ECLI:NL:RBNHO:2019:7598

vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Handel, Kanton en Insolventie Zittingsplaats Haarlem zaaknummer / rolnummer: C/15/292938 / KG ZA 19-616 Vonnis in kort geding van 5 september 2019 in de zaak van naamloze vennootschap ROYAL SCHIPHOL GROUP N.V., gevestigd te Schiphol, eiseres, advocaat mrs. S.F. Sagel en R. van Haeringen te Amsterdam, tegen de vereniging FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING, gevestigd te Utrecht, gedaagde, advocaat mrs. S.N. Ketting en L. Wimmenhove te Utrecht. Partijen zullen hierna Schiphol en FNV genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding (met producties) de mondelinge behandeling d.d. 30 augustus 2019 de namens FNV voor de mondelinge behandeling op 30 augustus 2019 in het geding gebrachte producties 1 tot en met 24; de pleitnota van Schiphol; de pleitnota van FNV. 1.2. Na een korte schorsing van de mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter mondeling uitspraak gedaan, waarbij de vorderingen van Schiphol zijn afgewezen en Schiphol in de kosten van het geding is veroordeeld. Dit vonnis vormt de schriftelijke uitwerking van die mondelinge uitspraak.

2.1. Schiphol dient in 2020 nieuwe overeenkomsten te sluiten met partijen die zorgdragen voor de beveiliging op de luchthaven, aangezien de huidige contracten met de beveiligingsbedrijven op 3 november 2020 aflopen. Omdat Schiphol als speciale-sectorbedrijf aan de Aanbestedingswet 2012 gebonden is, organiseert zij daartoe een Europese aanbesteding voor de inkoop van beveiligingsdiensten. De inschrijving voor de aanbesteding is op 7 juni 2019 geopend. 2.2. De diverse op de luchthaven opererende beveiligingsondernemingen hanteren ieder verschillende cao’s (de algemeen verbindend verklaarde cao Particuliere Beveiliging, die loopt tot 30 juni 2023, de cao Beveiliging, die loopt tot 30 september 2019 en een specifieke ondernemings-cao voor G4S Aviation Security). 2.3. Bij brief van 18 juni 2019 heeft FNV aan Schiphol onder meer medegedeeld: “De FNV bepleit al jaren dat er een eind moet komen aan de race naar beneden op Schiphol, met name waar het gaat om de uitvoering van veiligheidskritische diensten zoals de luchthavenbeveiliging. Die race naar beneden heeft de afgelopen jaren herhaaldelijk personeelstekorten, lange wachtrijen, hoge werkdruk en arbeidsonrust veroorzaakt. Nu moeten wij tot onze spijt concluderen dat de Royal Schiphol Group wederom de aanval heeft geopend op de arbeidsvoorwaarden van de beveiligers (…) Wij zijn dan ook geschrokken dat de nieuwe uitvraag voor beveiligingsdiensten geen serieuze voorwaarden en criteria bevat om de race naar beneden tegen te gaan, ook niet nadat we hierop herhaