m.nt. F.B.J. Grapperhaus, SR 2007/71 m.nt. J.J.M. de Laat (AbvaKabo). Hof Den Haag 30 augustus 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1641, JAR 2022/252 m.nt. F.B.J. E. Koot-Van der Putte, TRA 2023/33 m.nt. R.D. Poelstra. Het hof verwijst naar Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 21 en 22. Zie Dupliek FNV onder 1.2, onder verwijzing naar https://www.fnv.nl/nieuwsbericht/sectornieuws/schiphol/2023/05/eerste-cabine-cao-tui-fly-een-feit. Zie ook https://www.fnv.nl/nieuwsbericht/sectornieuws/vervoer/2023/07/update-overleg-fnv-en-tui-fly en Belangrijke informatie TUI fly over (nieuwe) cao-afspraken - FNV (https://www.fnv.nl/nieuwsbericht/sectornieuws/vervoer/2023/11/belangrijke-informatie-tui-fly-over-nieuwe-cao-afs). Het overzicht is ontleend aan A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht nr. 28), Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 4.2. A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht nr. 28), Deventer: Wolters Kluwer 2023, par 4.2.5. A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht nr. 28), Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 3.7 A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht nr. 28), Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 4.3. Voor de volledigheid: uit art. 1 lid 2 Wet cao volgt dat een cao ook kan zien op aannemingen van werk en overeenkomsten van opdracht. Zie hierover N. Jansen, T&C Arbeidsrecht, art. 1 Wet cao, aant. 4 (actueel t/m 15 november 2023). Zie hierover W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl, W.L. Roozendaal, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2023, p. 295, voetnoot 47. W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl, W.L. Roozendaal, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2023, p. 295. In het kader van de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek werd zelfs een speciale titel gereserveerd voor de collectieve arbeidsovereenkomst (Boek 7, titel 11). Daarna zijn wetsontwerpen gemaakt door Levenbach en Heerma van Voss, maar dit heeft tot niets geleid. Zie hierover: A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht nr. 28), Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 5.1.1, p. 100. Art. 9 lid 1 Wet cao heeft het in dit verband over ‘betrokken zijn’. Daarmee wordt gedoeld op het onder de werkingssfeer vallen. Zie hierover ook W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl, W.L. Roozendaal, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2023, p. 303-304. HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0580, m.nt. E. Verhulp (AbvaKabo/Unieke Kinderopvang). Voor de volledigheid: een werknemer mag de toepassing van de cao op grond van art. 14 Wet cao weigeren. Daarentegen kan een werknemer niet zelf rechten ontlenen aan art. 14 Wet cao; alleen de cao-partijen kunnen naleving vorderen van de cao door de werkgever jegens de ‘art. 14 werknemer’, zie HR 7 juni 1957, ECLI:NL:HR:1957:78, NJ 1957/527 (Suk/Brittania). Toepassing van art. 14 Wet cao betekent evenmin dat de cao doorwerkt op de individuele arbeidsovereenkomst; de werking van art. 12 en 13 Wet cao is uitgesloten. Zie hierover, N. Jansen, T&C Arbeidsrecht, art. 14 Wet cao, aant. 1 (actueel t/m 15 november 2023). Dit alles is in de praktijk van relatief beperkt belang, omdat de toepasselijke cao meestal geïncorporeerd is in de individuele arbeidsovereenkomsten. Dan worden de bepalingen uit cao geacht onderdeel uit te maken van de individuele arbeidsovereenkomst en is er sprake van door- en nawerking (zie ook hiervoor onder 3.8 en 3.9). Bovendien kan dan ook nakoming worden gevorderd door een werknemer. Zie hierover N. Jansen, T&C Arbeidsrecht, art. 14 Wet cao, aant. 1 (actueel t/m 15 november 2023). Alleen in uitzonderingsgevallen is de niet-georganiseerde werknemer met een incorporatiebeding in zijn arbeidsovereenkomst, niet gebonden aan de cao-bepalingen (art. 6:248 lid 2 BW), aldus E. Verhulp in zijn noot onder het Abvakabo-arrest, NJ 2007/464 onder 2. Zie ter illustratie bijvoorbeeld Rb. Den Bosch 27 april 2006, ECLI:NL:RBSHE:2006:AW7232, JAR 2006/128, waar het overigens een sociaal plan betrof dat als cao was aangemeld. Door Bouwens c.s. wordt erop gewezen dat in de literatuur en rechtspraak verschillend wordt gedacht en geoordeeld over de vraag of een (dynamisch) geformuleerd incorporatiebeding moet worden beschouwd als een eenzijdig wijzigingsbeding (zoals bedoeld in art. 7:613 BW). Bouwens c.s. merkt op dat welk antwoord men ook juist acht, aannemelijk is dat aan de cao een zodanige betekenis wordt gehecht, dat de wijziging van de arbeidsovereenkomst primair als redelijk en billijk moet worden beschouwd. Zie W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl, W.L. Roozendaal, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2023, p. 308-309 met verwijzing naar feitenrechtspraak en literatuur. Terzijde merk ik op dat op grond van art. 3 Wet avv een soortgelijk systeem geldt van doorwerking zoals geregeld in art. 12 lid 1 en art. 13 Wet cao; met de avv-cao strijdige bepalingen in de individuele arbeidsovereenkomst zijn nietig en de avv-cao vult de individuele arbeidsovereenkomst aan. Een belangrijk verschil is echter dat een avv-cao geen nawerking kent: de doorwerking geldt dus alleen voor de duur van de avv. Dit percentage is ontleend aan de aanvulling die P.T. de Beer deed op zijn eerdere onderzoek hierover voor het themanummer van TRA: ‘De staat van de polder’. Zie het schema in N. Jansen c.s., ‘Redactioneel TRA-special ‘De staat van de polder’’, TRA 2023/59; zie voorts het oorspronkelijke onderzoek : P.T. de Beer en M. Keune, ‘De erosie van het poldermodel’, Mens & Maatschappij 2018/3, m.n. p. 237. Het ministerie SZW heeft het CBS recentelijk gevraagd om onderzoek te doen naar de dekkingsgraad in Nederland in het kader van de EU Richtlijn betreffende toereikende minimumlonen in de EU, die een minimumdekking van 80% voor lidstaten voorschrijft ten behoeve van de bescherming van het minimumloon. Zie Brief van 12 oktober 2023 van minister Van Gennip en minister Schouten, ‘Schriftelijke beantwoording op de Begroting SZW voor het jaar 2024’, p. 7. In het themanummer van TRA is overigens ook een artikel gewijd aan de ‘de staat van de polder’ binnen een ander onderdeel van de luchtvaartsector dan in deze zaak van toepassing is: de verkeersvliegers. Zie W.O.L. Schmid, ‘De staat van de polder; zijn toekomst: ‘Verkeersvliegers van Nederland’’, TRA 2023/65. Rapport Nationale Enquête Arbeidsomstandigheden 2022, TNO/CBS, p. 29. Aldus, W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl, W.L. Roozendaal, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2023, p. 298. Zie o.m. A.R. Houweling c.s. (red.), Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, Den Haag: Boom juridisch 2023, par. 19.4.2, p. 588; en G.J.J. Heerma van Voss en B. Barentsen, Inleiding Nederlands sociaal recht, Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 193. Zie o.m. W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl, W.L. Roozendaal, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2023, par. 5.1.1, p. 270; en N. Jansen, Een juridisch onderzoek naar de representativiteit van vakbonden (diss. Amsterdam UvA) (Monografieën Sociaal Recht nr. 74) 2019/6.3.3. R.D. Poelstra, ‘OR en collectieve arbeidsvoorwaardenvorming,’, in: L.C. J. Sprengers (red.), De Ondernemingsraad (Monografieën Sociaal Recht nr. 86), Deventer: Wolters Kluwer, te verschijnen begin 2024, par. 11.2.1. A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. Zie hierover ook o.a. A.Ph.C.M. Jaspers, ‘Toegang tot het cao-overleg’, TAP 2010/2, p. 68. A.Ph.C.M. Jaspers, ‘Toegang tot het cao-overleg’, TAP 2010/2, p. 70. Zie A.Ph.C.M. Jaspers, ‘Toegang tot het cao-overleg’, TAP 2010/2, p. 70-71. Jaspers stipt overigens ook aan dat het criterium ‘representativiteit’ op zichzelf ook niet altijd voldeed, mede omdat onduidelijk was wanneer daarvan sprake is. HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4118, NJ 2007/464 m.nt. E. Verhulp, OR 2007/112 m.nt. F.B.J. Grapperhaus, SR 2007/71 m.nt. De Laat (AbvaKabo). Een meer beperkte reikwijdte van het arrest wordt voorgestaan door De Laat in zijn noot onder dit arrest in SR 2007/71. Zie hierover P.Th. Mantel, ‘Recht op toelating tot cao-onderhandelingen: meer dan representativiteit?’, SMA 2008, afl. 2, par. 3.1 en A.Ph.C.M. Jaspers, ‘Toegang tot het cao-overleg’, TAP 2010/2, p. 71. Dit begrip is geïntroduceerd door M. Brink, ‘Een “recht” op collectief onderhandelen?’, in: SMA 1988, p. 184 e.v. Zie E. Verhulp in zijn noot in NJ 2007/464, onder verwijzing naar: F.B.J. Grapperhaus & M.A.S.M. Veenstra, ‘Toelating tot CAO-onderhandelingen en de positie van kleine vakbonden’, Sociaal Recht; Nederlands tijdschrift voor sociaal recht, 2007(9), 282-289. A.R. Houweling c.s. (red.), Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, Den Haag: Boom juridisch 2023, p. 590. Vgl. P.Th. Mantel, ‘Recht op toelating tot cao-onderhandelingen: meer dan representativiteit?’, SMA 2008, afl. 2, par 3.3. Zie E. Verhulp in zijn noot onder het AbvaKabo-arrest in NJ 2007/464, onder 5. A.Ph.C.M. Jaspers, ‘Toegang tot het cao-overleg’, TAP 2010/2, p. 68-74. Idem A.R. Houweling c.s. (red.), Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, Den Haag: Boom juridisch 2023, p. 591. P.Th. Mantel, ‘Recht op toelating tot cao-onderhandelingen: meer dan representativiteit?’, SMA 2008, afl. 2, par 3.3 en 4. Zie ook de conclusie van A-G Timmerman bij het AbvaKabo-arrest, onder 2.6. Zie N. Jansen, Een juridisch onderzoek naar de representativiteit van vakbonden (diss. Amsterdam UvA) (Monografieën Sociaal Recht nr. 74) 2019, par. 6.3.2. Het begrip is geïntroduceerd door S.F. Sagel, ‘Representativiteit van vakbonden en gebondenheid van werknemers aan cao's’, ArbeidsRecht 2006/44. Zie hierover uitgebreid en kritisch o.a. S.F. Sagel, ‘Representativiteit van vakbonden en gebondenheid van werknemers aan cao's’, ArbeidsRecht 2006/44. Zie voor een uitgebreide bespreking van de betreffende wet- en regelgeving: N. Jansen, Een juridisch onderzoek naar de representativiteit van vakbonden (diss. Amsterdam UvA) (Monografieën Sociaal Recht nr. 74) 2019/3.5. N. Jansen, Een juridisch onderzoek naar de representativiteit van vakbonden (diss. Amsterdam UvA) (Monografieën Sociaal Recht nr. 74) 2019, par. 6.4.5. Rb. Noord-Holland 25 juli 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:6230, JAR 2018/209. Vgl. ook Rb. Utrecht 2 februari 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BP2223, JAR 2011/63; Rb. Rotterdam 19 september 2008, JAR 2008/272, rov. 4.4. Zie ook Stege in zijn noot onder Rb. Utrecht 2 februari 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BP2223 in JAR 2011/63 onder nr. 3, waar hij spreekt over ‘representativiteit 3%’ (en niet over een organisatiegraad van 3%). N. Jansen, Een juridisch onderzoek naar de representativiteit van vakbonden (diss. Amsterdam UvA) (Monografieën Sociaal Recht nr. 74) 2019, par. 3.7. Zie hierover N. Jansen, Een juridisch onderzoek naar de representativiteit van vakbonden (diss. Amsterdam UvA) (Monografieën Sociaal Recht nr. 74) 2019, par. 6.4.4. De oude aanbevelingen voor procedures ex art. 7:685 BW (oud) van de Kring van Kantonrechters schreven voor dat de kantonrechter in ontbindingsprocedures (pre-Wwz) voor de toe te kennen vergoeding in beginsel een sociaal plant volgt, mits dat plan is overeengekomen met tot de cao-onderhandelingen in de sector toegelaten dan wel anderszins voldoende representatieve vakorganisaties (Aanbeveling 3.7). Voor de vraag of sprake is van voldoende representativiteit, sluiten de Aanbevelingen aan op ‘de criteria die in de rechtspraak zijn ontwikkeld op het terrein van de toelating tot cao-overleg’. Daarbij is het uitgangspunt, volgens de Aanbevelingen, dat een vakbond in ieder geval (evident) representatief is als ze bijna 25% en meer dan 20% van het personeel vertegenwoordigt (dan wel voor de categorie van middelbaar en hoger personeel een aanzienlijk aantal leden telt dat het aantal leden in die categorie van alle of vrijwel alle andere organisaties overtreft). Zie Aanbevelingen voor procedures ex art. 7:685 BW, zoals vastgesteld in de plenaire vergadering van de Kring van Kantonrechters d.d. 8 november 1996, zoals laatstelijk gewijzigd op 30 oktober 2008, p. 15-16. Voor de onder de Wwz geldende mogelijkheid om van de transitievergoeding af te wijken middels een gelijkwaardige voorziening in een cao (art. 7:673b lid 1 BW), geldt geen materieel representativiteitsvereiste. Op grond van lid 2 geldt alleen het vereiste dat de vakorganisatie die de cao afsluit minimaal twee jaar in het bezit is van rechtspersoonlijkheid, leden heeft onder de groep werknemers waarvoor de cao gaat gelden, in de onderneming of bedrijfstak werkzaam is en zich statutair ten doel heeft gesteld de belangen van haar leden als werknemer te behartigen. Zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 19 september 2008, JAR 2008/272; Rb. Utrecht 28 april 1999, JAR 1999/115 met red. noot; Rb. Utrecht 2 februari 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BP2223, JAR 2011/63 m.nt. Stege. N. Jansen, Een juridisch onderzoek naar de representativiteit van vakbonden (diss. Amsterdam UvA) (Monografieën Sociaal Recht nr. 74) 2019/9.3.3. N. Jansen, Een juridisch onderzoek naar de representativiteit van vakbonden (diss. Amsterdam UvA) (Monografieën Sociaal Recht nr. 74) 2019, par. 3.7. Advies betreffende de representativiteit van organisaties van ondernemers en van werknemers in verband met de samenstelling van publiekrechtelijke colleges (advies van 19 december 1975, SER 1976/5), Den Haag: SER 1976, p. 8. M. Brink, 'Een 'recht' op collectief onderhandelen?', SMA 1988/3, p. 187. S.F. Sagel, ‘Representativiteit van vakbonden en de gebondenheid van werknemers aan CAO’s, ArbeidsRecht 2006/44. P.Th. Mantel, ‘Recht op toelating tot cao-onderhandelingen: meer dan representativiteit?’, SMA 2008, afl. 2, par. 3.3. Mantel verwijst daarbij naar een drietal zaken die zien op toelating tot cao-overleg: Rb. Utrecht 28 april 1999, ECLI:NL:RBUTR:1999:ZL0775, JAR 1999/115; Rb. Utrecht 8 april 1997, JAR 1997/115 en Hof Arnhem 14 maart 1995, ECLI:NL:GHARN:1995:AG1061, JAR 1995/96. R.D. Poelstra in zijn annotatie onder het bestreden arrest in TRA 2023/33. Zie o.m. S.F. Sagel, ‘Representativiteit van vakbonden en de gebondenheid van werknemers aan CAO’s, ArbeidsRecht 2006/44; F.B.J. Grapperhaus en M.A.S.M. Veenstra, 'Toelating tot cao-onderhandelingen en de positie van kleine vakbonden', SR 2007/62. S.t. FNV onder 7.12, met verwijzing naar MvG 5.2.3 en 5.2.6. Het begrip ondernemer – gedefinieerd in art. 1, eerste lid, onder d, WOR – overlapt met het werkgeversbegrip van Boek 7, maar is niet noodzakelijkerwijze altijd hetzelfde. L.C.J. Sprengers, T&C Arbeidsrecht, art. 27 WOR, aant. 1 (actueel t/m 15 november 2023). Art. 27 lid 1, onder c, WOR ziet niet op een regeling maar op een systeem en art. 27 lid 1, onder m, WOR ziet op evenmin op een regeling, maar op een procedure. Zie hierover uitvoerig M.E. van Schaick, ‘Het instemmingsrecht van de OR: wanneer is sprake van een besluit van algemene strekking’, ArbeidsRecht 2020/15. J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 114. Zie ook: A.B. van Els e.a., ‘Rol van de vakbond en ondernemingsraad bij (primaire) arbeidsvoorwaarden’, in: L.C.J. Sprengers & G.W. Dat vereist dus van de zijde van de vakbeweging een wijs en terughoudend optreden, wil er voor de ondernemingsraad nog een taak op grond van dit artikel overblijven.” 5.8 Voor wat betreft de samenloop tussen de bevoegdheden van ondernemingsraad en vakbond is in de wetsgeschiedenis verder nog het volgende te lezen: “Bovengenoemde publicatie stelt verder dat het wetsontwerp geen rekening houdt met een samenloop van bevoegdheden van ondernemingsraad en vakbeweging en dat het van belang zou zijn hierover advies te vragen aan de SER. Wij willen er op wijzen dat naar onze mening de overheid in beginsel de vakbeweging niet moet gaan voorschrijven met welke zaken zij zich al dan niet heeft bezig te houden. In onze visie ligt het in de eerste plaats op de weg van de vakorganisaties en ondernemingsraad zelf om tot een zinvolle taakverdeling te komen. Globale aanwijzingen tot een dergelijke taakverdeling zijn overigens reeds gegeven in het SER-advies over taak, samenstelling en bevoegdheden van ondernemingsraden (1975), waarin de Raad onder meer het oordeel heeft uitgesproken dat aan de ondernemingsraad geen bevoegdheden moeten worden toegekend bij de totstandkoming of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden. Bij het opstellen van het wetsontwerp is met dit oordeel van de SER rekening gehouden door de bevoegdheden van de ondernemingsraad op het terrein van de arbeidsvoorwaarden te beperken tot een instemmingsrecht ten aanzien van regelingen met betrekking tot de secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden. Teneinde samenloop te vermijden met activiteiten van de vakorganisaties in het kader van het afsluiten van c.a.o.'s is in het wetsontwerp voorts bepaald dat het instemmingsrecht van de ondernemingsraad vervalt indien en voorzover de betrokken aangelegenheid voor de onderneming reeds inhoudelijk geregeld is in een c.a.o. Aangezien middels deze bepaling de ondernemingsraad op dit terrein door de vakbeweging grotendeels buiten spel kan worden gezet, vertrouwen wij er op dat de vakbeweging hier de nodige terughoudendheid zal betrachten en tenminste de uitwerking van bij c.a.o. overeengekomen regelingen zal overlaten aan het overleg tussen ondernemingsraad en ondernemer.” 5.9 Uit de geciteerde passages volgt de ratio van het primaat van de vakbonden ten opzichte van de ondernemingsraad: de vakbonden hebben veel ervaring met arbeidsvoorwaarden en zijn beter toegerust voor de specifieke belangenbehartiging die op dit terrein vereist is. Uit de passages blijkt echter ook dat beoogd is dat de vakbonden nog wel enige ruimte laten aan de ondernemingsraad voor overleg over (secundaire en tertiaire) arbeidsvoorwaarden. Verder is benadrukt dat het instemmingsrecht voor de ondernemingsraad vervalt zodra de betrokken aangelegenheid is geregeld in een cao. Die regel is neergelegd in art. 27 lid 3 WOR, die hierna wordt besproken. Het primaat van de cao 5.10 Het instemmingsvereiste van art. 27 lid 1 WOR voor de vaststelling, wijziging of intrekking van de genoemde arbeidsvoorwaarden geldt volgens lid 3 van art. 27 WOR niet “voor zover de betrokken aangelegenheid voor de onderneming reeds inhoudelijk is geregeld in een collectieve arbeidsovereenkomst of een regeling van arbeidsvoorwaarden vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan.” 5.11 Art. 27 lid 3 WOR is van grote betekenis, omdat daaruit het primaat van de cao blijkt: het instemmingsrecht van de ondernemingsraad vervalt, voor zover de betrokken aangelegenheid inhoudelijk is geregeld in een collectieve arbeidsovereenkomst. Aan de WOR ligt dus het uitgangspunt ten grondslag dat cao-afspraken voorrang hebben op afspraken die met de ondernemingsraad worden gemaakt. Sprengers spreekt dan ook over het subsidiaire karakter van het instemmingsrecht van de ondernemingsraad. 5.12 Dat de betrokken aangelegenheid “inhoudelijk geregeld is in een collectieve arbeidsovereenkomst”, zoals art. 27 lid 3 WOR bepaalt, betekent dat de aangelegenheid uitputtend moet zijn geregeld in de cao. Indien een cao-afspraak nog beleidsvrijheid biedt aan de ondernemer om binnen de kaders van de cao bepaalde keuzes te maken, kan het zijn dat vervolgens toch nog instemming aan de ondernemingsraad moet worden gevraagd indien er nadere regels getroffen worden bij die uitwerking die onder het instemmingsrecht vallen. 5.13 In de jaren negentig van de vorige eeuw is uitvoerig gediscussieerd over de formulering van art. 27 lid 3 WOR, en daarmee (indirect) over de competentieverdeling tussen de vakbond en de ondernemingsraad. Op verzoek van de regering heeft de SER hierover in 1994 een advies uitgebracht. De SER bleek echter geen eensgezind advies over deze kwestie te kunnen uitbrengen. Uiteindelijk is art. 27 lid 3 WOR dan ook ongewijzigd gebleven. 5.14 Ook nu is het primaat van de cao nog steeds het uitgangspunt. Dit is bijvoorbeeld te lezen in de meer recente wetsgeschiedenis van het wetsvoorstel voor een Wet medezeggenschap werknemers (overigens is dit wetsvoorstel ingetrokken). Enkele jaren geleden is het herhaald in een brief van de minister over de versterking van de positie van ondernemingsraden. Ook volgt het uit de memorie van toelichting bij een wijziging van de WOR in 2016. 5.15 In de literatuur wordt door sommigen het standpunt ingenomen dat het uitsluiten van primaire arbeidsvoorwaarden van het instemmingsrecht niet meer ‘van deze tijd’ is. Er zijn echter geen aanwijzingen dat de wetgever op dit punt veranderingen wil doorvoeren. De ondernemingsovereenkomst (art. 32 WOR) 5.16 Ondanks het ontbreken van wettelijke bevoegdheden voor de ondernemingsraad met betrekking tot de advisering of instemming over primaire arbeidsvoorwaarden, kan de ondernemingsraad op dit punt toch bevoegdheden hebben. De bevoegdheden van de ondernemingsraad kunnen namelijk bij schriftelijke overeenkomst tussen werkgever en ondernemingsraad worden uitgebreid; de zogenoemde ondernemingsovereenkomst (art. 32 lid 2 WOR). 5.17 De mogelijkheid om een ondernemingsovereenkomst te sluiten is ingevoerd in 1998. Aanleiding voor het wettelijk verankeren van deze mogelijkheid was dat op grote schaal gebruik werd gemaakt van overeenkomsten of convenanten tussen ondernemingsraad en ondernemer, terwijl daar geen wettelijke basis voor was; de WOR (art. 32 lid 2 (oud)) ging uit van een schriftelijk besluit van de ondernemer om aan de ondernemingsraad verdere bevoegdheden toe te kennen dan in de wet genoemd. Een zodanig besluit had de toestemming van de ondernemingsraad nodig. Dergelijke overeenkomsten of convenanten gingen bijvoorbeeld over de interpretatie van wettelijke begrippen, maar ook werden bij overeenkomst aan de ondernemingsraad verdere bevoegdheden toegekend, bijvoorbeeld over aanvullend adviesrecht, en werden afspraken gemaakt over arbeidsvoorwaarden. 5.18 In de memorie van toelichting bij de invoering van het huidige art. 32 lid 2 WOR werd geconstateerd dat diverse onduidelijkheden bestonden over de rechtsgeldigheid van overeenkomsten tussen ondernemingsraad en ondernemer en de nalevering ervan. In de in 1993 gewezen Barracuda-beschikking werd tot op zekere hoogte door de Hoge Raad duidelijkheid verschaft. In die zaak ging het om de vraag of, wanneer de ondernemer en de ondernemingsraad bij overeenkomst de wettelijke adviesbevoegdheid van de ondernemingsraad hebben uitgebreid, dan ook de beroepsprocedure van art. 26 WOR openstaat voor die bovenwettelijke adviesbevoegdheden. De Hoge Raad oordeelde dat dit inderdaad het geval is. In de memorie van toelichting bij de invoering van het huidige art. van der Voet, De toekomst van de medezeggenschap, Deventer: Kluwer 2009, p. 64 en N. Jansen, Een juridisch onderzoek naar de representativiteit van vakbonden (diss. Amsterdam UvA) (Monografieën Sociaal Recht nr. 74) 2019/8.2. Zo merkt Sprengers op dat zich in de praktijk vaak afbakeningsvragen voordoen bij het instemmingsrecht over een wijziging van een beloningssysteem (art. 27 lid 1, onder c, WOR), zie L.C.J. Sprengers, T&C Arbeidsrecht, art. 27 WOR, aant. 1 (actueel t/m 15 november 2023). Zie ook uitgebreid, met verwijzing naar feitenrechtspraak, over deze afbakeningsvragen bij een wijziging van een beloningssysteem, Rood/Verburg, Wet op de ondernemingsraden 2013, p. 359-366. Zie verder J. van Drongelen & S.F.H. Jellinghaus, Collectief arbeidsrecht. Deel 1. Wet op de ondernemingsraden, Zutphen: Paris 2023, par. 13.2.7.6, met verdere verwijzingen. A.B. van Els e.a., ‘Rol van de vakbond en ondernemingsraad bij (primaire) arbeidsvoorwaarden’, in: L.C.J. Sprengers & G.W. van der Voet, De toekomst van de medezeggenschap, Deventer: Kluwer 2009, p. 64, onder verwijzing naar Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 28, p. 34. A.R. Houweling c.s. (red.), Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, Den Haag: Boom juridisch 2023, p. 711. HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4770, NJ 2000/274, rov. 3.5 (Pretverlof). Advies inzake het arbeidsreglement en het instemmingsrecht van de ondernemingsraad (advies van 20 mei 1994, SER 1994/06), Den Haag: SER 1994, p. 37. Advies taak, samenstelling en bevoegdheden van ondernemingsraden (advies van 17 oktober 1975, SER 1975/14), Den Haag: SER 1976, p. 25. Zie Advies taak, samenstelling en bevoegdheden van ondernemingsraden (advies van 17 oktober 1975, SER 1975/14), Den Haag: SER 1976. Kamerstukken II 1975/76, 13 954, nr. 3 (MvT), p. 24. Kamerstukken II 1976/77, 13 954, nr. 6 (MvA), p. 12-13. Kamerstukken II 1976/77, 13 954, nr. 6 (MvA), p. 38. Kamerstukken I 1978/79, 13 954, nr. 8d (MvA), p.3. L.C.J. Sprengers, T&C Arbeidsrecht, art. 27 WOR, aant. 16 (actueel t/m 15 november 2023). Aldus L.C.J. Sprengers, ‘Verhouding ondernemingsraad vakbonden; communicerende of concurrerende vaten?’ In: R.A.A. Duk e.a. (red.): Cao-recht in beweging, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p. 91 met verwijzing naar feitenrechtspraak. Vgl. ook Rood/Verburg, Wet op de ondernemingsraden, (2013) p. 376 en S.F.H. Jellinghaus en R.H. van het Kaar, Inzicht in de ondernemingsraad. Een toelichting bij de Wet op de ondernemingsraden, Den Haag: Sdu 2023, p. 200-201. Advies inzake het arbeidsreglement en het instemmingsrecht van de ondernemingsraad (SER-advies 94/06 van 20 mei 1994), Den Haag: SER 1994. Zie Kamerstukken II 2005/06, 29 818 en 29 945, nr. 28. Het wetsvoorstel was in hoofdlijnen een uitvloeisel van de Evaluatie van de WOR. Kamerstukken II 2004/05, 29 818, nr. 3 (MvT), p. 43. Kamerstukken II 2015/16, 29 818, nr. 41, p. 1. De slotzin van art. 27 lid 3 WOR luidt sinds 1 oktober 2016: “Instemming is eveneens niet vereist voor zover ter zake van een aangelegenheid als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, sprake is van verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds als bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet”. In de memorie van toelichting is hierover opgemerkt dat deze uitzondering wordt toegevoegd, omdat ook in deze situatie de sociale partners het onderwerp door de regeling voor de verplichtstelling al inhoudelijk hebben geregeld en om die reden geen instemmingsrecht nodig is. Zie Kamerstukken II 2015/16, 34378, 3, p. 7. Bijvoorbeeld A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht nr. 28), Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 364; I. Zaal, ‘De rol van de OR bij collectieve arbeidsvoorwaardenvorming’, ArbeidsRecht 2014/4. Zie hierover ook A.B. van Els c.s., ‘Rol van de vakbond en ondernemingsraad bij (primaire) arbeidsvoorwaarden’, in: L.C.J. Sprengers en G.W. van der Voet (red.), De toekomst van de medezeggenschap (VvA-reeks nr. 37), Deventer: Kluwer 2009. Het schriftelijkheidsvereiste dat uit de wettekst volgt is in de loop der jaren afgezwakt. Zo werd door de OK een mondelinge afspraak als ondernemingsovereenkomst geaccepteerd: Hof Amsterdam (OK) 19 januari 2005, JAR 2005/64 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Zie hierover verder: A. Briejer, ‘De juridische haken en ogen aan de ondernemingsovereenkomst’, TAP 2012/5, p. 209. Wet van 4 maart 1998, Stb. 1998, 107. Zie Wet van 1 februari 1990, Stb. 1990, 91, p. 9. Zie Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3 (MvT), p. 25. Zie over het gebruik in de praktijk ook de conclusie van de A-G bij de Barracuda beschikking (HR 17 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1849, NJ 1993/366 m.nt. Maeijer (Barracuda) en P.F. van der Heijden en J. van der Hulst, De ondernemingsovereenkomst, Den Haag: Sdu 1995, p. 10 e.v. HR 17 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1849, NJ 1993/366 m.nt. Maeijer (Barracuda). Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3 (MvT), p. 25-26. Dit wordt wel afgeleid uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3 (MvT), p. 26-27), hoewel het daar niet heel duidelijk staat. Ook wordt vaak verwezen naar de Grabowsky-uitspraak van de kortgedingrechter in de rechtbank Den Haag 19 mei 1992, JAR 1992/22 (Grabowsky). Daarin werd overwogen dat uit de wetsgeschiedenis van art. 32 WOR niet blijkt dat aan de ondernemingsraad geen bevoegdheid zou mogen worden toegekend om te onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden. Zie over deze kwestie onder meer R. Poelstra par. 13.5.2; N. Jansen, Een juridisch onderzoek naar de representativiteit van vakbonden in het arbeidsvoorwaardenoverleg (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2019, p. 202-204; L.C.J. Sprengers, ‘Verhouding ondernemingsraad vakbonden; communicerende of concurrerende vaten?’ In: R.A.A. Duk e.a. (red.): Cao-recht in beweging, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p. 93. J. van Drongelen & S.F.H. Jellinghaus, Collectief arbeidsrecht. Deel 1. Wet op de ondernemingsraden, Zutphen: Paris 2023, par. 13.2.7.7 en 14.4.8. Vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3 (MvT), p. 26; Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 9, p. 31; A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 365-366; I. Zaal, 'Onderhandelen met de OR over arbeidsvoorwaarden: de juridische (on)mogelijkheden', ArbeidsRecht 2018/11, par. 4; R.D. Poelstra, ‘OR en collectieve arbeidsvoorwaardenvorming,’, in: L.C. J. Sprengers (red.), De Ondernemingsraad (Monografieën Sociaal Recht nr. 86), Deventer: Wolters Kluwer, te verschijnen begin 2024, par. 11.3.3. HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847 (Stoof/Mammoet). HR 25 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1759 (IFF). HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1864 (Fair Play I). Dit is (desverzocht) niet opgehelderd door de Hoge Raad, zie HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:72 (Fair Play II). Zie hierover o.m. R.D. Poelstra, ‘OR en collectieve arbeidsvoorwaardenvorming,’, in: L.C. J. Sprengers (red.), De Ondernemingsraad (Monografieën Sociaal Recht nr. 86), Deventer: Wolters Kluwer, te verschijnen begin 2024, par. 11.3.3. Zie voor een kort overzicht R.D. Poelstra, ‘OR en collectieve arbeidsvoorwaardenvorming,’, in: L.C. J. Sprengers (red.), De Ondernemingsraad (Monografieën Sociaal Recht nr. 86), Deventer: Wolters Kluwer, te verschijnen begin 2024, par. 13.3.3. Zie ook I. Zaal, 'Onderhandelen met de OR over arbeidsvoorwaarden: de juridische (on)mogelijkheden', ArbeidsRecht 2018/11, par. 4 en A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 10.14.2. Zie ook conclusie A-G Drijber van 16 juli 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1864 onder 3.21-3.23 (Fair Play I). Zie daarover bijv. de noot van C. Beltman bij HR 25 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1759 (IFF) in PJ 2023/12. Zie bijv. S.F. 32 lid 2 WOR is verder vermeld dat nu diverse andere vragen omtrent het fenomeen van de overeenkomsten tussen ondernemingsraad en ondernemer onbeantwoord zijn gebleven, terwijl deze overeenkomsten wel van grote betekenis worden beschouwd voor de effectiviteit van de medezeggenschap, de regering het noodzakelijk achtte om het wettelijke kader op dit punt te actualiseren. Beoogd werd om hiermee een flexibele vormgeving van de medezeggenschap te faciliteren. Arbeidsvoorwaardenregeling 5.19 De uitbreiding van de bevoegdheden kan op verschillende onderwerpen betrekking hebben, waaronder de vastlegging dat de ondernemingsraad de bevoegdheid heeft om te onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden. Dat een ondernemingsovereenkomst deze strekking kan hebben, wordt in de literatuur algemeen aangenomen. Als op basis van een ondernemingsovereenkomst afspraken tot stand komen tussen werkgever en ondernemingsraad over arbeidsvoorwaarden wordt gesproken over een arbeidsvoorwaardenregeling: een tussen werkgever en ondernemingsraad schriftelijk overeengekomen collectieve regeling over (primaire) arbeidsvoorwaarden. 5.20 Volledigheidshalve: een ondernemingsraad kan geen cao afsluiten, alleen al vanwege het feit dat een ondernemingsraad geen werknemersvereniging is in de zin van de Wet cao (art. 1 Wet cao). 5.21 De arbeidsvoorwaardenregeling is niet geregeld in de WOR. Ook is in de WOR niets geregeld over de doorwerking van afspraken met de ondernemingsraad in een individuele arbeidsovereenkomst. Dergelijke afspraken werken niet rechtstreeks door zoals cao-bepalingen dat doen (zie onder 3.7-3.12). Dat afspraken met de ondernemingsraad geen directe werking hebben, is een bewuste keuze van de wetgever, zo blijkt uit de hierna nog te bespreken parlementaire geschiedenis (zie onder 5.28). Op dit punt is dan ook sprake van een belangrijk verschil tussen een cao en een arbeidsvoorwaardenregeling. 5.22 Om individuele werknemers te binden aan met de ondernemingsraad gemaakte afspraken over arbeidsvoorwaarden, is vereist dat deze deel gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst. De meest voorkomende weg om dit te bereiken is via een in de arbeidsovereenkomst opgenomen eenzijdig wijzigingsbeding (art. 7:613 BW). Ook kan wijziging van arbeidsvoorwaarden waarover overeenstemming bestaat met de ondernemingsraad via de criteria van Stoof/Mammoet worden doorgevoerd. Dat dit mogelijk is volgt uit het arrest IFF uit 2022. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad immers dat de beoordelingsmaatstaf van Stoof/Mammoet geldt voor alle voorstellen tot wijziging van arbeidsvoorwaarden, ongeacht of deze (overwegend) individueel of collectief van aard zijn. 5.23 Aan zowel de toepassing van art. 7:613 BW als de weg van Stoof/Mammoet kleven echter nadelen. Voor een eenzijdig wijzigingsbeding bepaalt art. 7:613 BW dat de werkgever zich daarop alleen kan beroepen als hij daarbij een zodanig zwaarwegend belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging wordt geschaad, daarvoor op grond van de redelijkheid en billijkheid moet wijken. Hierbij komt het aan op een belangenafweging, zo volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad. Niet duidelijk is echter welke betekenis in deze belangenafweging toekomt aan instemming van de ondernemingsraad. In de literatuur bestaan hierover verschillende opvattingen. Ook de criteria van Stoof/Mammoet leggen een redelijk hoge lat voor wijziging van arbeidsvoorwaarden. Hierbij merk ik voor de volledigheid nog op dat naar aanleiding van het arrest IFF uit 2022 in de literatuur de vraag is gesteld of er nog wel een verschil bestaat tussen de criteria die gelden op grond van art. 7:613 BW en de criteria van Stoof/Mammoet. 5.24 Uit het voorgaande blijkt dat een arbeidsvoorwaardenregeling qua binding zeker niet op één lijn gesteld kan worden met een cao. 5.25 Soms wordt in een cao afgesproken dat op ondernemingsniveau een nadere invulling wordt gegeven aan een in de cao opgenomen globaal kader, een zogenoemde decentralisatiebepaling. De wettelijke basis hiervoor is te vinden in art. 32 lid 1 WOR. Cao-decentralisatiebepalingen hebben meestal betrekking op om secundaire of tertiaire arbeidsvoorwaarden en in veel mindere mate op primaire arbeidsvoorwaarden. In de literatuur wordt verschillend gedacht over de binding van individuele werknemers aan dergelijke decentraal overeengekomen arbeidsvoorwaarden. 5.26 Individuele afspraken met een werknemer die strijdig zijn met de bepalingen van de ondernemingsovereenkomst zijn niet automatisch nietig en de werknemers kunnen nakoming van de afspraken in de ondernemingsovereenkomst ook niet in rechte afdwingen. Slechts de ondernemingsraad kan in rechte naleving van de aan hem gemaakte toezeggingen verzoeken op grond van art. 36 lid 2 WOR. Het primaat van de cao is gehandhaafd 5.27 De mogelijkheid om bij ondernemingsovereenkomst de bevoegdheden van de ondernemingsraad uit te breiden, doet geen afbreuk aan het primaat van de cao, zo volgt uit art. 32 lid 3 WOR. Daarin staat het volgende: “Indien aan de ondernemingsraad op grond van dit artikel een adviesrecht of instemmingsrecht is toegekend, is het advies of de instemming van de ondernemingsraad niet vereist, voor zover de aangelegenheid voor de onderneming reeds inhoudelijk is geregeld in een collectieve arbeidsovereenkomst of in een regeling, vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan.” 5.28 Dat het primaat van de cao gehandhaafd blijft, is ook te lezen in een notitie die de regering voorafgaand aan het indienen van het wetsvoorstel tot (onder meer) invoering van een wettelijke basis voor de ondernemingsovereenkomst naar de kamer had gezonden (dit is waarschijnlijk het parlementaire stuk waarop het hof doelt in rov. 6.5): “Op het gebied van de arbeidsvoorwaardenvorming is sprake van voortschrijdende decentralisatie en differentiatie. Een geprononceerder rol van de OR hierbij ligt in de rede. Het kabinet constateert voorts dat werkgevers eenzijdig, zonder betrokkenheid dus van vakbond, OR en individuele werknemer, (een deel van de) arbeidsvoorwaarden van de werknemer kunnen wijzigen. Het kabinet zal, om de werknemers een passend beschermingsniveau te bieden, een voorstel doen om dit aan banden te leggen, zodanig dat recht wordt gedaan aan de behoefte van werkgevers om arbeidsvoorwaarden collectief te ordenen en zonder dat wordt afgedaan aan het primaat van de cao.” 5.29 En even verderop: “Overigens benadrukt het kabinet dat de cao prevaleert boven hetgeen ondernemer en ondernemingsraad overeenkomen. De doorwerking van een wijziging van arbeidsvoorwaarden in individuele arbeidsovereenkomsten van besluiten tot algemeen verbindend verklaring of (ten aanzien van georganiseerde werknemers) een cao-bepaling, blijft onverlet. De overeenstemming met de ondernemingsraad heeft niet het karakter van een cao en werkt niet door in de individuele arbeidsovereenkomsten, behoudens ingeval van de arbeidsovereenkomst een wijzigingsbeding deel uitmaakt. In die situatie kan de werkgever – bij gebleken overeenstemming met de ondernemingsraad – een beroep doen op het wijzigingsbeding omdat is voldaan aan het wettelijk vermoeden dat hij bij de wijziging een voldoende zwaarwichtig belang heeft. (…)” 5.30 Overigens merk ik op dat wat er in de laatste zin in de geciteerde passage staat geen geldend recht is geworden. In het oorspronkelijke wetsvoorstel voor art. 7:613 BW was in lid 2 opgenomen dat een zwaarwegend belang vermoed werd aanwezig te zijn indien de werkgever van de OR instemming had verkregen (op grond van art. 27 WOR). Sagel, ‘Van Stoof/Mammoet naar IFF: zit er bij wijzigingen nog licht tussen art. 7:611 en 7:613 BW (I)’, ArbeidsRecht 2023/11 en de noot van C. Beltman bij het IFF arrest in PJ 2023/12, onder 10. Decentralisatiebepalingen zijn onderzocht door N. Jansen en I. Zaal, ‘De ondernemingsraad en arbeidsvoorwaardenvorming: decentraliseren kun je leren’, TAO, 2017/2 p. 73-88. Zie ook J. van Drongelen & S.F.H. Jellinghaus, Collectief arbeidsrecht. Deel 1. Wet op de ondernemingsraden, Zutphen: Paris 2023, par. 14.4.9; R.D. Poelstra, ‘OR en collectieve arbeidsvoorwaardenvorming,’, in: L.C. J. Sprengers (red.), De Ondernemingsraad (Monografieën Sociaal Recht nr. 86), Deventer: Wolters Kluwer, te verschijnen begin 2024, par. 11.4.1. Zie onder meer J. van Drongelen & S.F.H. Jellinghaus, Collectief arbeidsrecht. Deel 1. Wet op de ondernemingsraden, Zutphen: Paris 2023, par. 14.4.9; I. Zaal, 'Onderhandelen met de OR over arbeidsvoorwaarden: de juridische (on)mogelijkheden', ArbeidsRecht 2018/11, par. 3; F.G. Laagland, ‘Decentralisatiebepalingen in cao’s. De gedelegeerde rol van de ondernemingsraad bij primaire arbeidsvoorwaarden’, TAP 2014/204 en G.W. van der Voet, annotatie bij hof Amsterdam 4 maart 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:646 in AR Updates 2014-0319. Zie ter illustratie Ktr. Maastricht 29 maart 2005, JAR 2005/105. Zie hierover o.m. A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 364-365. Zie ook Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3 (MvT), p. 44. Kamerstukken II 1994/95, 24 132, nr. 1, p. 3. Vgl. ook p. 17. Kamerstukken II 1994/95, 24 132, nr. 1, p. 19. Kamerstukken II 1996/97 24615, nr. 9, p. 32. Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 7 (Verslag), p. 21. Kamerstukken II 1996/97, 24615, nr. 9 (Nota n.a.v. verslag), p. 31. Kamerstukken II 1994/95, 24 132, nr. 1, p. 21-22. Zie Kamerstukken II 1995/96, 24615, nr. 3, p. 26-27 en 49 e.v. Zie hierover o.m.: ‘Neemt de ondernemingsraad de rol van de vakbond over?’, Volkskrant.nl 29 november 2018; ‘Jumbo: ‘Bom onder poldermodel was geen vooropgezet plan’’, FD.nl 11 juni 2018. Zie ook A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht nr. 28), Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 10.14, p. 358. Resultaten ledenenquête AWVN trends en ontwikkelingen HR 2017 (AWVN november 2017). Zie bijvoorbeeld I. Zaal, ‘Onderhandelen met de OR over arbeidsvoorwaarden: de juridische (on)mogelijkheden’, ArbeidsRecht 2018/11, p. 3; W. Hafkamp-van der Zwaard, ‘Werkgever passeert vakbond in CAO onderhandelingen: kan dat zomaar?’, JutD 2017/75; R. van Steenbergen, 'De vakbond inruilen voor de OR, kan dat zomaar?', TRA 2019/106; J.P.H. Zwemmer, I. Zaal, 'Ter visie - Faciliteer de arbeidsvoorwaardenregeling tussen werkgever en ondernemingsraad', TAO 2018/2, p. 51. L. Harteveld in ‘De cao in Nederland: een terugblik en een vooruitblik, 2015-2025’, TRA 2023/60, p. 8. Zie ook A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht nr. 28), Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 10.14, p. 358. W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl, W.L. Roozendaal, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2023, par. 5.5. Zie bijv. C.W.G. Rayer & M. van Leeuwen-Scheltema, ‘De cao en de gedelegeerde rol van de ondernemingsraad’, in A.Ph.C.M. Jaspers & M.F. Baltussen, De toekomst van het cao-recht, Deventer: Kluwer 2011, p. 19-39. Zie hierover onder meer A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht nr. 28), Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 10.14; Zie hierover J. van Drongelen & S.F.H. Jellinghaus, Collectief arbeidsrecht. Deel 1. Wet op de ondernemingsraden, Zutphen: Paris 2023, par. 4.2.1.2. J. van Drongelen & S.F.H. Jellinghaus, Collectief arbeidsrecht. Deel 1. Wet op de ondernemingsraden, Zutphen: Paris 2023, par. 4.2.1.2. J. van Drongelen & S.F.H. Jellinghaus, Collectief arbeidsrecht. Deel 1. Wet op de ondernemingsraden, Zutphen: Paris 2023, par. 16.2. W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl, W.L. Roozendaal, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2023, par. 5.5. N. Jansen, Een juridisch onderzoek naar de representativiteit van vakbonden (diss. Amsterdam UvA) (Monografieën Sociaal Recht nr. 74) 2019, par. 8.3.2 onder verwijzing naar Advies inzake het arbeidsreglement en het instemmingsrecht van de ondernemingsraad (SER-advies 94/06 van 20 mei 1994), Den Haag: SER 1994, p. 111. Zie hierover J.J.M. de Laat, 'De ondernemingsraad als stakingsleider, moeten we echt die kant op?', ArbeidsRecht 2019/21, par. 6 en 7. Zie bijvoorbeeld N. Jansen, Een juridisch onderzoek naar de representativiteit van vakbonden (diss. Amsterdam UvA) (Monografieën Sociaal Recht nr. 74) 2019/8.3.2; C.W.G. Rayer & M. van Leeuwen-Scheltema, ‘De cao en de gedelegeerde rol van de ondernemingsraad’, in: A.Ph.C.M. Jaspers & M.F. Baltussen (red.), De toekomst van het cao-recht, Deventer: Kluwer 2011, p. 19-39. Zie o.m. N. Jansen, Een juridisch onderzoek naar de representativiteit van vakbonden (diss. Amsterdam UvA) (Monografieën Sociaal Recht nr. 74) 2019, par. 8.3.2; J.J.M. de Laat, 'De ondernemingsraad als stakingsleider, moeten we echt die kant op?', ArbeidsRecht 2019/21; J.P.H. Zwemmer, I. Zaal, 'Ter visie - Faciliteer de arbeidsvoorwaardenregeling tussen werkgever en ondernemingsraad', TAO 2018/2, p. 52. Volgens Zaal en Zwemmer kan deze deskundige ook een onderhandelaar van een vakbond zijn. De mogelijkheid van het inschakelen van een deskundige werd in het kader van arbeidsvoorwaardenoverleg door de ondernemingsraad ook benoemd door minister Koolmees, zie hierna in de hoofdtekst onder 6.26 e.v. A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht nr. 28), Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 10.14. N. Jansen, Een juridisch onderzoek naar de representativiteit van vakbonden (diss. Amsterdam UvA) (Monografieën Sociaal Recht nr. 74) 2019, par. 8.3.2 onder verwijzing naar Advies inzake het arbeidsreglement en het instemmingsrecht van de ondernemingsraad (SER-advies 94/06 van 20 mei 1994), Den Haag: SER 1994, p. 111. A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht nr. 28), Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 10.14. R.D. Poelstra, ‘Procedurele rechtvaardigheid als grondslag van het collectief arbeidsvoorwaardenoverleg’, TAC 2021/3. Zie hierover ook N. Jansen, ‘Kroniek cao-recht’, TRA 2022/50, par. 3. R.D. Poelstra, ‘Procedurele rechtvaardigheid als grondslag van het collectief arbeidsvoorwaardenoverleg’, TAC 2021/3, par. 4. A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht nr. 28), Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 10.14. Zie o.m. N. Jansen, Een juridisch onderzoek naar de representativiteit van vakbonden (diss. Amsterdam UvA) (Monografieën Sociaal Recht nr. 74) 2019, par. 8.3.2; J.J.M. de Laat, 'De ondernemingsraad als stakingsleider, moeten we echt die kant op?', ArbeidsRecht 2019/21. J.P.H. Zwemmer, I. Zaal, 'Ter visie - Faciliteer de arbeidsvoorwaardenregeling tussen werkgever en ondernemingsraad', TAO 2018/2, p. 51. Zie ook I. Zaal, 'Onderhandelen met de OR over arbeidsvoorwaarden: de juridische (on)mogelijkheden', ArbeidsRecht 2018/11; I. Zaal, 'De rol van de OR bij collectieve arbeidsvoorwaardenvorming', ArbeidsRecht 2014/4. A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht nr. 28), Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 10.14. A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht nr. 28), Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 10.14. Zie o.a. J.P.H. Zwemmer, I. Zaal, 'Ter visie - Faciliteer de arbeidsvoorwaardenregeling tussen werkgever en ondernemingsraad', TAO 2018/2, p. 51. N. Jansen, Een juridisch onderzoek naar de representativiteit van vakbonden (diss. Dit tweede lid is in de loop van de parlementaire behandeling echter ingetrokken. 5.31 Na kritische vragen uit de kamer is stilgestaan bij de spanning die er kan ontstaan tussen vakbonden en ondernemingsraad. In de nota naar aanleiding van het verslag is daarover het volgende te lezen (mijn onderstrepingen): “In hoofdstuk 1 «Inleiding» zijn wij uitvoerig ingegaan op de noodzaak om het gebruik van het eenzijdig wijzigingsbeding door de werkgever terug te dringen. Wij zijn van mening dat de huidige mogelijkheden van de werkgever tot het eenzijdig wijzigen van de arbeidsvoorwaarden van de werknemer te weinig kan worden beïnvloed door de werknemers en hun vertegenwoordigers. Tevens is daarbij aangegeven dat bij de regeling van het «eenzijdig wijzigingsbeding» wij zoveel mogelijk willen aansluiten bij de huidige ordening van arbeidsvoorwaarden en zo min mogelijk willen ingrijpen in het huidige systeem van arbeidsvoorwaardenvorming en arbeidsverhoudingen. Op het terrein van de arbeidsvoorwaardenvorming is de rol van de overheid beperkt tot het bieden van een basisniveau aan bescherming en ordening, maar met betrekking tot de werking van het arbeidsreglement en het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden, is het noodzakelijk om een passende invloed van de werknemers en hun vertegenwoordigers te waarborgen. Het is goed in het oog te houden wat de achterliggende gedachte is van artikel 613 BW. Aan de ene kant is er het belang van de werknemer om beschermd te worden tegen de mogelijkheid dat de werkgever zonder de instemming van de werknemer wijzigingen aanbrengt in de arbeidsovereenkomst. Aan de andere kant is er het belang van de werkgever bij een collectieve ordening van de arbeidsvoorwaarden, ook van die welke niet bij CAO zijn geregeld. De eis dat hij van iedere individuele werknemer instemming moet verkrijgen voor een wijziging van de arbeidsovereenkomst, zou niet alleen kostbaar en tijdrovend zijn, maar zou bovendien tot gevolg hebben dat na verloop van tijd, wanneer hij verschillende wijzigingen heeft willen doorvoeren, het arbeidsvoorwaardenregime per werknemer verschilt. Wij hebben deze twee belangen, die op het eerste gezicht met elkaar op gespannen voet staan, willen verenigen. Bij het verenigen van die belangen moeten wij blijven binnen de marges die worden bepaald door twee uitgangspunten. Ten eerste is de CAO het geëigende instrument voor arbeidsvoorwaardenvorming en moet de CAO de voorrangspositie behouden boven andere instrumenten voor ordening van arbeidsvoorwaarden. Ten tweede kan instemming van de ondernemingsraad of overeenstemming met de ondernemingsraad geen directe doorwerking hebben in de individuele arbeidsovereenkomst. Met de voorgestelde regeling wordt recht gedaan aan de belangen van de werkgever en de werknemer en blijven wij binnen de genoemde marges. Een andere oplossing zou hetzij ten koste gaan van de belangen van de werknemer of die van de werkgever, hetzij buiten de genoemde marges komen. Wanneer in een individuele arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen, kan de werkgever daar alleen dan een beroep op doen wanneer hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer daarvoor naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Zoals reeds in de kabinetsnota van 3 april 1995 is aangegeven, is gezien de rol van de overheid in de arbeidsvoorwaardenvorming, afgezien van een aanpassing van de wettelijke afbakening van taken tussen vakorganisaties en ondernemingsraden, zoals geregeld in artikel 27, derde lid, WOR. Overeenstemming tussen de ondernemer en de ondernemingsraad over een arbeidsvoorwaardenregeling werkt niet automatisch en dwingend door in de individuele arbeidsovereenkomsten. Indien de ondernemer en de ondernemingsraad het eens zijn over de (wijziging van de) arbeidsvoorwaarden dan dient dit nog verwerkt te worden in de individuele arbeidsovereenkomsten, hetzij door middel van verkregen overeenstemming met de werknemer, hetzij door een beroep te doen op artikel 613 BW. Zoals reeds eerder vermeld is een overeenkomst met de ondernemingsraad alleen mogelijk voor zover de regeling niet is opgenomen in een CAO. Het primaat van de CAO blijft bestaan. De CAO bindt de werkgever of de verenigingen van werkgevers en de leden van de werknemersvereniging(en) die de overeenkomst is (zijn) aangegaan. Indien een bepaling uit een individuele arbeidsovereenkomst niet in overeenstemming is met een CAO-bepaling dan geldt de CAO-bepaling op grond van de artikel 9 en 12 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet CAO). Met betrekking tot de ongeorganiseerde of anders georganiseerde werknemers is artikel 14 van de Wet CAO van toepassing. In dit verband wordt verwezen naar de Memorie van toelichting, paragraaf 2.3, onder 3. Dit verschil in rechtsgevolg tussen enerzijds de overeenstemming met de ondernemingsraad en anderzijds de CAO vloeit voort uit het feit dat, naar de huidige inzichten automatische en dwingende doorwerking in individuele arbeidsovereenkomsten dient te berusten op vrijwillige toetreding van werknemers tot een vakorganisatie die daarmee door hen is gemachtigd hen te vertegenwoordigen bij de vaststelling van hun arbeidsvoorwaarden. Hiervan is bij de ondernemingsraad geen sprake. Een en ander brengt met zich mee dat de CAO als regeling van een hogere arbeidsrechtelijke orde prevaleert boven hetgeen ondernemer en ondernemingsraad overeenkomen.” 5.32 Uit de geciteerde passages komt duidelijk naar voren dat het primaat van de cao is gehandhaafd, en dat het zeker niet de bedoeling is geweest om een overeenkomst met de ondernemingsraad (zoals een arbeidsvoorwaardenregeling) op één lijn te stellen met een cao. Van een directe doorwerking van een arbeidsvoorwaardenregeling in individuele arbeidsovereenkomsten is geen sprake, zo blijkt. 5.33 In de eerder genoemde notitie van de regering is ook uitgebreid ingegaan op de afbakening tussen de ondernemingsraad en de vakbond, zoals deze volgt uit art. 27 lid 3 WOR (vgl. onder 5.10-5.15). Daarbij de vraag is opgeworpen of (ook op dit punt) de wet zou moeten worden gewijzigd. Te lezen is het volgende: “5.4. Afbakening ondernemingsraad-vakbond De SER is verdeeld over de vraag of aanpassing van de wettelijke afbakening van taken tussen vakorganisaties en ondernemingsraden, zoals die beslag heeft gekregen in artikel 27 lid 3 WOR, geboden is. De meerderheid van de SER beveelt aan in de wet te bepalen dat het instemmingsrecht van de ondernemingsraad niet geldt indien de voor de onderneming geldende cao een regeling bevat en daarbij in de cao tevens is aangegeven dat de ondernemingsraad op andere wijze (dan door middel van een instemmingsrecht), of in geheel niet, bij de uitwerking van de cao-regeling wordt betrokken. In de adviesaanvrage van 21 augustus 1989 werd gesteld dat het huidige artikel 27 lid 3 WOR overlappingsproblemen kan veroorzaken die, hoewel zij niet op grote schaal voorkomen, verstorend kunnen werken op de relatie tussen ondernemingsraden en vakorganisaties. Tevens werd aangegeven dat, bij het daaraan middels wetgeving tegemoet komen, gewaakt moet worden voor grotere problemen. Raakvlakken zijn nu eenmaal onvermijdelijk. Het kabinet is van oordeel dat ondernemingsraden en vakbonden ten opzichte van elkaar complementaire kanalen van werknemersvertegenwoordiging zijn en constateert met waardering een ontwikkeling waarbij dat besef ook bij alle betrokkenen in toenemende mate leeft en gerealiseerd wordt. Het kabinet heeft – hetgeen verband houdt met de zojuist genoemde ontwikkeling – voorts de indruk dat de bestaande overlappingsproblemen in de afbakening van taken tussen vakbeweging en ondernemingsraden niet van dien aard en omvang zijn dat wettelijke aanpassing van de huidige afbakening noodzakelijk is, zeker niet in verhouding tot bij invoering van de bovengenoemde alternatieve formule te verwachten problemen. Amsterdam UvA) (Monografieën Sociaal Recht nr. 74) 2019/8.3.2; A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht nr. 28), Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 2.1.3.; T. Meirink en L.C.J. Sprengers, ‘Ondernemingsraad en achterban’ in: L.C.J. Sprengers & G.W. van der Voet (red.), De toekomst van de medezeggenschap, Kluwer: Deventer 2009, p. 86-87; en C.W.G. Rayer & M. van Leeuwen-Scheltema, ‘De cao en de gedelegeerde rol van de ondernemingsraad’, in: A.Ph.C.M. Jaspers & M.F. Baltussen (red.), De toekomst van het cao-recht, Deventer: Kluwer 2011, p. 19-39. N. Jansen, Een juridisch onderzoek naar de representativiteit van vakbonden (diss. Amsterdam UvA) (Monografieën Sociaal Recht nr. 74) 2019, par. 8.3.2. N. Jansen, Een juridisch onderzoek naar de representativiteit van vakbonden (diss. Amsterdam UvA) (Monografieën Sociaal Recht nr. 74) 2019/8.3.2. Zie uitvoerig een SER-onderzoek uit 2013: SER, Verbreding draagvlak cao-afspraken, 2013/3. Zie ook P. van der Valk, Cao onder druk? Onderzoek naar ontwikkelingen van collectieve arbeidsverhoudingen in relatie tot de cao (De Burcht publicatie nr. 11), Amsterdam: De Burcht 2016. P. van der Valk, Cao onder druk? Onderzoek naar ontwikkelingen van collectieve arbeidsverhoudingen in relatie tot de cao (De Burcht publicatie nr. 11), Amsterdam: De Burcht 2016. TNO, Nationale Enquête Arbeidsomstandigheden 2022, p. 30. Sociaal en Cultureel Planbureau (J. den Ridder, E. Miltenburg, S. Kunst, L. van ’t Hul en A. van den Broek), Burgerperspectieven. bericht 1 2022, p. 69. W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl, W.L. Roozendaal, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2023, par. 5.5. Kamerstukken II 2018/19, 97 (kenmerk 2018Z14145), Aanhangsel van de Handelingen, Antwoord van Koolmees op vragen van Wiersma over het bericht «Bom onder poldermodel leggen was geen vooropgezet plan» en «FNV vreest tweede «Jumbo-debacle» bij marktleider Albert Heijn», en «Meer cao's zonder handtekening FNV?», p. 1. Kamerstukken II 2018/19, 97 (kenmerk 2018Z14145), p. 2. Kamerstukken II 2018/19, 97 (kenmerk 2018Z14145), p. 2. Kamerstukken II 2018/19, 97 (kenmerk 2018Z14145), p. 2. Zie W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl & W.L. Roozendaal, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2023, par. 5.1.2. Zie over de plek van de ILO in het Nederlandse arbeidsrecht onder andere P.F. van der Heijden, ‘De ILO en het Nederlandse arbeidsrecht’, ArA 2018/1.1. De genoemde verdragen zijn door Nederland geratificeerd. Verdrag betreffende de vrijheid tot het oprichten van vakverenigingen en de bescherming van het vakverenigingsrecht. Dit verdrag is door Nederland bekrachtigd in 1950, zie Trb. 1951, 27. De tekst is afgedrukt in Staatsblad No. J 538. Zie art. 2, luidend: Workers and employers, without distinction whatsoever, shall have the right to establish and, subject only to the rules of the organisation concerned, to join organisations of their own choosing without previous authorisation. Zie art. 3, luidend: 1. Workers' and employers' organisations shall have the right to draw up their constitutions and rules, to elect their representatives in full freedom, to organise their administration and activities and to formulate their programmes. 2. The public authorities shall refrain from any interference which would restrict this right or impede the lawful exercise thereof. Overigens bestaat binnen de ILO al enige tijd onenigheid over de vraag of het stakingsrecht eveneens door ILO-verdrag 87 wordt beschermd. De ILO heeft onlangs een interpretatieverzoek bij het Internationaal Gerechtshof voorgelegd over de reikwijdte van het verdrag. Aan het Gerechtshof is een advisory opinion verzocht over de volgende vraag: “Is the right to strike of workers and their organizations protected under the Freedom of Association and Protection of the Right to Organise Convention, 7948 (No. 87)?” Zie: Request for Advisory Opinion (13 november 2023); zie over de achtergrond van dit geschil binnen de ILO: P.F. van der Heijden, 'De ILO en het Nederlandse arbeidsrecht', ArA 2018/1.1, onder 6. Verdrag betreffende de toepassing van de beginselen van het recht zich te organiseren en collectief te onderhandelen. Het verdrag is geratificeerd door Nederland in 1993, zie Trb. 1994, 26. De bepaling luidt: 1. Workers shall enjoy adequate protection against acts of anti-union discrimination in respect of their employment. 2. Such protection shall apply more particularly in respect of acts calculated to (a) make the employment of a worker subject to the condition that he shall not join a union or shall relinquish trade union membership; (b) cause the dismissal of or otherwise prejudice a worker by reason of union membership or because of participation in union activities outside working hours or, with the consent of the employer, within working hours. De bepaling luidt: 1. Workers' and employers' organisations shall enjoy adequate protection against any acts of interference by each other or each other's agents or members in their establishment, functioning or administration. 2. In particular, acts which are designed to promote the establishment of workers' organisations under the domination of employers or employers' organisations, or to support workers' organisations by financial or other means, with the object of placing such organisations under the control of employers or employers' organisations, shall be deemed to constitute acts of interference within the meaning of this Article. Verdrag betreffende de bevordering van vrijheid van onderhandelen, door Nederland geratificeerd in 1993, zie Trb. 1994, 34. Zo is te lezen in een publicatie van de ILO betreffende ILO-Verdrag 154, Promoting collective bargaining. Convention, 1981 (No. 154), p. 5, te raadplegen via www.ilo.org. Zie tevens de preambule van ILO-verdrag 154: “(…) Considering accordingly that these standards should be complemented by appropriate measures based on them and aimed at promoting free and voluntary collective bargaining, (…).” De bepaling luidt: 1. Measures adapted to national conditions shall be taken to promote collective bargaining.2. The aims of the measures referred to in paragraph 1 of this Article shall be the following: (a) collective bargaining should be made possible for all employers and all groups of workers in the branches of activity covered by this Convention; (b) collective bargaining should be progressively extended to all matters covered by subparagraphs (a), (b) and (c) of Article 2 of this Convention; (c) the establishment of rules of procedure agreed between employers' and workers' organisations should be encouraged; (d) collective bargaining should not be hampered by the absence of rules governing the procedure to be used or by the inadequacy or inappropriateness of such rules; (e) bodies and procedures for the settlement of labour disputes should be so conceived as to contribute to the promotion of collective bargaining. Zie: ILO, Promoting collective bargaining: Collective Bargaining Convention, 1981 (No. 154): Collective Bargaining Recommendation, 1981 (No. 163), Geneva: ILO, 2015, p. 11, te raadplegen via www.ilo.org. Aanbeveling 163 noemt bijvoorbeeld “measures adapted to national conditions should be taken to facilitate the establishment and growth, on a voluntary basis, of free, independent and representative employers' and workers' organisations”, alsmede “measures adapted to national conditions should be taken so that (…) representative employers' and workers' organisations are recognised for the purposes of collective bargaining.” Vgl. F.J.L. Pennings, Nederlands arbeidsrecht in internationale context (Monografieën Sociaal Recht nr. 43), Deventer: Wolters Kluwer 2007, p. 302. W.J.P.M. Fase en J. De huidige formulering heeft in de jurisprudentie een duidelijke invulling gekregen. Bij de alternatieve formulering kunnen zich nieuwe interpretatieproblemen voordoen die kunnen leiden tot spanningen tussen werkgevers, vakorganisaties en ondernemingsraden. Er lijkt ook overigens geen dwingende reden om cao-partijen het instemmingsrecht van de ondernemingsraad te laten afbakenen. Het proces van decentralisatie en maatwerk, dat zich onder andere uit in een toename van raamcao’s waaraan in bedrijven gedifferentieerde uitwerking wordt gegeven, brengt naar het oordeel van het kabinet niet met zich dat cao-partijen de bevoegdheid zouden moeten verkrijgen om te bepalen op welke wijze de ondernemingsraad bij de invulling van die cao wordt betrokken, of zelfs die betrokkenheid uit te sluiten. Handhaving van de uit het huidige recht voortvloeiende afbakeningsstructuur, waarin het primaat van de cao op duidelijke en evenwichtige wijze is verankerd, verdient volgens het kabinet dan ook de voorkeur. Het kabinet ziet voorts af van de door een minderheid van de SER gewenste toevoeging aan artikel 27 lid 3 WOR met de strekking dat het instemmingsrecht niet toepasselijk is voor zover de aangelegenheid voor de onderneming «pleegt» te zijn geregeld. Over cao-loze periodes en het kennelijk door dit deel gevreesde «snel zaken doen door ondernemer en ondernemingsraad», bestaan thans geen praktische problemen. Voorts zou een dergelijke formulering naar het oordeel van het kabinet weer nieuwe interpretatieproblemen oproepen.” 5.34 Hieruit komt naar voren dat geen aanleiding werd gezien om de wijze waarop in art. 27 lid 3 WOR de bevoegdheidsverdeling tussen ondernemingsraad en vakbond is verankerd, te wijzigen. 5.35 Tot slot is in dit verband nog te noemen de ondernemingsovereenkomst naar Duits model (“Betriebsvereinbarung”) waarop in de memorie van toelichting op het huidige art. 32 lid 2 en 3 WOR wordt ingegaan. De regering wijst er daar op dat in Duitsland de ondernemingsovereenkomst met automatische en dwingende doorwerking in de individuele arbeidsovereenkomsten tot stand is gekomen, waarbij de mogelijkheden om die ondernemingsovereenkomst af te sluiten bepaald worden door de cao. Volgens de regering is de Nederlandse ondernemingsovereenkomst niet op één lijn te stellen met de Duitse ondernemingsovereenkomst. De in de Duitsland gekozen wettelijk geregelde automatische en dwingende doorwerking vindt zijn grondslag in een Duits systeem van arbeidsverhoudingen dat op essentiële onderdelen afwijkt van het Nederlandse model. Zo wordt er door de regering op gewezen dat in Duitsland de ondernemingsraad en de vakbonden een hechtere relatie hebben en de Duitse ondernemingsraad in de praktijk veel meer als een verlengstuk van de vakbeweging wordt gezien. Uit de parlementaire geschiedenis zoals hiervoor beschreven (zie onder 5.5), blijkt dat dit in Nederland niet (altijd) het geval is. De regering merkt ook op dat het in Nederland integraal overnemen van het Duitse model van de ondernemingsovereenkomst een forse systeemwijziging zou zijn waarvoor geen aanleiding bestaat. Aan de behoeften van werkgevers en werknemers aan meer maatwerk kan ook binnen de in Nederland gegroeide kaders van arbeidsvoorwaardenvorming worden tegemoet gekomen. Het handhaven van het primaat van de cao berust aldus op een bewuste keuze van de wetgever. 6Onderhandelen met de vakbond of met de ondernemingsraad? 6.1 In de periode 2015-2018 zijn enkele grote werkgevers (Jumbo, Gall & Gall, Action) een arbeidsvoorwaardenregeling met de ondernemingsraad overeengekomen, waarbij de vakbonden buiten spel stonden. Deze werkgevers verkozen dus een arbeidsvoorwaardenregeling met de ondernemingsraad boven een nieuwe cao. Uit een in die periode (2017) uitgevoerd onderzoek van de AWVN (Algemene Werkgeversvereniging Nederland) blijkt, niet heel verrassend, dat 59% van de ondervraagde werkgevers de voorkeur geeft aan het maken van afspraken met de ondernemingsraad, terwijl slechts 21% liever een vakbond aan tafel heeft. Dit is in de arbeidsrechtelijke literatuur wel opgevat als een nieuwe trend. 6.2 Deze trend lijkt echter niet te hebben doorgezet, zo concludeert Harteveld in een recente publicatie. Ook elders is te lezen dat de ‘overstap’ naar arbeidsvoorwaardenregelingen die met de ondernemingsraad zijn overeengekomen, zeer beperkt is. Harteveld wijst erop dat in de periode van economische groei in de jaren 2015-2018 vakbonden vonden dat de cao-loonstijging ten onrechte achterbleef bij de economische groei en bij de bedrijfswinsten die toen gerealiseerd werden, en dat dat reden was voor FNV om enkele cao-akkoorden niet te ondertekenen. Inmiddels is de situatie echter compleet veranderd. In de periode van en kort na corona is in cao’s veelal de nullijn aangehouden. Vanaf 2021 zijn veel nieuwe cao’s afgesloten, waarbij in bedrijfstakken die sterk geraakt waren door de coronacrisis nog steeds de nullijn is aangehouden of beperkte loonverhogingen zijn opgenomen. Dat duidt op maatwerk, zo schrijft Harteveld. In 2022 was sprake van inflatie en krapte op de arbeidsmarkt. In de sindsdien gesloten cao’s zijn substantiële loonstijgingen overeengekomen en vernieuwende cao-afspraken gemaakt. Harteveld concludeert dan ook “anno 2023 het cao-instrument in zowel kwantitatieve als kwalitatieve zin nog steeds een grote toegevoegde waarde heeft in zowel het decentrale als centrale arbeidsvoorwaardenproces.” 6.3 Er wordt al vele jaren gediscussieerd over de positie van ondernemingsraden in het arbeidsvoorwaardenoverleg, zoals ook blijkt uit de eerder besproken SER-rapporten (zie onder 5.3-5.5). Mede naar aanleiding van de genoemde arbeidsvoorwaardenakkoorden met ondernemingsraden is de discussie weer nieuw leven ingeblazen. 6.4 Het is duidelijk dat er fundamentele verschillen zijn tussen onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden met de ondernemingsraad en cao-onderhandelingen met een vakbond. Niet alleen is er een wezenlijk verschil in het resultaat: een arbeidsvoorwaardenregeling versus een cao, waarbij een arbeidsvoorwaardenregeling niet de normerende werking heeft die de cao wel heeft (vgl. onder 5.19 e.v.). 6.5 Daarnaast is er ook een wezenlijk verschil in de positie van de ondernemingsraad ten opzichte van die van een vakbond. Het belangrijkste verschil is natuurlijk dat ondernemingsraadleden geen onafhankelijke positie hebben ten opzichte van de werkgever. De ondernemingsraad is opgericht door de werkgever en leden van de ondernemingsraad zijn in dienst van die werkgever. De ondernemingsraad maakt dus deel uit van de onderneming. Weliswaar genieten de (kandidaat-)leden van de ondernemingsraad ontslagbescherming (art. 7:670 BW), maar door de hiërarchische positie waarin zij zich ten opzichte van de werkgever bevinden, zullen zij zich in het algemeen minder onafhankelijk kunnen opstellen in onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden. 6.6 Hierbij komt dat de ondernemingsraad niet alleen het belang van de werknemers behartigt; de ondernemingsraad moet ook het belang van de onderneming dienen. Dit volgt uit art. 2 lid 1 WOR, waarin staat dat het instellen van een ondernemingsraad in het belang van het goed functioneren van de onderneming als geheel is. De ondernemingsraad heeft hiermee een dubbele doelstelling ofwel een dualistische taakstelling. Als gevolg hiervan moet de ondernemingsraad onder omstandigheden het belang van de onderneming laten prevaleren boven dat van de werknemers. De ondernemingsraad heeft ook een tweeledige taak, namelijk zowel het voeren van overleg met de ondernemingslediging als het vertegenwoordigen van werknemers. 6.7 Bovendien heeft een ondernemingsraad geen rechtspersoonlijkheid. De ondernemingsraad kan wel procederen, maar uitsluitend als daarvoor een specifieke grondslag bestaat in de WOR of een andere wettelijke bepaling. van Drongelen, CAO-recht: het recht met betrekking tot CAO's en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p. 134. Zie ook A-G Timmermans in zijn conclusie voor HR 2 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:300 (ECLI:NL:PHR:2017:1221), onder nr. 3.37. Zie o.a. A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht nr. 28), Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 385-386. Zie over het supervisiesysteem van de ILO uitgebreider o.a. P.F. van der Heijden, ‘De ILO en het Nederlandse arbeidsrecht’, ArA 2018/1.1, p. 6-7 en F.J.L. Pennings, Nederlands arbeidsrecht in internationale context (Monografieën Sociaal Recht nr. 43), Deventer: Wolters Kluwer 2007, p. 40-42. ILO, Freedom of Association; Compilation of decisions of the Committee on Freedom of Association, ILO 2018, nrs. 1313 tot en met 1371 en 1404 tot en met 1406. Zie ook het eerdere overzicht van de ILO in Digest of decisions and principles of the Freedom of Association Committee of the Governing Body of the ILO, ILO 2006, nr. 925 e.v. en nr. 988 e.v. Zie de betreffende nrs. voor verwijzingen naar cases. Zie: 327th Report of the Committee on Freedom of Association (2002), case nr. 2149 (Complaint against the Government of Romania presented by the Employers' Confederation of Romania (CPR)), zie hierover tevens: F. Dorssemont, 'De binding van werkgevers aan collectieve overeenkomsten. Enkele beschouwingen over juridische factoren die binding bevorderen of verzwakken', ArA 2014/2.2. ILO-verdrag 135 betreffende de bescherming van de vertegenwoordigers van de werknemers in de onderneming en de hun te verlenen faciliteiten, door Nederland geratificeerd in 1975, zie Trb. 1971, 207 en Trb. 1973, p. 41. ILO-verdrag 154 betreffende het collectief onderhandelen, door Nederland geratificeerd in 1993, zie Trb. 1994, 34. Zie over de totstandkoming van deze bepalingen: J.J.M. de Laat en J.M. van Slooten, ‘ILO Conventions 135 and 154 and Works Councils’ Powers in Making an Agreement on Labour Conditions with the Company’, in: F.J.L. Pennings, Social Responsibility in Labour Relations. European and Comparative Perspectives, Deventer: Kluwer Law International 2008, p. 447 e.v. ILO, Freedom of Association. Digest of decisions and principles of the Freedom of Association Committee of the Governing Body of the ILO, Geneve: ILO 2006, nr. 947. Zie hierover P.F. van der Heijden, 'De ILO en het Nederlandse arbeidsrecht', ArA 2018/1.1, par. 3. Zie hierover R. van Steenbergen, 'De vakbond inruilen voor de OR, kan dat zomaar?', TRA 2019/106, par. 5, alsmede de daar aangehaalde voorbeelden die eveneens hierna aan bod zullen komen. Observation (CEACR) - adopted 2014, published 104th ILC session (2015). Collective Bargaining Convention, 1981 (No. 154) – Colombia. Zie bijvoorbeeld Observation (CEACR) - adopted 2020, published 109th ILC session (2021). Freedom of Association and Protection of the Right to Organise Convention, 1948 (No. 87) – Colombia, waarin meerdere moordaanslagen op vakbondsleiders worden beschreven. Zie Observation (CEACR) - adopted 2014, published 104th ILC session (2015). Collective Bargaining Convention, 1981 (No. 154) – Colombia en Observation (CEACR) - adopted 2020, published 109th ILC session (2021). Right to Organise and Collective Bargaining Convention, 1949 (No. 98) – Colombia. Observation (CEACR) - adopted 2017, published 107th ILC session (2018). Right to Organise and collective Bargaining Convention, 1949 (No. 98) - Russische Federatie. Observation (CEARC) - adopted 2016, published 106th ILC session (2017). Right to Organise and collective Bargaining Convention, 1949 (No. 98) – Oezbekistan. Direct Request (CEACR) - adopted 2002, published 91st ILC session (2003). Workers’ Representatives Convention, 1971 (No. 135) - Chili. Direct Request (CEACR) - adopted 2004, published 93rd ILC session (2005). Workers’ Representatives Convention, 1971 (No. 135) - Sri Lanka. International Labour Organisation, General Survey on the fundamental Conventions concerning rights at work in light of the ILO Declaration on Social Justice for a Fair Globalization 2008, International Labour Conference, 101ste sessie, Geneve, International Labour Office, 2012, p, 97. Zie hierover J.J.M. de Laat en J.M. van Slooten, ‘ILO Conventions 135 and 154 and Works Councils’ Powers in Making an Agreement on Labour Conditions with the Company’, in: F.J.L. Pennings, Social Responsibility in Labour Relations. European and Comparative Perspectives, Deventer: Kluwer Law International 2008; en E. Koot-Van der Putte, Collectieve arbeidsvoorwaardenvorming en individuele contractsvrijheid (diss. Amsterdam UvA), 2007, p. 219-220. Zie ook A.B. van Els c.s., ‘Rol van de vakbond en ondernemingsraad bij (primaire) arbeidsvoorwaarden’, in: L.C.J. Sprengers en G.W. van der Voet, De toekomst van de medezeggenschap (VvA-reeks nr. 37), Deventer: Kluwer 2009, p. 67. Zie bijv. A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht nr. 28), Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 10.14, p. 360; R. van Steenbergen, 'De vakbond inruilen voor de OR, kan dat zomaar?', TRA 2019/106. J.J.M. de Laat en J.M. van Slooten, ‘ILO Conventions 135 and 154 and Works Councils’ Powers in Making an Agreement on Labour Conditions with the Company’, in: F.J.L. Pennings, Social Responsibility in Labour Relations. European and Comparative Perspectives, Deventer: Kluwer Law International 2008, p. 455-456. J.J.M. de Laat en J.M. van Slooten, ‘ILO Conventions 135 and 154 and Works Councils’ Powers in Making an Agreement on Labour Conditions with the Company’, in: F.J.L. Pennings, Social Responsibility in Labour Relations. European and Comparative Perspectives, Deventer: Kluwer Law International 2008, p. 457. R.D. Poelstra, ‘OR en collectieve arbeidsvoorwaardenvorming,’, in: L.C. J. Sprengers (red.), De Ondernemingsraad (Monografieën Sociaal Recht nr. 86), Deventer: Wolters Kluwer, te verschijnen begin 2024, par. 11.2.2. M.M. Olbers, 'Vakbond of ondernemingsraad?', in: C.J. Loonstra c.s. (red.), Arbeidsrecht en mensbeeld 1946-1996, Deventer: Kluwer 1996, p. 188. K. Boonstra, The ILO and The Netherlands: different views concerning government influence on the relationship between workers and employers (diss. Leiden), Leiden: Stichting NJCM-Boekerij 1996, p. 270. Zie hierover kritisch: J.J.M. de Laat en J.M. van Slooten, ‘ILO Conventions 135 and 154 and Works Councils’ Powers in Making an Agreement on Labour Conditions with the Company’, in: F.J.L. Pennings, Social Responsibility in Labour Relations. European and Comparative Perspectives, Deventer: Kluwer Law International 2008, p. 446. R. van Steenbergen, 'De vakbond inruilen voor de OR, kan dat zomaar?', TRA 2019/106, par. 5. Hier wordt ook naar verwezen in W.A. Zondag, commentaar op art. 1, 9, 12, 13 en 14 Wet CAO in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch II, Den Haag: Sdu 2024, par. 1.2.1, p. 2606. Zie in deze zin E. Koot-van der Putte, Collectieve arbeidsvoorwaarden en individuele contractsvrijheid (diss. Amsterdam UvA) Deventer: Kluwer 2007, p. 218-220. Idem Poelstra in zijn noot bij Hof Den Haag 30 augustus 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1641, TRA 2023/33. N. Jansen, Een juridisch onderzoek naar de representativiteit van vakbonden (diss. Amsterdam UvA) (Monografieën Sociaal Recht nr. 74) 2019/8.3.3; J. van Drongelen c.s. volgen Jansen hierin in ‘Arbeidsvoorwaarden, collectieve arbeidsovereenkomst of arbeidsvoorwaardenregeling?’, B&B 2021/70. Zie SER, Advies inzake het arbeidsreglement en het instemmingsrecht van de ondernemingsraad (SER-advies 94/06 van 20 mei 1994), Den Haag: SER 1994, p. 113. R.D. Poelstra, ‘OR en collectieve arbeidsvoorwaardenvorming,’, in: L.C. J. Sprengers (red.), De Ondernemingsraad (Monografieën Sociaal Recht nr. 86), Deventer: Wolters Kluwer, te verschijnen begin 2024, par. De ondernemingsraad heeft dus geen algemene procesbevoegdheid. 6.8 Voor de vakbond ligt dit allemaal anders. De vakbond is wél geheel onafhankelijk van de werkgever (mits geen sprake is van een door de werkgever opgerichte vakbond). De vakbond kan zich wél uitsluitend richten op het behartigen van belangen van de werknemers. En anders dan de ondernemingsraad beschikt een vakbond wel over rechtspersoonlijkheid en heeft zij dus een algemene procesbevoegdheid. 6.9 De vakbond heeft bovendien oog voor meer dan alleen de belangen van de werknemers van één specifieke onderneming, omdat ook altijd naar de sector wordt gekeken waar de onderneming toe behoort. Voor de ondernemingsraad ligt de focus daarentegen op de belangen op ondernemingsniveau. Jansen schrijft dat hierdoor bij onderhandelingen met de ondernemingsraad minder rekening wordt gehouden met de positie van outsiders, wat ten koste kan gaan van werkgelegenheid. Ook is arbeidsvoorwaardenoverleg met een ondernemingsraad volgens hem minder geschikt voor de concretisering van beleidsvoornemens, omdat de aandacht zal uitgaan naar onderhandelingen over de in de onderneming geldende arbeidsvoorwaarden. 6.10 Van grote betekenis is bovendien dat een vakbond het stakingsrecht kan uitoefenen (zie ook onder 3.15). Hiermee kan een vakbond druk uitoefenen in onderhandelingen en heeft zij meer ‘onderhandelingskracht’ dan een ondernemingsraad. Hoewel een ondernemingsraad in theorie ook een staking zou kunnen uitroepen, kan dat voor haar problematisch zijn, gezien zijn wettelijke taak om ook het belang van de onderneming te dienen. Ook zal de ondernemingsraad niet over een stakingskas beschikken. Hier komt bij, zo schrijft De Laat, dat veel meer dan bij een door de vakbond uitgeroepen staking, een ondernemingsraad-staking zal leiden tot een verslechtering van de verhoudingen binnen de onderneming. 6.11 Als nadeel van ondernemingsraden als onderhandelingspartner wordt verder vaak gewezen op het gebrek aan deskundigheid van ondernemingsraadleden. Daarbij is te denken aan kennis over onderhandelingsstrategieën en arbeidsvoorwaarden bij vergelijkbare bedrijven in de branche. Daartegen valt in te brengen dat ondernemingsraadleden beter weten wat er speelt in de onderneming. Bovendien heeft de ondernemingsraad op grond van art. 16 WOR de optie om een deskundige in te schakelen. Volgens Jacobs plaatsen veel werkgevers echter vraagtekens bij de kwaliteit van het overleg met de ondernemingsraad. 6.12 Alle besproken verschillen tussen ondernemingsraad en vakbond monden uit in de conclusie dat de ondernemingsraad niet of onvoldoende countervailing power tegen de werkgever biedt. Daardoor bestaat het risico dat de ondernemingsraad minder goede onderhandelingsresultaten behaalt. De meeste auteurs zijn dan ook van mening dat de vakbond, en niet de ondernemingsraad, nog steeds het meest geschikt is om werknemers te vertegenwoordigen bij onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden. Volgens Jacobs geven ook werkgevers, ‘alles overwegend’, de voorkeur aan overleg met vakbonden, omdat zij terugschrikken “voor de chaos die het gevolg zou kunnen zijn van een grootscheepse overstap op het onderhandelen met ondernemingsraden”. 6.13 In dit verband is ten slotte ook nog te wijzen op de uiteenzetting van Poelstra, die procedurele rechtvaardigheid als grondslag voor het collectief arbeidsvoorwaardenoverleg ziet. Omdat de uitkomsten van collectief overleg vaak niet zijn uit te drukken in termen van materiële rechtvaardigheid, moet de rechtvaardigheid worden gevonden in de procedure. Een van de uitgangspunten hierbij is dat moet worden onderhandeld door partijen die voldoende onafhankelijk zijn van elkaar. Andere uitgangspunten voor procedurele rechtvaardigheid zijn het beginsel van verenigingsvrijheid, het beginsel van vrijheid van collectief onderhandelen en contracteren, het beginsel van collectieve actie en het beginsel van representativiteit. 6.14 Overigens hoeft een arbeidsvoorwaardenregeling met de ondernemingsraad niet slechter uit te pakken dan een cao. Bij Jacobs is te lezen dat er bedrijven zijn – meestal buitenlandse multinationals, zoals Dow Chemical of Fuji – die al jarenlang afspraken maken met hun ondernemingsraad, waarbij zij betere arbeidsvoorwaarden bieden dan vergelijkbare bedrijven. Daar zou dan tegenover kunnen worden gesteld dat het voor de desbetreffende werknemers goed uitpakt, maar niet voor andere werknemers in de bedrijfstak. 6.15 Wel zijn ook de pleitbezorgers van arbeidsvoorwaardenoverleg met de vakbond het erover eens dat meer kan worden ingezet op decentralisatiebepalingen in de cao (zie hiervoor onder 5.25). Daardoor kan er meer samenwerking ontstaan tussen vakbond en ondernemingsraad. Dit kan bijdragen aan meer betrokkenheid van werknemers bij het overleg en een betere afstemming van de arbeidsvoorwaarden op de specifieke behoeftes van verschillende ondernemingen en de daarin werkzame werknemers, schrijft Jansen. 6.16 Er zijn echter ook zeker auteurs die hebben gepleit voor een meer actieve rol van de ondernemingsraad bij het arbeidsvoorwaardenoverleg. Zo bepleitten Zaal en Zwemmer dat, ter versterking van de positie van de ondernemingsraad in de arbeidsvoorwaardenvorming, de bindende werking van arbeidsvoorwaardenafspraken wordt versterkt. Daarvoor zou in de wet moeten worden bepaald dat een met de ondernemingsraad gesloten arbeidsvoorwaardenregeling van toepassing is op alle werknemers, als een meerderheid van twee derde van de werknemers schriftelijk heeft ingestemd met incorporatie van die arbeidsvoorwaardenregeling in een arbeidsovereenkomst. Wel zou dan vereist moeten zijn dat de ondernemingsraad zich in de onderhandelingen heeft laten bijstaan door een onafhankelijke deskundige. Ook zouden grote werkgevers die een arbeidsvoorwaardenregeling met hun ondernemingsraad afsluiten bij de minister om dispensatie moeten kunnen verzoeken van de bedrijfstak-cao. Het feit dat de leden van de ondernemingsraad in dienst zijn van de werkgever maakt hun positie niet per definitie afhankelijker dan die van de vakbond. De vakbonden worden immers ook gefinancierd door de werkgever(s) bij de totstandkoming van de cao, zo redeneren Zaal en Zwemmer. Volgens hen zou de ondernemingsraad ook een staking kunnen organiseren, wanneer werkgever en ondernemingsraad niet tot overeenstemming zouden komen. 6.17 Jacobs schrijft dat de vakbonden tot nu toe met succes weten tegen te houden dat de ondernemingsraad een betere positie krijgt om te onderhandelen over arbeidsvoorwaarden, ook omdat de vakbond ‘gewoon beducht is voor te veel concurrentie’. 6.18 Als voordelen voor het onderhandelen met de ondernemingsraad wordt wel genoemd dat daardoor maatwerkafspraken mogelijk zijn. Ook zou de ondernemingsraad meer democratische legitimiteit hebben. De leden van de ondernemingsraad worden immers gekozen door de werknemers, wat bij vakbonden niet het geval is. Daar is dan weer tegen in te brengen dat ondernemingsraadverkiezingen en kandidaatstelling doorgaans niet op veel populariteit kunnen rekenen. Verder blijkt uit onderzoek dat ondernemingsraadsleden, als zij eenmaal verkozen zijn, weinig overleg voeren met hun achterban. De WOR kent ook geen verplicht ‘achterbanoverleg’. Representativiteit 6.19 Een veel gehoord argument voor het onderhandelen met de ondernemingsraad in plaats van met een vakbond is gelegen in de dalende representativiteit van vakbonden. Door afnemende ledenaantallen en een vergrijzend ledenbestand zou de vakbond niet langer een goede afspiegeling zijn van de werknemerspopulatie die vakbonden beogen te vertegenwoordigen. Daarmee zou sprake kunnen zijn van een gebrek aan draagvlak. Ook zou te weinig rekening worden gehouden met de belangen van niet-gerepresenteerde groepen werknemers, zoals jongeren. 11.2.3. EHRM 27 oktober 1975, nr. 4464/70, ECLI:CE:ECHR:1975:1027JUD000446470 (National Union of Belgian Police); EHRM 6 februari 1976, nr. 5614/72, NJ 1977/2 m.nt. Alkemade c.s., (Swedish Engine Drivers' Union). Zie hierover F.J.L. Pennings, Nederlands arbeidsrecht in internationale context (Monografieën Sociaal Recht nr. 43), Deventer: Wolters Kluwer 2007, p. 303. Zie Y.M. Donders, ‘Europa’s voorvechter van economische en sociale rechten. Het Europees Comité voor Sociale Rechten’, AA 2014/0253, p. 261. In het kader van het collectieve arbeidsrecht heeft de Hoge Raad het gezag van conclusions bevestigd in HR 30 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9402, NJ 1986/688, m.nt. P.A. Stein (NS), zie rov. 3.2. Zie: Digest of the Case law of the European Committee of Social Rights, Straatsburg: Raad van Europa 2022, p. 87 onder 6 § 2, met verwijzingen aldaar. Digest of the Case law of the European Committee of Social Rights, Straatsburg: Raad van Europa 2022, p. 86 onder 6 § 1, met verwijzingen aldaar. Voorts is van belang te vermelden dat het vierde lid van art. 6 ESH, dat het recht op collectieve actie omvat, door de Hoge Raad in het NS-arrest is aangemerkt als een bepaling die naar haar inhoud een ieder kan binden, zie: HR 30 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9402, NJ 1986/688, m.nt. P.A. Stein (NS), rov. 3.2. In dat verband heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat deze bepaling strekt ter bescherming van de onbelemmerde uitoefening van het recht op collectief onderhandelen (rov. 3.4.). Zie in dit verband tevens het Enerco-arrest uit 2014, waarin de Hoge Raad overwoog dat, gelet op de strekking van art. 6 lid 4 ESH, die is gelegen in het waarborgen van de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen, een beperkte uitleg van deze bepaling niet voor de hand ligt. Zie: HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3077, NJ 2015/252 m.nt. Verhulp (FNV/Enerco). De volledige bepaling luidt: 1. Een ieder heeft recht op vrijheid van vreedzame vergadering en op vrijheid van vereniging, met inbegrip van het recht met anderen vakverenigingen op te richten en zich bij vakverenigingen aan te sluiten voor de bescherming van zijn belangen. 2. De uitoefening van deze rechten mag aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Dit artikel verbiedt niet dat rechtmatige beperkingen worden gesteld aan de uitoefening van deze rechten door leden van de krijgsmacht, van de politie of van het ambtelijk apparaat van de Staat. EHRM 13 augustus 1981 nrs. 7601/76 en 7806/77 (Young, James & Webster); zie ook o.a. EHRM 11 januari 2006, ECLI:NL:XX:2006:AV6044, NJ 2007/159 m.nt. Alkema (Sørensen). Zie hierover ook o.a. F. Dorssemont en J.L.W. Broeksteeg, Sdu Commentaar EVRM, commentaar bij art. 11 EVRM, nr. 4.3.1. Zie hierover bijv. F. Dorssemont, ‘De vakverenigingsvrijheid ex artikel 11 EVRM, méér dan een sequeel van de vrijheid van vereniging?’, ArA 2006/2, p. 10 e.v. Zie ook W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl, W.L. Roozendaal, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2023, par. 5.1.2; en F.J.L. Pennings, Nederlands arbeidsrecht in internationale context (Monografieën Sociaal Recht nr. 43), Deventer: Wolters Kluwer 2007, p. 300-301. Ook werkgevers hebben zich wel beroepen op de negatieve zijde van de vakbondsvrijheid, namelijk in het kader van het standpunt dat zij niet gebonden zouden zijn aan een algemeen verbindend verklaarde cao. Dit bleek vruchteloos. Zie EHRM 25 april 1996, ECLI:NL:XX:1996:AF4424, NJ 1997/729 (Gustafsson/Zweden). Aanvankelijk zag het EHRM ook geen ruimte om onder de vakverenigingsvrijheid het recht op collectieve onderhandeling te verstaan. Aangenomen werd dat het vakverenigingsrecht zoals neergelegd in art. 11 EVRM garandeert dat de leden van een vakvereniging er recht op hebben dat ter behartiging van hun belangen hun vakvereniging wordt gehoord, maar dat het de staten vrijlaat in de keuze van de middelen die daartoe worden gebruikt. Art. 11 EVRM impliceert niet noodzakelijkerwijze een recht op collectief onderhandelen, aldus het EHRM in onder meer de zaak Wilson. Zie o.m. EHRM 27 oktober 1975, nr. 4464/70 (National Union of Belgian Police); EHRM 6 februari 1976, nr. 5614/72, NJ 1977/2 m.nt. Alkema (Swedish Engine Drivers' Union); en EHRM 25 april 1996, ECLI:NL:XX:1996:AF4424, NJ 1997/729, (Gustafsson). EHRM 12 november 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:1112, NTM/NJCM-bull. 2009, p. 407 m.nt. Senden, TRA 2009/72 m.nt. Van Peijpe (Demir en Baykara). De nieuwe lijn is herhaald in EHRM 8 april 2014, nr. 31045/10, JAR 2014/128 m.nt. Koot-Van der Putte, EHRC 2015/140 m.nt. Hummel (RMT). Zie over de nieuwe weg die het EHRM insloeg ook o.a. J. van Drongelen en A.T.J.M. Jacobs, ‘Nieuwe vleugels voor de vakverenigingsvrijheid van art. 11 EVRM’, NJB 2009/1781. Zie bijvoorbeeld: EHRM 25 september 2012, 11828/08 (Trade Union of the Police in the Slovak Republic e.a./Slovakije), rov. 54: “Article 11 § 1 presents trade union freedom as one form or a special aspect of freedom of association. It safeguards freedom to protect the occupational interests of trade union members by trade union action, the conduct and development of which the Contracting States must both permit and make possible. A trade union must thus be free to strive for the protection of its members' interests and the individual members have the right that the trade union be heard in order to protect those interests. Article 11 does not, however, require any particular treatment of trade unions or their members and leaves each State a free choice of the means to be used to secure their right to be heard.” Zie tevens: EHRM 26 juni 2017, 35009/05, EHRC 2017/7, m.nt. F. Dorssemont. Zie in dit verband tevens art. 11 van het Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van werknemers, waarop deze bepaling gebaseerd is. EHRM 21 april 2009, ECLI:CE:ECHR:2009:0421JUD006895901, EHRC 2009/76 m.nt. Dorssemont (Enerji). Toelichtingen bij het handvest van de grondrechten, PbEU 2007, C 303/17, Toelichting ad artikel 12; zie tevens: HvJEU 18 juni 2020, C78/18 (Europese Commissie - Zweden), onder 111. fArt. 28 EU Handvest is mede gebaseerd op art. 6 ESH (zie hiervoor onder 7.31) en op het Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werknemers, zie: Toelichtingen bij het handvest van de grondrechten, PbEU 2007, C 303/17, Toelichting ad artikel 28. HvJEU 11 december 2007, ECLI:EU:C:2007:772, NJ 2008/149 m.nt. Mok, SR 2008/12 m.nt. Jaspers (Viking), rov. 43-44. HvJ EG 18 december 2007, ECLI:EU:C:2007:809, NJ 2008/150 m.nt. Mok (Laval), rov. 90-91. Zie hierover A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 11.6.4, p. 392. Zie voorts herhaald in HvJ EU 15 juli 2010, C271/08 (Europese Commissie/Duitsland), rov. 43; zie tevens HvJ EU 13 september 2011, C‑447/09 (Prigge), rov. 47, beide onder verwijzing naar Viking en Laval. In de literatuur is overigens kritiek geuit op de wijze waarop het Hof van Justitie omsprong met de botsing tussen het grondrecht op collectieve actie en de verdragsvrijheden. Zie voor een overzicht van deze discussie: R.F. Hoekstra, ‘Het grondrecht op collectief onderhandelen van zelfstandigen versus het Europese mededingingsrecht’, ArA 2018-3, onder 4.4, alsmede de aldaar genoemde literatuur. Zie voorts: A.G. Ondernemingsraden daarentegen moeten worden samengesteld uit werknemers van verschillende onderdelen van de onderneming (art. 9 lid 4 WOR), waarmee zou kunnen worden aangenomen dat ondernemingsraden meer representatief zijn. Maar ook op de representativiteit van ondernemingsraden valt het nodige af te dingen, onder meer omdat werknemers pas na respectievelijk zes en twaalf maanden actief en passief kiesrecht hebben. En ook in ondernemingsraden zijn, net als in de vakbond, ‘oudere (witte) mannen’ oververtegenwoordigd. 6.20 Het is echter de vraag of het al of niet representatief zijn van de vakbond in zo’n sterke mate moet worden opgehangen aan het aantal werknemers dat lid is van een vakbond. 6.21 Hiervoor is al besproken dat in de literatuur algemeen wordt aangenomen dat organisatiegraad een te eng criterium is om invulling te geven aan de mate van representativiteit (zie onder 4.4 e.v.). 6.22 Hierbij komt dat tal van organisaties in Nederland al vele jaren te maken hebben met afnemende ledenaantallen, variërend van kerken, omroepen, politieke partijen (al lijkt daar recent een trendbreuk te zijn) tot sportclubs. 6.23 Daarom is het wellicht meer zinvol om te kijken naar het feitelijke draagvlak voor cao’s. Uit onderzoek blijkt dat dat draagvlak er zeker is; de waardering voor cao’s is in het algemeen tamelijk hoog. Ook de dekkingsgraad van cao’s is onverminderd hoog, zij het dat vooral de grote aantallen zzp’ers en flexwerkers ervoor zorgen dat in relatieve zin sprake is van een dalende trend in het deel van de beroepsbevolking dat valt onder het bereik van een cao. Dit verschilt echter sterk per bedrijfstak. Zo valt in de bouw vanwege het grote aantal zzp’ers feitelijk nog maar 65% van de werkenden onder de bouw-cao (publicatie uit 2016; het bereik zal nu nog lager zijn). 6.24 Ook blijkt dat er vertrouwen bestaat in de vakbond als zodanig. Uit de jaarlijkse Nationale Enquête Arbeidsomstandigheden komt naar voren dat de reden dat mensen geen lid van een vakbond zijn slechts in zeer geringe mate gelegen is in ontevredenheid over de vakbond of de wijze waarop de vakbond opkomt voor de belangen van werknemers. Deze uitkomst is in lijn met de bevindingen van het Sociaal Cultureel Planbureau (SCP). Uit de regelmatige onderzoeken van het SCP naar het vertrouwen in instituties komt steeds naar voren dat het vertrouwen in vakbonden tamelijk hoog is (in 2021-2022 bedroeg het vertrouwen 69%; rechtspraak 75%). Daarmee is het vertrouwen in niet-politieke instituties hoger dan het vertrouwen in politieke instituties en komt de vakbond er goed vanaf. 6.25 Het komt er dus eigenlijk op neer, in de woorden van Bouwens c.s., dat werknemers minder vaak lid zijn van een vakbond, maar dat zij het nut van vakbonden nog altijd inzien. Kamervragen 6.26 Naar aanleiding van de keuze van onder meer Jumbo om niet langer met FNV te onderhandelen maar in plaats daarvan een arbeidsvoorwaardenregeling met de ondernemingsraad overeen te komen (zie onder 7.1), zijn destijds Kamervragen gesteld aan minister Koolmees. Zo werd hem gevraagd of hij van mening was dat Jumbo een ‘bom onder het poldermodel’ heeft gelegd door een arbeidsvoorwaardenregeling met de ondernemingsraad af te spreken. Koolmees antwoordde: “Nederland is gebaat bij goede arbeidsverhoudingen. Maar bij de onderhandelingsvrijheid hoort ook dat een onderneming of vakorganisaties er voor kunnen kiezen om geen cao af te sluiten. Het is belangrijk dat er overleg plaatsvindt, maar dat overleg wordt niet altijd beklonken met een cao. Het is overigens geen nieuw verschijnsel dat ondernemers/werkgevers bij het uitblijven van een cao (op onderdelen) zaken doen met de ondernemingsraad. De afspraken tussen een werkgever en de ondernemingsraad hebben echter niet het karakter of de rechtsgevolgen van cao-afspraken. Zo is een arbeidsvoorwaardenregeling – in tegenstelling tot de cao – niet automatisch van toepassing op individuele werknemers.” 6.27 Op de vraag of het sluiten van een arbeidsvoorwaardenregeling een alternatief kan zijn voor een cao was het antwoord (mijn onderstrepingen): “Afspraken met de ondernemingsraad en afspraken met vakbonden zijn verschillende zaken, elk met een afzonderlijk wettelijk kader: de Wet op de ondernemingsraden (WOR) respectievelijk de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (WCAO). Daar waar beide elkaar raken, namelijk het overleg met de ondernemer/werkgever over arbeidsvoorwaarden, heeft de wetgever het primaat bij de cao gelegd. Het recht op collectieve onderhandelingen door de vakbonden wordt verder ondersteund door internationale verdragen. Het is natuurlijk mogelijk dat cao-onderhandelingen niet leiden tot het daadwerkelijk afsluiten van een overeenkomst tussen werkgever en vakbonden. Wanneer de werkgever vervolgens afspraken maakt met de ondernemingsraad is echter geen sprake van een cao, aangezien de ondernemingsraad niet voldoet aan de vereisten die de WCAO stelt voor het aangaan daarvan. Overigens kan na een periode van afspraken met de ondernemingsraad op enig moment opnieuw een cao worden afgesloten. In feite is dan sprake van een cao-loze periode, die in de praktijk wel vaker voorkomt.” 6.28 Verder vatte Koolmees nog eens samen wat het verschil in doorwerking is tussen een cao en een arbeidsvoorwaardenregeling (antwoord vraag 5 en 6). Op de vraag of moet worden uitgezocht welke belemmeringen ervaren worden bij het opstellen van een arbeidsvoorwaardenregeling gezien het ‘monnikenwerk’ dat daarmee gemoeid is, antwoordde hij als volgt (antwoord vraag 7): “Onderhandelen over een cao is vanuit inhoudelijk perspectief niet anders dan onderhandelen over een arbeidsvoorwaardenregeling. Zowel het onderhandelen over een cao als over een arbeidsvoorwaardenregeling vergt expertise aan beide kanten van de onderhandelingstafel. In beide gevallen kan sprake zijn van monnikenwerk, maar werkgevers en vakorganisaties zijn hier doorgaans beter voor toegerust dan de ondernemingsraad, zie ook vraag 8. De Wet op de ondernemingsraden voorziet overigens reeds in de mogelijkheid van het inhuren van externe deskundigheid om de ondernemingsraad bij te staan. Dit gebeurt op kosten van de ondernemer. Een onderzoek naar ervaren belemmeringen ligt niet in de rede.” 6.29 Op de vraag of hij de mening van FNV deelt dat een ondernemingsraad te afhankelijk is om goed te onderhandelen antwoordde de minister ten slotte als volgt (mijn onderstreping): “Een ondernemingsraad kan, eventueel bijgestaan door externe deskundigen, weliswaar goed in staat zijn onderhandelingen te voeren. Dat neemt echter niet weg dat ondernemingsraadleden altijd in een hiërarchische verhouding staan tot de werkgever. Dit in tegenstelling tot de vakorganisaties die zich onafhankelijk van de werkgever kunnen opstellen zonder gevolgen voor hun positie. Dat kan tijdens onderhandelingen van grote invloed zijn. Andere argumenten voor het inschakelen van vakorganisaties kunnen zijn: professionaliteit, specifieke deskundigheid en een brede(re) blik op ontwikkelingen.” 6.30 Hier somt Koolmees nog eens op wat de nadelen zijn van het onderhandelen met de ondernemingsraad en het voordeel van onderhandelen met de vakbond; leden van de ondernemingsraad zijn minder onafhankelijk ten opzichte van de werkgever, vakbonden beschikken over meer professionaliteit, specifieke deskundigheid en een bredere blik op (maatschappelijke en economische) ontwikkelingen. 7Relevante internationale rechtsnormen 7.1 De basis van de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming wordt gevormd door de vakverenigingsvrijheid en de vrijheid van collectief onderhandelen. Deze vrijheden zijn in verschillende internationale rechtsbronnen verankerd. Hoewel uit deze rechtsbronnen – zoals hierna zal blijken – geen verplichting tot collectief onderhandelen voortvloeit, is daarin wel zichtbaar dat de vakverenigingsvrijheid en de vrijheid van collectief onderhandelen juridisch stevig verankerd zijn, en dat het belang hiervan sterk wordt onderschreven. 7.2 In het hiernavolgende wordt stilgestaan bij de wijze waarop de hier genoemde vrijheden terugkomen in verdragen van de ILO (zie vanaf 7.2), het Europees Sociaal Handvest (ESH) (zie vanaf 7.18), het EVRM (zie vanaf 7.21), en het EU Handvest van grondrechten (zie vanaf 7.25). Daarbij staat niet enkel het collectief onderhandelen door de vakbonden an sich centraal, maar wordt ook stilgestaan bij de positie van de vakbonden in de situatie waarin een ondernemingsraad als (alternatieve) onderhandelingspartner aan tafel komt. Vervolgens volgt een beschouwing, waarin aandacht toekomt aan de vraag op welke wijze de hierna te bespreken internationale rechtsnormen de Nederlandse zorgvuldigheidsnorm inkleuren. ILO-Verdragen 7.3 De ILO is een gespecialiseerde organisatie van de Verenigde Naties die zich bezighoudt met vraagstukken op het gebied van arbeid. Met 187 lidstaten heeft zij nagenoeg wereldwijde dekking. De ILO stelt (onder andere) verdragen vast, die lidstaten vervolgens kunnen ratificeren en implementeren. In de voorliggende zaak zijn met name relevant ILO-verdrag 87 (betreffende de vrijheid tot het oprichten van vakverenigingen en de bescherming van het vakverenigingsrecht), ILO-verdrag 98 en ILO-verdrag 154 (beide betreffende de bevordering van het collectief onderhandelen) en ILO-verdrag 135 (betreffende de vrijheid tot het oprichten van vakverenigingen en de bescherming van het vakverenigingsrecht). ILO-verdragen 87, 98 en 154: de vrijheid van vakvereniging en collectief onderhandelen 7.4 Het recht op vakverenigingsvrijheid is neergelegd in het in 1948 vastgestelde ILO-verdrag 87. Het verdrag erkent het recht van werkgevers en werknemers om een vakorganisatie op te richten en er lid van te worden, en bepaalt dat de overheid zich moet onthouden van elke inmenging die dit recht kan beperken of uitoefening ervan kan belemmeren. 7.5 De vrijheid van vakvereniging en vrije collectieve onderhandeling is verder uitgewerkt in ILO-verdrag 98, dat in 1949 is vast gesteld. In dit verdrag is onder meer neergelegd dat werknemers beschermd moeten worden tegen discriminatie wegens vakbondslidmaatschap (art. 1) en dat de werkgevers- en werknemersorganisaties zonder inmenging en dus vrij moeten kunnen opereren (art. 2). Ook is in dit verdrag verankerd dat, indien nodig, maatregelen moeten worden genomen om de volledige ontwikkeling en het volledige gebruik aan te moedigen en te bevorderen van procedures voor het vrijwillig collectief onderhandelen door werkgevers(organisaties) en vakbonden om een cao te sluiten (mijn onderstreping): “Article 4 Measures appropriate to national conditions shall be taken, where necessary, to encourage and promote the full development and utilisation of machinery for voluntary negotiation between employers or employers' organisations and workers' organisations, with a view to the regulation of terms and conditions of employment by means of collective agreements.” 7.6 In 1981 volgde ILO-verdrag 154, dat eveneens ziet op de bevordering van collectief onderhandelen. Hoewel in ILO-verdrag 98 was opgenomen dat er adequate maatregelen genomen moesten worden ter bevordering van collectief onderhandelen, werd daarin niet gespecificeerd op welke wijze dit kon geschieden. ILO-verdrag 154 is vastgesteld ten behoeve van de nadere bevordering en implementatie van de beginselen voortvloeiend uit ILO-verdrag 98, en dringt het er bij lidstaten op aan om collectieve onderhandelingen te bevorderen (art. 5). Voorts valt in dit verband te wijzen op ILO-aanbeveling 163 betreffende de bevordering van collectief onderhandelen, dat door de ILO is geduid als een document dat in dit verband “practical guidance” biedt. 7.7 In de ILO-verdragen is geen afdwingbaar recht op collectieve onderhandeling neergelegd. Dit volgt in zekere zin reeds uit de tekst van deze verdragen, waar immers wordt gesproken van vrijwillige onderhandelingen (“voluntary negotiation”, zie hiervoor onder 7.5). Ook het Committee of Freedom of Association (hierna: CFA), het toezichthoudende comité van de ILO, leest in de verdragsbepalingen geen afdwingbare onderhandelingsplicht. Dit orgaan doet weliswaar niet-bindende, maar wel gezaghebbende uitspraken over de naleving van verdragen 87 en 98 door lidstaten. Deze uitspraken worden gedaan naar aanleiding van klachten, en kunnen leiden tot aanbevelingen van de ILO aan lidstaten om de nationale praktijk en/of wetgeving te wijzigen. In de oordelen van het CFA pleegt het vrije en vrijwillige karakter van collectieve onderhandelingen te worden benadrukt. De mate waarin wordt onderhandeld, moet worden overgelaten aan de onderhandelingspartners zelf. Door de ILO is dit in 2018 in een overzicht van oordelen van de CFA als volgt samengevat: “The principle of free and voluntary negotiation 1313. The voluntary negotiation of collective agreements, and therefore the autonomy of the bargaining partners, is a fundamental aspect of the principles of freedom of association. 1314. The Committee emphasizes the importance of respecting the autonomy of the parties in the collective bargaining process so that the free and voluntary character thereof, established in Article 4 of Convention No. 98, is ensured. 1315. Collective bargaining, if it is to be effective, must assume a voluntary character and not entail recourse to measures of compulsion which would alter the voluntary nature of such bargaining. 1316. Nothing in Article 4 of Convention No. 98 places a duty on the government to enforce collective bargaining by compulsory means with a given organization; such an intervention would clearly alter the nature of bargaining. 1317. Article 4 of Convention No. 98 in no way places a duty on the government to enforce collective bargaining, nor would it be contrary to this provision to oblige social partners, within the framework of the encouragement and promotion of the full development and utilization of collective bargaining machinery, to enter into negotiations on terms and conditions of employment. The public authorities should however refrain from any undue interference in the negotiation process. (…) Level of bargaining 1404. According to the principle of free and voluntary collective bargaining embodied in Article 4 of Convention No. 98, the determination of the bargaining level is essentially a matter to be left to the discretion of the parties and, consequently, the level of negotiation should not be imposed by law, by decision of the administrative authority or by the case-law of the administrative labour authority. 1405. The determination of the bargaining level is essentially a matter to be left to the discretion of the parties. Thus, the Committee does not consider the refusal by employers to bargain at a particular level as an infringement of freedom of association. 1406. The determination of the bargaining level is essentially a matter to be left to the discretion of the parties.” 7.8 Uit dit overzicht komt duidelijk naar voren dat sprake is van een vrij en vrijwillig onderhandelen door cao-partijen. 7.9 Hoewel er dus geen afdwingbare plicht tot onderhandelen uit de hiervoor besproken ILO-verdragen voortvloeit, geldt tegelijkertijd dat ILO-verdrag 98 zich evenmin verzet tegen een stelsel waarin wél een plicht tot onderhandelen bestaat. Het CFA plaatst een dergelijke plicht in het kader van het bevorderen van collectief onderhandelen. Daarbij verdient het opmerking dat in de specifieke zaak die bij het CFA voorlag weliswaar sprake was van een (geclausuleerde) plicht tot onderhandelen, maar dat er geen verplichting bestond tot het daadwerkelijk tot stand brengen van een collectieve arbeidsovereenkomst. ILO-verdrag 135: werknemersvertegenwoordigers in de onderneming 7.10 Voor de voorliggende zaak is voorts ILO-verdrag 135 van belang. Dit ILO-verdrag is in het leven geroepen, zo blijkt uit de preambule, ter bescherming van werknemersvertegenwoordigers in de onderneming van de werkgever, ter aanvulling op de reeds bestaande bescherming van vakbondsvertegenwoordigers. Relevant zijn de artikelen 3 en 5 van ILO-verdrag 135 (mijn onderstreping): “Article 3 For the purpose of this Convention the term workers' representatives means persons who are recognised as such under national law or practice, whether they are-- (a) trade union representatives, namely, representatives designated or elected by trade unions or by members of such unions; or (b) elected representatives, namely, representatives who are freely elected by the workers of the undertaking in accordance with provisions of national laws or regulations or of collective agreements and whose functions do not include activities which are recognised as the exclusive prerogative of trade unions in the country concerned. (…) Article 5 Where there exist in the same undertaking both trade union representatives and elected representatives, appropriate measures shall be taken, wherever necessary, to ensure that the existence of elected representatives is not used to undermine the position of the trade unions concerned or their representatives and to encourage co-operation on all relevant matters between the elected representatives and the trade unions concerned and their representatives.” 7.11 Ook het hiervoor (onder 7.6) besproken ILO-verdrag 154 over collectief onderhandelen behandelt de verhouding tussen de vakbond en de ondernemingsraad, in lijn met hetgeen hierover in ILO-verdrag 135 is opgenomen. In art. 3 van ILO-verdrag 154 is hierover het volgende bepaald (mijn onderstreping): “Article 3 1. Where national law or practice recognises the existence of workers' representatives as defined in Article 3, subparagraph (b), of the Workers' Representatives Convention, 1971, national law or practice may determine the extent to which the term collective bargaining shall also extend, for the purpose of this Convention, to negotiations with these representatives. 2. Where, in pursuance of paragraph 1 of this Article, the term collective bargaining also includes negotiations with the workers' representatives referred to in that paragraph, appropriate measures shall be taken, wherever necessary, to ensure that the existence of these representatives is not used to undermine the position of the workers' organisations concerned.” 7.12 Lidstaten kunnen dus bepalen dat onder collectief onderhandelen voor de toepassing van dat verdrag ook wordt verstaan onderhandelingen met de gekozen vertegenwoordiging van de werknemers in de onderneming, zo blijkt uit art. 3 ILO-verdrag 135. In dat geval dienen echter wel voorzieningen te worden getroffen om, als er in dezelfde onderneming zowel een vakbond als een ondernemingsraad actief is, te waarborgen dat het onderhandelen met de ondernemingsraad (of andere gekozen werknemersvertegenwoordigers) de positie van vakbonden niet ondermijnt. Dit is bepaald in zowel art. 5 van ILO-verdrag 135 als in art. 3 ILO-verdrag 154. 7.13 Bepalend voor het duiden van de verhouding tussen de vakbond en ondernemingsraad, is volgens de hiervoor besproken ILO-verdragen dus gelegen in de vraag of sprake is van ondermijning van de vakbond. Daarmee is van belang wat binnen deze context wordt verstaan onder ondermijning. 7.14 De toezichthoudende organen van de ILO hebben zich bij verschillende gelegenheden uitgelaten over de uitleg van dit begrip. Zo is door de CFA (zie onder 7.7) als voorbeeld van mogelijke ondermijning in de zin van art. 3 lid 2 van ILO-verdrag 154 genoemd de situatie waarin aan werknemersvertegenwoordigers die een tiende van de werknemers vertegenwoordigen, het recht om collectieve overeenkomsten te sluiten met de werkgever is toegekend. Door dit lage percentage is het mogelijk dat daardoor de positie van vakbonden wordt ondermijnd, aldus de CFA. 7.15 Verder heeft het Committee of Experts van de ILO (hierna: CoE) zich een aantal keren uitgelaten over (ondermijning van) de positie van vakbonden.Het betreft de praktijk van collectieve onderhandelingen in Colombia, Sri Lanka, Chili, Rusland en Oezbekistan. Zo is in Colombia, een land waarover de ILO grote zorgen heeft vanwege grof geweld tegen vakbondsleiders, sprake van een praktijk waarin werkgevers afspraken (“pactos collectivos”) maken met ongeorganiseerde werknemers ter omzeiling van cao’s. Dit gebeurt niet in het kader van overleg met een ondernemingsraad, maar rechtstreeks met de ongeorganiseerde werknemers. Bovendien is er volgens de ILO in de praktijk geen sprake van overleg maar worden de afspraken vormgegeven door enkel de werkgevers. Daarom verzocht het Committee Colombia noodzakelijke maatregelen te treffen om collectief overleg te promoten en te voorkomen dat de mogelijkheden van vakbonden om collectief te onderhandelen verzwakt worden. 7.16 Rusland is aangesproken op een wettelijke bepaling waarin is bepaald dat wanneer een vakbond minder dan de helft van de werknemers binnen een organisatie vertegenwoordigt, het collectieve arbeidsvoorwaardenoverleg met niet-georganiseerden plaats mag vinden. Volgens de Committee verzwakt dit de positie van vakbonden. De Committee heeft Rusland (herhaaldelijk) verzocht deze bepaling aan te passen in die zin dat alleen rechtstreeks collectief onderhaneld mag worden met niet-georganiseerde werknemers als er geen vakbond aanwezig is.De observation over Oezbekistan is vergelijkbaar. Deze betrof een aanwijzing aan deze lidstaat dat de bepalingen in de nationale wet op grond waarvan niet alleen vakbonden maar ook andere representatieve organen collectief kunnen onderhandelen en cao’s kunnen afsluiten – en er dus geen taakverdeling is – afbreuk doet aan het principe dat collectief overleg gepromoot moet worden (art. 4 van ILO-verdrag 98). Daarom verzocht de Committee ook in dit geval deze betreffende bepalingen aan te passen in die zin dat alleen indien geen vakbond aanwezig is, collectief overleg gevoerd kan worden met werknemersvertegenwoordigers. In de Chileense casus verzocht het CoE (zie onder 7.15) Chili om duidelijkheid te verschaffen over de praktijk waarin groepen werknemers concept collectieve regelingen mogen indienen om te bezien in hoeverre deze groepen werknemers collectief onderhandelen, en of een ander strijdigheid met het primaat van de vakbond als neergelegd in art. 5 van ILO-verdrag 135 oplevert. Tot slot noem ik de praktijk in Sri Lanka van werkgevers om “employees’ councils” in te zetten ter vervanging van vakbonden in collectief overleg, wat mogelijk is als die council representatiever is dan de vakbond. De Committee overwoog dat art. 5 van ILO-verdrag 135 niet alleen van toepassing is op representatieve vakbonden en verzocht Sri Lanka er daarom voor te zorgen dat ook de positie van niet-representatieve vakbonden wordt gewaarborgd. 7.17 In een door de ILO opgesteld overzicht uit 2012 is hieromtrent het volgende vermeld (mijn onderstrepingen): “239. Since, under the terms of the Convention, the right of collective bargaining lies with workers‟ organizations of whatever level, and with employers and their organizations, collective bargaining with representatives of non-unionized workers should only be possible when there are no trade unions at the respective level. Indeed, the Committee considers that direct bargaining between the enterprise and its employees with a view to avoiding sufficiently representative organizations, where they exist, may undermine the principle of the promotion of collective bargaining set out in the Convention. It is in this spirit that Article 5 of the Workers‟ Representatives Convention, 1971 (No. 135), provides that, where there exist in the same undertaking “both trade union representatives and elected representatives, appropriate measures shall be taken, wherever necessary, to ensure that the existence of elected representatives is not used to undermine the position of the trade unions concerned or their representatives”. Article 3(2) of Convention No. 154 is drawn up in similar terms and the Collective Agreements Recommendation, 1951 (No. 91), establishes that the term “collective agreements” means “all agreements in writing regarding working conditions and terms of employment concluded between an employer, a group of employers or one or more employers’ organisations, on the one hand, and one or more representative workers’ organisations, or, in the absence of such organisations, the representatives of the workers duly elected and authorised by them in accordance with national laws and regulations, on the other.” 240. In practice, the Committee has recalled on several occasions that, where there exists a representative trade union and it is active within the enterprise or branch of activity concerned, the authorization for other workers’ representatives to bargain collectively not only weakens the position of the trade union, but also undermines ILO rights and principles on collective bargaining. Despite this principle, several States continue to promote or allow non-unionized workers‟ representatives to conclude collective agreements, even where there exists in the sector or enterprise concerned a trade union that is more able to guarantee the independence of its positions in relation to the employer. Recalling the principle that the use of machinery for voluntary negotiation has to be encouraged, the Committee considers that if, in the course of collective bargaining with the trade union, the enterprise offers better working conditions to non-unionized workers, there would be a serious risk of undermining the negotiating capacity of the trade union and giving rise to discriminatory situations in favour of the non-unionized staff; furthermore, it might encourage unionized workers to withdraw from the union. Emphasizing that collective bargaining is a fundamental right recognized in many national constitutions, and therefore accorded a high legal ranking, the Committee calls on governments to take measures to prevent direct agreements with non-unionized workers being used for anti-union purposes, as is still the case in certain countries. It has accordingly criticized, for example, the clear disproportion between the high number of direct agreements concluded with non-unionized workers, and the low number of collective agreements with trade unions. Finally, the Committee has noted with satisfaction the amendment to the legislation in Panama under the terms of which the Ministry of Labour will no longer entertain claims submitted by a non-organized group of workers.” 7.18 De vraag is wat de ILO-verdragen nu precies betekenen voor de Nederlandse situatie. In ieder geval is vast te stellen dat niet bedoeld is om lidstaten te verbieden dat ondernemingsraden bevoegdheden krijgen ten aanzien van bepaalde onderwerpen; lidstaten wordt de ruimte gelaten om werkgevers de bevoegdheid te geven om afspraken over arbeidsvoorwaarden met hun ondernemingsraad te maken. In die zin is dan ook geen sprake van een exclusief onderhandelingsrecht van de vakbond. 7.19 Hierover bestaat ook geen discussie in de literatuur: als er geen vakbond in zicht is, staat het de werkgever vrij om met de ondernemingsraad over arbeidsvoorwaarden te onderhandelen. Een met de ondernemingsraad afgesproken arbeidsvoorwaardenregeling kan dan een goed alternatief zijn voor een cao. 7.20 Volgens De Laat en Van Slooten (2008) bestaat er echter ook in het geval dat er wél een vakbond actief is in de onderneming, vrijheid voor de werkgever om met de ondernemingsraad te onderhandelen. Daarbij wijzen zij erop dat er geen plicht bestaat om tot een cao met de vakbonden te komen. De Laat en Van Slooten concluderen dan ook dat als er binnen een onderneming een vakbond actief is, het de werkgever vrij staat om met de ondernemingsraad te onderhandelen. 7.21 Het is de vraag of die opvatting juist is. Uit de samenvatting van de standpunten van de ILO kan worden afgeleid dat er in zijn algemeenheid een primaat van collectief onderhandelen bij de vakbond ligt. Zie in deze zin ook zeer recentelijk Poelstra: “De ILO-Verdragen verbieden het dus niet om collectieve onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden met de ondernemingsraad te voeren, mits het (onderhandelings)primaat van de vakbeweging wordt gerespecteerd. Teneinde het (onderhandelings)primaat van de vakbeweging te respecteren, dienen de verdragsluitende staten passende (wettelijke) maatregelen te nemen, zodat de ondernemingsraad zich niet als alternatieve onderhandelingspartner van de vakbeweging kan aandienen in het arbeidsvoorwaardenoverleg. Zodat kan worden voorkomen dat de positie van de vakbeweging niet wordt ondermijnd. Uit de ILO-normen volgt verder, dat de vaststelling van arbeidsvoorwaarden met de ondernemingsraad niet mogelijk is, voor zover er vakbonden aanwezig zijn in een onderneming of in de bedrijfstak waarin de onderneming zich bevindt. Het (onderhandelings)primaat zoals volgt uit de ILO-Verdragen, houdt dus in dat er geen ruimte is voor collectieve onderhandelingen met ondernemingsraad, zolang er wordt onderhandeld met de vakbeweging hetzij vakbonden zich aanbieden als onderhandelingspartner.” 7.22 Volgens Poelstra volgt uit de ILO-normen dus dat niet met de ondernemingsraad mag worden onderhandeld over arbeidsvoorwaarden, zolang overleg wordt gevoerd met de bonden of er bonden zijn die willen onderhandelen over arbeidsvoorwaarden. 7.23 Eerder is een vergelijkbaar standpunt ingenomen door Olbersen Boonstra. Ook Van Steenbergen is van mening dat de werkgever geen overeenkomst met de ondernemingsraad kan sluiten als er een vakbond is die over een cao wil onderhandelen. Het onderhandelingsprimaat ligt dan bij de vakbond. 7.24 Tegen dit standpunt zou kunnen worden ingebracht dat de ILO-case law alleen betrekking heeft op de situatie dat aan de ondernemingsraad een recht is toegekend om cao’s te sluiten. In Nederland is dat niet het geval; de ondernemingsraad kan op grond van art. 32 WOR een arbeidsvoorwaardenregeling tot stand brengen maar geen cao. 7.25 Dit argument gaat denk ik niet op. Uit de hiervoor geciteerde passage uit een ILO-survey blijkt dat het begrip ‘collectief onderhandelen’ heel ruim wordt opgevat (zie onder 7.17): “all agreements in writing regarding working conditions and terms of employment concluded between an employer, a group of employers or one or more employers‟ organisations, on the one hand, and one or more representative workers‟ organisations, or, in the absence of such organisations, the representatives of the workers duly elected and authorised by them in accordance with national laws and regulations, on the other.” Deze omschrijving is zo ruim, dat ook een arbeidsvoorwaardenregeling daaronder valt. Hierbij kan nog wel de kanttekening worden geplaatst of een ondernemingsraad, voor wat betreft een arbeidsvoorwaardenregeling op grond van art. 32 lid 2 WOR, wel gezien kan worden als “representatives of the workers duly elected and authorised by them in accordance with national laws and regulations”. Betwijfeld kan namelijk worden of de werknemers voor wie een arbeidsvoorwaardenregeling geldt bij het kiezen van de ondernemingsraadleden ook echt gekozen hadden voor vertegenwoordiging door de ondernemingsraad als onderhandelingspartner. 7.26 Ook zou kunnen worden gezegd dat op grond van art. 32 lid 3 WOR (en de Wet cao) hoe dan ook het primaat van de cao geldt (zie onder 5.27 e.v.), en dat daarmee voldoende is gewaarborgd dat de positie van de vakbond niet wordt ondermijnd door het maken van afspraken met de ondernemingsraad over arbeidsvoorwaarden. 7.27 Het is echter de vraag of dit in zijn algemeenheid een valide argument is. Dat is het eigenlijk alleen als er een cao is, maar niet als er nooit een cao is geweest voor de onderneming of als sprake is van een cao-loze periode. Jansen wijst erop dat werkgevers strategisch kunnen aansturen op zo’n situatie. Dan biedt het primaat van de cao weinig bescherming en is feitelijk wel degelijk sprake van ondermijning van de positie van de vakbond. Jansen stelt om die reden voor dat aan art. 32 WOR wordt toegevoegd dat de ondernemingsraad niet alleen geen rol meer heeft ten aanzien van een bepaald onderwerp als dat in een cao is geregeld, maar ook als dat onderwerp geregeld pleegt te worden in een voor de onderneming normaliter geldende cao. Eerder had ook de SER dat voorgesteld. 7.28 Ik denk dan ook dat Poelstra gelijk heeft, en dat de ILO-verdragen 135 en 154 niet toestaan dat met een ondernemingsraad over arbeidsvoorwaarden wordt onderhandeld, als zich een vakbond meldt voor het voeren van collectieve onderhandelingen. Als de werkgever in die situatie kiest voor onderhandelingen met de ondernemingsraad, is sprake van ondermijning in de zin van de ILO-verdragen. Dat de Nederlandse wet het primaat van de cao kent, maakt dit niet anders. 7.29 Dit betekent in feite, zo schrijft ook Poelstra, dat de nationale regelingen waarin het primaat van de cao is neergelegd niet goed zijn afgestemd op het onderhandelingsprimaat van de vakbeweging uit de ILO-Verdragsnormen. Het onderhandelingsprimaat van de vakbeweging uit de ILO-Verdragen is ruimer dan het Nederlandse primaat van de cao. Dat levert enige spanning op. 7.30 Op grond van het voorgaande moet m.i. worden aangenomen dat vakbonden weliswaar geen exclusief onderhandelingsrecht hebben, maar dat uit de ILO-normen volgt dat zij wel het onderhandelingsprimaat hebben. Als een werkgever weigert met een vakbond te onderhandelen omdat hij met de ondernemingsraad wil onderhandelen of onderhandelt, is in beginsel sprake van ondermijning in de zin van de ILO-verdragen 135 en 154. Hiermee heeft de werkgever dus geen vrije keuze om te bepalen met wie hij onderhandelt, ondernemingsraad of vakbond. Europees Sociaal Handvest (ESH) 7.31 Ook het ESH bevat relevante bepalingen op het gebied van de vakverenigingsvrijheid en de vrijheid van collectief onderhandelen. Zo erkent art. 5 ESH het recht op vrijheid van vakorganisatie, en behandelt art. 6 ESH het recht op collectief onderhandelen en luidt (mijn onderstrepingen): “Article 6 With a view to ensuring the effective exercise of the right to bargain collectively, the Contracting Parties undertake: 1. to promote joint consultation between workers and employers; 2. to promote, where necessary and appropriate, machinery for voluntary negotiations between employers or employers' organisations and workers' organisations, with a view to the regulation of terms and conditions of employment by means of collective agreements; 3. to promote the establishment and use of appropriate machinery for conciliation and voluntary arbitration for the settlement of labour disputes; and recognise: 4. the right of workers and employers to collective action in cases of conflicts of interest, including the right to strike, subject to obligations that might arise out of collective agreements previously entered into.” 7.32 In de tekst van art. 6 ESH ligt weliswaar besloten dat er een recht (“the right”) op collectief onderhandelen bestaat, maar daarin is tevens benoemd dat het in dit verband vrijwillige onderhandelingen (“voluntary negotiations”) betreft. Ook uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat in art. 5 en 6 ESH geen afdwingbare onderhandelplicht besloten ligt. 7.33 Eenzelfde beeld is zichtbaar in de oordelen van het Europees Comité voor Sociale Rechten, het orgaan van de Raad van Europa dat is belast met toezicht op de naleving van het ESH (hierna: ECSR). Het ESCR doet weliswaar geen bindende, maar wel gezaghebbende uitspraken in de vorm van zogenoemde conclusions, waarin eventueel ook aanbevelingen aan de betreffende lidstaten worden opgenomen. In de meest recente Case Law Digest van het ESCR wordt in het kader van art. 6 ESH eveneens het vrijwillige (‘free and voluntary’) karakter van collectieve onderhandelingen onderstreept. Uit deze conclusions blijkt dus niet van aanbevelingen aan lidstaten om een onderhandelplicht op te leggen. Wel wordt door het ESCR meermaals het belang van het bevorderen van collectieve onderhandelingen benadrukt, middels “positive steps to encourage consultation between trade unions and employers’ organisations.” EVRM 7.34 Art. 11 EVRM regelt voorts het “recht op vrijheid van vreedzame vergadering” en de “vrijheid van vereniging”, “met inbegrip van het recht om vakverenigingen op te richten of zich daarbij aan te sluiten.” Het EHRM heeft verduidelijkt dat de vakverenigingsvrijheid van art. 11 EVRM ook de negatieve vakverenigingsvrijheid omvat: de vrijheid om niet lid te zijn van een vakbond. De negatieve zijde van de vakverenigingsvrijheid speelt met name een rol in situaties waarin toegang tot of continuering van een arbeidsverhouding door de werkgever afhankelijk wordt gesteld van lidmaatschap van een vakbond (zogenoemde closed shop-praktijken). 7.35 Hoewel een recht op collectief onderhandelen in art. 11 EVRM niet wordt genoemd, volgt uit rechtspraak van het EHRM dat ook het recht op collectief onderhandelen onder de reikwijdte van deze bepaling valt. In de zaak Demir en Baykara overwoog het EHRM – gelet op de ontwikkelingen in het nationale en internationale arbeidsrecht, waaronder de verankering van dit recht in art. 6 ESH (zie onder 7.31) en ILO-verdragen 87 en 98 (zie onder 7.4 e.v.) – in dit verband het volgende: “(…) the right to bargain collectively with the employer has, in principle, become one of the essential elements of the ‘right to form and to join trade unions for the protection of [one’s] interests’ set forth in Article 11 of the Convention, it being understood that States remain free to Organize their system so as, if appropriate, to grant special status to representative trade unions. (…).“ 7.36 Het recht op collectief onderhandelen wordt door het EHRM sinds Demir en Baykara dus als essentieel element van art. 11 EVRM gezien. Deze ruimere interpretatie van art. 11 EVRM brengt overigens niet mee dat een specifieke behandeling van vakverenigingen en hun leden door de lidstaten is voorgeschreven. Het EVRM laat de lidstaten vrij in de keuze van de specifieke middelen die worden aangewend om voornoemde rechten veilig te stellen. Voorts geldt dat art. 11 EVRM – evenals de hiervoor besproken ILO-verdragen en het ESH – geen afdwingbaar recht of een plicht tot onderhandelen omvat. 7.37 Het EHRM beschouwt het stakingsrecht als onlosmakelijk verbonden met het recht van vereniging, zodat het recht van collectieve actie ook door art. 11 EVRM beschermd wordt. EU Handvest 7.38 Ook het EU Handvest, dat op grond van art. 6 VEU de status van Unierecht heeft, bevat relevante bepalingen in het kader van de vakverenigingsvrijheid en de vrijheid van collectief onderhandelen. Zo erkent art. 12 lid 1 EU Handvest de vrijheid van vergadering en vereniging. Deze bepaling komt overeen met de inhoud van art. 11 EVRM (zie hiervoor onder 7.34) en heeft daarom overeenkomstig art. 52 lid 3 van het EU Handvest dezelfde inhoud en reikwijdte als het recht onder art. 11 EVRM. Voorts kent art. 28 EU Handvest het recht aan werkgevers(organisaties) en werknemers(organisaties) toe om collectief te onderhandelen en in geval van belangenconflicten acties te ondernemen ter verdediging van hun belangen. 7.39 Het Hof van Justitie van de EU heeft in de arresten Vikingen Lavalhet recht op collectieve actie als grondrecht erkend, waarmee dit grondrecht deel uitmaakt van de beginselen van gemeenschapsrecht waarvan het Hof van Justitie de eerbiediging verzekert. Daarbij onderstreepte het Hof echter ook dat de uitoefening van dit grondrecht aan bepaalde beperkingen kan worden onderworpen. Art. 28 van het EU Handvest bepaalt immers dat de daarin genoemde rechten bescherming vinden overeenkomstig het gemeenschapsrecht en de nationale wetgevingen en praktijken. Daarmee dient het grondrecht op collectieve actie te worden afgewogen tegen de economische vrijheden voortvloeiend uit Europese verdragen, zoals de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening. Hierin ligt besloten dat de erkenning van het recht op collectieve actie niet meebrengt dit recht onbegrensd is. 7.40 Uit het voorgaande volgt dat in de internationale rechtsnormen geen afdwingbaar recht op collectief onderhandelen besloten ligt. Hoewel vakbonden zich dus niet rechtstreeks kunnen beroepen op internationale rechtsnormen om onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden met de werkgever af te dwingen, zijn deze rechtsnormen wel van belang bij de invulling van de open zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 lid 2 BW. Bij de beantwoording van de vraag of een werkgever die weigert met een vakbond te onderhandelen onrechtmatig jegens die vakbond handelt, is relevant dat de vakverenigingsvrijheid en de vrijheid van collectief onderhandelen in verschillende internationale rechtsbronnen stevig zijn verankerd. Hoewel als uitgangspunt geldt dat collectieve onderhandelingen dienen te berusten op vrijwilligheid en er dus geen plicht tot onderhandelen bestaat, wordt wel steeds benadrukt dat het collectief onderhandelen moet worden bevorderd (zie onder 7.9 en 7.31). 7.41 De bevordering van collectief onderhandelen heeft recentelijk nog politieke aandacht gekregen binnen de EU. In september 2023 heeft het Europees Economisch en Sociaal Comité (EESC), een raadgevend orgaan van de Europese Unie, een advies uitgebracht over de versterking van de collectieve onderhandelingspositie in de hele Europese Unie. Het EESC spreekt in dit initiatiefadvies zorgen uit over de dalende organisatiegraad aan werknemerszijde, en de representativiteit aan werkgeverszijde. Het doel van het advies is om na te gaan waarom de organisatiegraad afneemt en wat de implicaties zijn van de verschillende manieren om deze achteruitgang een halt toe te roepen. Daarbij onderstreept het EESC het belang van collectieve onderhandelingen, met name voor het realiseren van eerlijke lonen en arbeidsomstandigheden. Daarnaast wijst het EESC erop dat vakbonden belangrijk zijn bij het bereiken van een machtsevenwicht dat sociale rechtvaardigheid en economische welvaart ondersteunt. Daarbij wordt onder meer het in 2019 gepubliceerde OESO-advies aangehaald – Negotiating Our Way Up. Collective Bargaining in a Changing World of Work – waarin eveneens is geconstateerd dat het recht op collectieve onderhandelingen binnen de gehele EU onder druk is komen te staan. 7.42 Het initiatiefadvies wijst voorts expliciet op de verankering van het recht op collectief onderhandelen in ILO-verdrag 87 betreffende de vrijheid tot het oprichten van vakverenigingen en de bescherming van het vakverenigingsrecht (zie ook onder 7.4). Het EESC stipt weliswaar aan dat dit grondrecht ook het recht omvat om zich niet te verenigen, en dat sociale dialoog en collectieve onderhandelingen een vrijwillig karakter hebben en dat dit zo moet blijven, maar wijst er ook op dat goede arbeidsverhoudingen veronderstellen dat werkgevers en vakbonden bereid zijn om te onderhandelen. Tevens beveelt het EESC sociale partners en lidstaten aan om de voorliggende uitdagingen rondom de organisatiegraad aan te gaan, door te zoeken naar geschikte methoden die een duurzaam lidmaatschap in hun organisaties waarborgen. 8. Toelating tot arbeidsvoorwaardenoverleg als werkgever onderhandelt met ondernemingsraad 8.1 Hiervoor is besproken dat uit het AbvaKabo-arrest volgt dat een representatieve vakbond in beginsel aanspraak heeft op toelating tot lopende cao-onderhandelingen over een nieuwe cao (dan wel over aanpassing van een cao waarbij die vakbond partij is geweest), en dat in andere situaties een belangenafweging moet worden gemaakt ter beoordeling van de vraag of niet-toelating van een representatieve vakbond in een concreet geval onrechtmatig is (zie onder 3.19 e.v.). 8.2 De vraag is of de overwegingen uit het AbvaKabo-arrest zich laten doortrekken naar de situatie die zich hier voordoet, waarin géén sprake is van een lopende cao-onderhandelingen (er is geen cao en die is er ook nooit geweest), maar van onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden van de werkgever met de ondernemingsraad. M.i. is dat het geval. Ook hier gaat het immers om een afweging tussen enerzijds het recht op collectief onderhandelen van een (representatieve) vakbond en anderzijds het recht op onderhandelingsvrijheid van de werkgever (vgl. onder 3.22). Meer concreet: op een afweging tussen de belangen die de representatieve vakbond heeft bij toelating tot de onderhandelingen, versus de belangen van de werkgever om niet met de vakbond maar met de ondernemingsraad te onderhandelen. 8.3 De te maken belangenafweging is in deze situatie echter in belangrijke mate ingekleurd door de ingevolge art. 3 ILO-verdrag 135 en art. 5 ILO-verdrag 154 geldende eis, dat het overleg met de ondernemingsraad niet mag wordt gebruikt om de positie van de betrokken vakbond te ondermijnen (zie onder 7.10 e.v.). Besproken is dat dit betekent dat het onderhandelingsprimaat bij de vakbond ligt, en dat de werkgever in beginsel geen vrije keuze heeft om te bepalen of hij met de vakbond dan wel met de ondernemingsraad onderhandelt (zie onder 7.30). 8.4 Hiermee is de te maken belangenafweging behoorlijk ingekaderd. Eigenlijk komt het erop neer dat een werkgever wel héél sterke argumenten moet hebben om een representatieve vakbond die zich meldt voor onderhandelingen over een cao, buiten de deur te houden en in plaats daarvan met de eigen ondernemingsraad te onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden. 8.5 Dat de AbvaKabo-norm doorgetrokken kan worden naar de situatie die hier aan de orde is, is naar aanleiding van de uitspraken van kantonrechter en hof door meerdere auteurs onderschreven. Als dit anders zou zijn, zo schrijft Jansen, zou dat betekenen dat de drempel voor een vakbond om toelating te krijgen tot onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden in de situatie dat de werkgever met andere vakbonden onderhandelt, een andere is dan wanneer de werkgever met de ondernemingsraad onderhandelt. Dat is ongerijmd. 8.6 In een eerdere, enigszins vergelijkbare procedure tegen TUI uit 2018 heeft de rechtbank Noord-Holland ook deze lijn gevolgd. Ook in die procedure probeerde vakbond VNC in de situatie dat TUI onderhandelde met haar Onderdeelcommissie te bewerkstelligen dat zij als cao-overlegpartner zou worden toegelaten. Aan de hand van een belangenafweging kwam de rechtbank tot het oordeel dat VNC haar belang bij toelating onvoldoende had onderbouwd. 8.7 Van de zijde van TUI is in cassatie nog aangevoerd dat het recht op collectief onderhandelen van werknemers en vakbonden uitsluitend gewaarborgd is door het stakingsrecht en niet geëffectueerd zou kunnen worden in een rechterlijke procedure. Dat zou volgen uit art. 6 lid 4 ESH (zie onder 7.31). Sprake zou zijn van een ‘belangengeschil’ in de zin van deze bepaling, dat opgelost moet worden via ‘feitelijke machtsuitoefening’. Dit zou slechts anders zijn in een situatie als aan de orde in het AbvaKabo-arrest, waar sprake was van lopende cao-onderhandelingen en een beginsel-recht op toelating is geformuleerd. In zo’n situatie zou sprake zijn van ‘rechtsgeschil’, waarin een gang naar de rechter mogelijk is. Een staking zou dan niet zijn toegelaten. 8.8 M.i. is deze benadering niet juist, omdat zij berust op een te ruime uitleg van het begrip ‘rechtsgeschil’. Onder een rechtsgeschil wordt binnen deze context verstaan een geschil over het bestaan, de geldigheid, de interpretatie of schending van een cao. Het gaat daarbij derhalve om cao-gerelateerde geschillen die aan een rechter kunnen voorgelegd. Niet is in te zien waarom een buitengesloten vakbond bij een lopend cao-overleg geen toelating zou kunnen afdwingen door een staking. Evenmin is in te zien waarom bij een toelatingsgeschil als in de voorliggende zaak aan de orde is, geen gang naar de rechter mogelijk is en alleen door een staking toelating kan worden afgedwongen. Het gaat om twee alternatieve routes – die wellicht soms ook in combinatie mogelijk zijn –, waarbij het van alle omstandigheden afhangt welke route de voorkeur heeft. Daarbij zal ook de maatschappelijke impact van een staking een gezichtspunt kunnen zijn. Voor de rechter zal de vraag niet zijn of er ook gestaakt had kunnen worden, maar of in het concrete geval uitsluiting van onderhandelingen onrechtmatig is (zie onder 3.26 e.v.). Tot slot is op te merken dat het enkele feit dat het collectieve actierecht van het ESH alleen ziet op belangengeschillen (en niet op rechtsgeschillen) niet zonder meer betekent dat de weg naar de rechter niet openstaat wanneer sprake is van een belangengeschil. 8.9 Overigens heeft FNV toegelicht waarom in het onderhavige geval geen gebruik is gemaakt van het middel van staking: nadat zij in februari 2020 een staking had aangekondigd, brak in maart 2020 corona uit, waarna het vliegverkeer volledig stilviel en het later pas geleidelijk aan weer hervat werd. 9Bespreking van het principale cassatiemiddel 9.1 Het principale cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, 9.2 Onderdeel 1 bestrijdt met drie subonderdelen het door het hof toegepaste toetsingskader voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de weigering van TUI om met FNV in onderhandeling te treden. De drie subonderdelen zijn gericht tegen respectievelijk rov. 6.1 en 6.6, rov. 6.4 en 6.6 en rov. 6.5. Deze overwegingen luiden als volgt: “Het beoordelingskader 6.1 FNV heeft als vakorganisatie in beginsel en onder de - hierna te bespreken - voorwaarde van representativiteit het recht om van TUI te verlangen dat deze met haar in onderhandeling treedt over het tot stand brengen van een collectieve regeling van primaire arbeidsvoorwaarden. Dit wordt als volgt toegelicht. (…) 6.4 In zijn arrest van 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4118, r.o. 3.4, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat "een vakbond die een groot aantal werknemers in de branche vertegenwoordigt en representatiever is dan andere vakbonden, in beginsel recht heeft op toelating tot CAO-onderhandelingen” en dat niet-toelating tot overleg over de aanpassing van een bestaande CAO waarbij die vakbond geen partij is "onder omstandigheden jegens [die] vakbond [...] onrechtmatig kan zijn”. 6.5 Dit oordeel van de Hoge Raad is van overeenkomstige toepassing in dit geval, waarin TUI de primaire arbeidsvoorwaarden tot stand brengt binnen de medezeggenschapsstructuur van haar onderneming. Op dit punt is van belang, zoals eerder is overwogen in een arrest van dit hof van 19 december 2002, ECLI:NL:GHSGR:2002:AF2179, dat het blijkens de parlementaire geschiedenis van de WOR bij de invoering van de huidige tekst van artikel 32 lid 2 van de WOR niet de bedoeling is geweest van de wetgever om aan de OR een instemmingsrecht te geven met betrekking tot de vaststelling of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden. De mogelijkheid om aan de OR extra bevoegdheden toe te kennen die worden vastgelegd in een zogeheten ondernemingsovereenkomst tussen de ondernemer en de OR is in 1998 ingevoerd ter vervanging van de oorspronkelijke, eenzijdige toekenning van bevoegdheden bij besluit van de ondernemer. Blijkens de memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot wijziging van de WOR werd daarbij onder meer aansluiting gezocht bij de in de praktijk gangbare wijze van ordening van arbeidsvoorwaarden en beoogd om zo min mogelijk in te grijpen in het systeem van arbeidsvoorwaardenvorming en arbeidsverhoudingen. Overwogen werd dat als gevolg van het wetsvoorstel een meer geprononceerde rol van de OR bij de totstandkoming van arbeidsvoorwaarden op ondernemingsniveau werd verwacht - maar binnen het kader van de cao en onverlet de voorrangspositie van de cao (Kamerstukken II 1995/96, 24615, nr. 3, p. 21 en 22). Aan de enkele mogelijkheid om aan de OR extra bevoegdheden toe te kennen op basis van artikel 32 lid 2 van de WOR kan TUI derhalve niet het recht ontlenen om in dit geval met uitsluiting van FNV slechts met de OR te onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden. Handelt TUI onrechtmatig? 6.6 Het hof is aldus van oordeel dat het TUI in beginsel niet vrij staat om te weigeren met FNV te onderhandelen en het overleg met de OR te handhaven, indien FNV (voldoende) representatief is. Naar het oordeel van het hof is van dit laatste sprake.” 9.3 Subonderdeel (i) bestrijdt het door het hof genomen uitgangspunt dat wanneer een werkgever geen cao-overleg voert, op hem in beginsel de plicht rust te onderhandelen met een representatieve vakbond. Primair wordt betoogd dat er juist géén juridisch afdwingbare verplichting tot het voeren van collectieve onderhandelingen bestaat. Althans, zo wordt subsidiair betoogd, geldt als regel dat in elk geval in beginsel, behoudens door de vakbond te stellen en zo nodig te bewijzen zwaarwegende belangen, geen juridisch afdwingbare verplichting tot het voeren van collectieve onderhandelingen op die werkgever rust. Althans, zo is het meer subsidiaire standpunt, heeft als regel te gelden dat in zo een geval als uitgangspunt geen in rechte afdwingbare verplichting tot het voeren van collectieve onderhandelingen op die werkgever rust. 9.4 Subonderdeel (ii) klaagt dat het hof ten onrechte de maatstaf uit het AbvaKabo-arrest op de onderhavige situatie van toepassing heeft geacht. In de subonderdelen wordt primair betoogd dat op een werkgever die geen cao-overleg voert, nu juist geen in rechte afdwingbare plicht tot het voeren van collectieve (cao-)onderhandelingen rust, ook niet als de vakbond representatief is en de werkgever wel onderhandelt met een medezeggenschapsorgaan. Subsidiair stelt TUI zich op het standpunt dat een dergelijke plicht niet op een werkgever ligt, behoudens door de vakbond te stellen en indien nodig te bewijzen zwaarwegende belangen. Meer subsidiair meent TUI dat als beginsel of uitgangspunt heeft te gelden dat een dergelijke plicht niet op de werkgever rust. 9.5 Subonderdeel (iii) is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.5, dat TUI aan de enkele mogelijkheid om aan de ondernemingsraad ex art. 32 lid 2 WOR extra bevoegdheden toe te kennen niet het recht kan ontlenen om in dit geval met uitsluiting van FNV slechts met de ondernemingsraad te onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden. TUI klaagt primair dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof daarmee heeft miskend dat door middel van een afspraak in de zin van art. 32 lid 2 WOR wel degelijk aan de ondernemingsraad de bevoegdheid kan worden gegeven om te onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden, ook in een geval waarin de werkgever niet gebonden wil zijn aan een cao. Subsidiair klaagt TUI dat het oordeel onbegrijpelijk is, omdat TUI zich ter onderbouwing van haar stelling dat het haar vrijstaat om met de ondernemingsraad te onderhandelen in plaats van met de vakbond niet “enkel” heeft beroepen op art. 32 lid 2 WOR, maar op een samenstel van argumenten, waaronder de contractsvrijheid en het feit dat uit internationale regelgeving geen onderhandelplicht volgt. 9.6 De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 9.7 Geen van de klachten kan slagen, omdat zij berusten op een onjuiste lezing van het hofarrest. Het arrest moet zo worden gelezen dat het hof, naar analogie van het AbvaKabo-arrest, zich de volgende vragen stelt: (i) is FNV een representatieve vakbond, waarmee zij in beginsel recht heeft op toegang tot collectieve onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden, en zo ja, (ii) hoe valt in dit concrete geval, waarin TUI met de ondernemingsraad onderhandelt, de belangenafweging uit die moet worden gemaakt ter beoordeling van de vraag of niet-toelating van FNV tot het arbeidsvoorwaardenoverleg onrechtmatig is, mede in het licht van internationale rechtsnormen? Dat het hof de overwegingen van het AbvaKabo-arrest doortrekt naar de onderhavige situatie, is terecht (zie onder 8.2 e.v.). 9.8 Anders dan in het middel wordt betoogd heeft het hof wel degelijk onderkend dat TUI in beginsel de vrijheid heeft om op grond van art. 32 lid 2 WRO met haar ondernemingsraad te onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden (zie hiervoor onder 5.16 e.v.). Het hof benoemt die contractsvrijheid expliciet in rov. 6.10. Ook heeft het hof onderkend dat uit internationale regelgeving op zichzelf geen onderhandelplicht met de ondernemingsraad kan worden afgeleid (zie onder 7.40). Ook het hof is hiervan uitgegaan, zo blijkt uit rov. 6.2. Anders dan het middel veronderstelt, blijkt uit de bestreden rechtsoverwegingen dan ook niet dat het hof er zonder meer van uitgaat dat het TUI niet vrij zou staan om met de eigen ondernemingsraad te onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden 9.9 Dit betekent echter niet dat de werkgever steeds de vrijheid heeft om zelf te bepalen met wie hij onderhandelt over arbeidsvoorwaarden. Zoals gezegd moet een afweging worden gemaakt tussen de belangen die de representatieve vakbond heeft bij toelating tot de onderhandelingen, versus de belangen van de werkgever om niet met de vakbond maar met de ondernemingsraad te onderhandelen. Besproken is dat die belangenafweging sterk is ingekaderd door de op grond van de ILO-verdragen 135 en 154 geldende eis dat geen sprake mag zijn van ondermijning van de positie van de vakbond (zie onder 7.10 e.v.). In feite, zo is betoogd, moet worden aangenomen dat uit die verdragen volgt dat de vakbond een onderhandelingsprimaat heeft (zie onder 7.30). Zo ver is het hof echter niet gegaan. 9.10 Uit het bestreden arrest blijkt duidelijk dat het hof de hiervoor omschreven belangenafweging inderdaad heeft gemaakt. Het hof heeft daarbij als startpunt genomen dat door FNV zwaarwegende argumenten moeten worden aangevoerd ter onderbouwing van haar wens om toegelaten te worden tot cao-onderhandelingen. In rov. 6.10 overweegt het hof immers dat het recht van FNV op het voeren van collectieve onderhandelingen in dit geval zwaarder weegt dan de contractsvrijheid van TUI, die eruit bestaat dat zij in beginsel zelf kan bepalen met wie zij onderhandelt of contracteert. In de daarop volgende overwegingen werkt het hof dit uit, waarbij (terecht) eerst besproken wordt welke zwaarwegende argumenten FNV heeft aangevoerd om toegelaten te worden tot onderhandelingen, waarna vervolgens wordt besproken of TUI daar steekhoudende zwaarwegende tegenover heeft gesteld. 9.11 Dit leidt het hof tot de volgende weging van argumenten (rov. 6.11-rov. 6.20): - FNV heeft als onafhankelijke vakbond, gelet op haar doelstelling en bevoegdheden om cao’s af te sluiten, ook op het gebied van het vervoer en de luchtvaart, belang bij het voeren van cao-onderhandelingen met TUI. FNV is de grootste, onafhankelijke vakbond van Nederland, is ervaren in het afsluiten van cao’s en beschikt over de nodige deskundigheid en financiële middelen (rov. 6.11); - Werknemers hebben in het algemeen belang bij - vrijwillige - vertegenwoordiging door een onafhankelijke vakbond die collectieve acties kan voeren en naleving van cao’s kan afdwingen. Bij cao-onderhandelingen door een onafhankelijke vakbond is sprake van vrijwillige vertegenwoordiging van de leden. Bij arbeidsvoorwaardenoverleg met een ondernemingsraad zullen werknemers moeten dulden dat de ondernemingsraad ook namens hen een standpunt bepaalt ten opzichte van de werkgever, ook als zij hun belangen niet door de ondernemingsraad behartigd wensen te zien. De ondernemingsraad handelt - anders dan een vakbond - niet louter in het belang van (een specifieke groep) werknemers maar in het belang van de onderneming (waarbij de belangen van de werknemers ook een rol spelen), staat minder vrij en onafhankelijk tegenover de werkgever dan een onafhankelijke vakbond en kan geen collectieve acties voeren; die omstandigheden kunnen van grote invloed zijn op de uitkomst van de onderhandelingen (rov. 6.12); - Het argument van TUI dat zij niet met FNV wil onderhandelen omdat zij met haar ondernemingsraad in plaats van met een vakbond wenst te onderhandelen, overtuigt niet. Niet alleen omdat TUI voor het cockpitpersoneel al geruime tijd onderhandelt met een onafhankelijke vakbond, de Vereniging Nederlandse Verkeersvliegers (VNV) over de (primaire) arbeidsvoorwaarden (rov. 6.13); - Maar ook omdat TUI zelf een plan heeft bedacht om een interne, door haarzelf te faciliteren vakbond op te richten, die ‘Vereniging Cabincrew TUI Fly’ zou gaan heten, waarmee TUI wél over een cao had willen onderhandelen. Dit plan is niet uitgevoerd wegens gebrek aan belangstelling bij de werknemers. Hieruit valt af te leiden dat TUI met name bezwaar heeft tegen het voeren van collectieve onderhandelingen met (specifiek) FNV (rov. 6.14); - Tegen deze achtergrond moet het voortzetten door TUI van het overleg met de ondernemingsraad of een nog door haarzelf op te richten interne bedrijfsvakbond, met buitensluiting van FNV, worden gezien als verzwakking en ondermijning van de positie van FNV (rov. 6.14); - Dat art. 32 lid 2 WOR de mogelijkheid heeft geopend om aan de ondernemingsraad extra bevoegdheden toe te kennen die worden vastgelegd in een zogeheten ondernemingsovereenkomst maakt het voorgaande niet anders, omdat hiermee niet is beoogd om afbreuk te doen aan het primaat van de cao (rov. 6.16 jo. 6.5); - Het argument van TUI dat zij met niet met FNV wil onderhandelen omdat zij uniformiteit en afstemming van de arbeidsvoorwaarden voor de verschillende groepen TUI-medewerkers noodzakelijk acht voor een doelmatige bedrijfsvoering, gaat ook niet op. TUI heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom een interne, uniforme medezeggenschaps-structuur voor alle groepen medewerkers van TUI voor een doelmatige bedrijfsvoering noodzakelijk is, nog daargelaten dat voor de groep cockpitmedewerkers sinds jaar en dag wél over primaire arbeidsvoorwaarden met een onafhankelijke vakbond, de VNV, wordt onderhandeld, terwijl voor de loonontwikkeling bij TUI de cao Reisbranche wordt gevolgd en er met de ondernemingsraad collectieve arbeidsvoorwaarden worden afgesproken die enkel en alleen van toepassing zijn op het cabinepersoneel. Er worden binnen de onderneming van TUI dus ook in de huidige situatie al uiteenlopende arbeidsvoorwaardenregelingen gehanteerd die tot stand komen na onderhandelingen met verschillende onderhandelingspartners, wat volgens TUI zelf naar tevredenheid werkt (rov. 6.17); - Daarbij komt dat niet valt in te zien waarom TUI verschilt van de diverse ondernemingen, ook in de sector vervoer en luchtvaart of de reisbranche, die uiteenlopende arbeidsvoorwaardenregelingen voor diverse groepen medewerkers kennen waarover met verschillende vakbonden moet worden onderhandeld, en TUI heeft dat ook niet nader toegelicht. Dat voortzetting van het arbeidsvoorwaardenoverleg met de ondernemingsraad noodzakelijk zou zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering heeft TUI daarom niet aannemelijk gemaakt (rov. 6.17); - Ook het argument van TUI dat een (ondernemings-)cao, die niet algemeen verbindend verklaard kan worden, alleen vakbondsleden zal binden en dat dat onrust zal geven onder het personeel, gaat niet op. Het is namelijk niet (geheel) juist dat het resultaat van cao-onderhandelingen niet zal gelden voor ongeorganiseerd cabinepersoneel. TUI is immers op grond van art. 14 Wet CAO gehouden om de cao ook op de anders georganiseerde of ongeorganiseerde werknemers toe te passen, terwijl de mogelijkheid bestaat om terzake de af te sluiten cao’s een incorporatiebeding in de individuele arbeidsovereenkomsten op te nemen (rov. 6.17); - Dat TUI veel tijd en energie in het overleg met de ondernemingsraad stelt te hebben gestoken en in voortzetting van dat overleg een goed alternatief ziet voor cao-onderhandelingen met FNV, anders dan (een aanzienlijk deel van) de cabinemedewerkers, vormt geen zwaarwegend belang bij behoud van de bestaande medezeggenschapsstructuur (rov. 6.17); - Ook het argument van TUI dat zij de gerechtvaardigde verwachting heeft dat zij met FNV niet tot overeenstemming zal kunnen komen omdat FNV zal inzetten op hogere lonen waar de tijd nog niet rijp voor is, de communicatiestijlen van partijen van elkaar verschillen, FNV zich agressief jegens TUI heeft opgesteld en omdat FNV zich schuldig heeft gemaakt aan stemmingmakerij onder het cabinepersoneel, faalt. Of in onderhandelingen met FNV hogere lonen zullen worden afgesproken dan in het bestaande overleg met de ondernemingsraad hangt ervan af of partijen daarover overeenstemming weten te bereiken. TUI zal daarin zelf een even grote rol als FNV hebben te spelen, want beide partijen hebben de verplichting om open en reëel overleg met elkaar aan te gaan. TUI heeft niet of onvoldoende toegelicht waarom de communicatiestijlen van partijen moeilijk met elkaar te verenigen zouden zijn. TUI heeft ook niet of onvoldoende onderbouwd dat sprake is geweest van een agressieve opstelling van FNV (rov. 6.19); - Of onderhandelen met FNV over een cao voor TUI al dan niet duurder is dan arbeidsvoorwaardenoverleg met de ondernemingsraad legt ten slotte voor het oordeel over de rechtmatigheid van het handelen van TUI weinig tot geen gewicht in de schaal. TUI heeft immers niet gesteld en onderbouwd dat zij in dit opzicht in relevante mate verschilt van andere werkgevers die met vakbonden over cao’s onderhandelen zodat niet aannemelijk is geworden dat de kosten bezwaarlijk zullen zijn voor TUI. FNV heeft bovendien onweersproken gesteld dat de financiële situatie van TUI recent aanzienlijk verbeterd is en dat de vooruitzichten voor TUI goed zijn (rov. 6.20). 9.12 Uit deze overwegingen komt naar voren, in mijn woorden, dat alles erop wijst dat TUI niet zozeer niet wil onderhandelen met een vakbond, maar dat zij niet met FNV wil onderhandelen en daarom vasthoudt aan het arbeidsvoorwaardenoverleg met de ondernemingsraad. Dit terwijl duidelijk is dat er grote onvrede bestaat onder het cabinepersoneel over deze onderhandelingen, en er bij hen een sterke wens leeft dat met FNV wordt onderhandeld over een cao. Daarmee is sprake van ondermijning van de positie van de vakbond, als bedoeld in de ILO-verdragen 135 en 154 (rov. 6.14). Het is terecht dat het hof dit bij zijn oordeel betrekt (zie hiervoor onder 9.11). De door het hof in het kader van de belangenafweging besproken feiten en omstandigheden – die in cassatie op zichzelf niet ter discussie zijn gesteld – mondt uit in het oordeel van het hof in rov. 6.21, dat TUI in strijd handelt met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt door te weigeren om met FNV te onderhandelen over een cao voor het cabinepersoneel, terwijl een rechtvaardigingsgrond in de vorm van een zwaarwegend belang hiervoor ontbreekt. 9.13 Hierop stuiten alle subonderdelen van onderdeel 1 af. 9.14 Onderdelen 2 bouwt voort op onderdeel 1 en richt zich tegen rov. 6.6, tweede zin, tot en met 6.21. Nu de klachten uit onderdeel niet slagen, faalt ook de voortbouwklacht. 9.15 Onderdeel 3 richt een rechtsklacht tegen de laatste volzin van rov. 6.17. Daarin overweegt het hof dat het argument van TUI dat zij veel tijd en energie in het overleg met de ondernemingsraad stelt te hebben gestoken en in voortzetting van dat overleg een goed alternatief ziet voor cao-onderhandelingen met FNV, geen zwaarwegend belang vormt bij behoud van de bestaande medezeggenschapsstructuur. 9.16 Geklaagd wordt dat, voor zover deze beslissing zo moet worden begrepen dat het hof van oordeel is dat een representatieve vakbond een in rechte afdwingbaar recht heeft om cao-overleg te voeren met een werkgever, tenzij die werkgever (een of meer) zwaarwegende belangen kan aanvoeren die zich daartegen verzetten, die beslissing getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij verwijst TUI naar de redenen als verwoord in subonderdeel 1(i). 9.17 Ook deze klacht kan niet slagen. Zoals hiervoor is besproken, heeft het hof eerst onderzocht of aan de zijde van FNV sprake is van zwaarwegende argumenten om met TUI in onderhandeling te treden over een cao. Het hof bespreekt en weegt deze argumenten in rov. 6.11-6.12, en beschouwt deze argumenten als zwaarwegend. Vervolgens is het hof nagegaan welke zwaarwegende argumenten door TUI zijn aangevoerd tégen het voeren van cao-onderhandelingen met FNV. Het hof bespreekt en weegt deze argumenten in rov. 6.13-6.20, waarbij tot de conclusie wordt gekomen dat de door TUI aangevoerde argumenten niet opgaan en derhalve onvoldoende zijn om af te doen aan het zwaarwegende belang van FNV om cao-onderhandelingen te voeren met TUI (rov. 6.21). De manier waarop het hof hier te werk is gegaan, sluit aan bij het AbvaKabo-arrest (vgl. onder 3.19 e.v.). 9.18 Anders dan de klacht veronderstelt moet de laatste volzin van rov. 6.17 dus niet zo worden begrepen dat het hof van oordeel is dat een representatieve vakbond een in rechte afdwingbaar recht heeft om cao-overleg te voeren met een werkgever, tenzij die werkgever een of meer zwaarwegende belangen kan aanvoeren die zich daartegen verzetten. 9.19 Onderdeel 4 richt een motiverings- en rechtsklacht tegen de laatste zin van rov. 6.6 en rov. 6.7: “6.6 Het hof is aldus van oordeel dat het TUI in beginsel niet vrij staat om te weigeren met FNV te onderhandelen en het overleg met de OR te handhaven, indien FNV (voldoende) representatief is. Naar het oordeel van het hof is van dit laatste sprake. 6.7 FNV vertegenwoordigt naar eigen zeggen rond de 60 procent van het cabinepersoneel van TUI althans, naar mag worden aangenomen, ieder geval ruim meer dan de in de rechtspraak wel aangehouden ondergrens van 20-25 procent, wat door TUI niet dan wel onvoldoende gemotiveerd is weersproken.” 9.20 Ten eerste klaagt TUI dat de oordelen dat (i) “mag worden aangenomen” dat FNV binnen de populatie van het cabinepersoneel “in ieder geval ruim meer” leden heeft dan de in de rechtspraak wel aangehouden ondergrens van 20-25%, nu (ii) zulks door TUI “niet dan wel onvoldoende gemotiveerd is besproken”, niet gemotiveerd en daarmee onbegrijpelijk zijn. Gelet op de verstrekkende gevolgen van het kwalificeren als representatief van FNV ligt het juist op de weg van het hof om uitvoerig te motiveren waarom sprake is van voldoende representativiteit. Bovendien heeft het hof geen inzage gegeven in de feiten en omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan het oordeel onder (i) dat FNV “ruim meer leden” heeft dan 20-25%. Het oordeel onder (ii) is onbegrijpelijk omdat TUI wel degelijk gemotiveerd heeft betwist en heeft onderbouwd waarom FNV in het geheel niet concreet heeft toegelicht hoeveel leden zij heeft onder de werknemers van het cabinepersoneel van TUI. Dit kan niet anders worden gelezen dan een betwisting van de stelling van FNV dat zij 20 tot 25% van het cabinepersoneel zou vertegenwoordigen. 9.21 Voor zover overigens de beslissing van het hof in rov. 6.7 zo moet worden begrepen dat het hof heeft beslist dat ervan uit mag worden gegaan dat FNV representatief is, omdat FNV “naar eigen zeggen” rond de 60% van het cabinepersoneel van TUI vertegenwoordigt, getuigt die beslissing van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof daarmee heeft miskend (i) dat FNV in een procedure als de onderhavige niet zal kunnen volstaan met de blote stelling dat zij representatief is, maar zulks gemotiveerd zal moeten stellen en/of (ii) dat wanneer FNV zulks stelt en TUI die stelling gemotiveerd betwist, zoals TUI heeft gedaan, FNV met het bewijs van die representativiteit zal moeten worden belast, alvorens van die representativiteit zal mogen worden uitgegaan, aldus TUI. 9.22 Deze klachten kunnen niet slagen omdat zij berusten op een onjuiste lezing van het hofarrest. Het oordeel van het hof dat FNV (voldoende) representatief is (rov. 6.6), berust namelijk niet uitsluitend op de overweging dat TUI onvoldoende heeft onweersproken dat rond de 60% van het cabinepersoneel, althans ruim meer dan de in de rechtspraak wel aangehouden ondergrens van 20-25%, lid is van FNV (rov. 6.7). Dat oordeel berust óók op rov. 6.8 en rov. 6.9, waarin het hof overweegt dat uit de diverse overgelegde petities blijkt dat cabinemedewerkers zelf in grote getale aan TUI hebben gevraagd om te onderhandelen met FNV (rov. 6.8) en dat door de opstelling van TUI deze cabinemedewerkers zich niet vertegenwoordigd weten door een – onafhankelijke – vakbond in het overleg over hun ((primaire) arbeidsvoorwaarden (rov. 6.9). Verder overweegt het hof in rov. 6.11, dat FNV de grootste, onafhankelijke vakbond van Nederland is, ervaren is in het afsluiten van cao’s en beschikt over de nodige deskundigheid en financiële middelen. 9.23 Aldus heeft het hof zijn oordeel dat FNV voldoende representatief is om in beginsel toegelaten te kunnen worden tot cao-onderhandelingen gebaseerd op meerdere gezichtspunten. Het hof heeft niet alleen gekeken naar de organisatiegraad, maar daarbij ook kwalitatieve elementen betrokken zoals de onafhankelijkheid van FNV, de deskundigheid en financiële middelen waarover FNV beschikt, en de ervaring die FNV heeft in het afsluiten van cao’s. Ook heeft het hof, bepaald niet onbelangrijk, bij zijn oordeel betrokken dat er een specifieke wens ligt van het cabinepersoneel, dat FNV zijn belangen behartigt. Nu deze argumenten waarop het hof zijn representativiteitsoordeel mede heeft gebaseerd in cassatie niet zijn aangevallen, kan reeds daarom de klacht over de vaststelling van de organisatiegraad van het cabinepersoneel niet tot cassatie leiden. 9.24 Dat het hof deze omstandigheden bij zijn oordeel over de representativiteit van FNV heeft betrokken, is terecht. Besproken is dat vrij algemeen wordt aangenomen dat alleen de organisatiegraad een onvoldoende factor is om de representativiteit van een vakbond te bepalen (zie onder 4.4). Ook is besproken dat er geen harde ondergrens is voor de vereiste mate van organisatiegraad (zie onder 4.10). 9.25 Voor het overige geldt dat de vaststelling van de organisatiegraad van het cabinepersoneel van TUI een feitelijk oordeel is, dat is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Het oordeel van het hof is toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. 9.26 Hiermee falen ook de klachten van onderdeel 4. Onderdeel 5 9.27 Onderdeel 5 bevat een voortbouwklacht en is gericht tegen rov. 6.22. Nu de eerdere klachten niet slagen, kan ook de voortbouwklacht niet slagen.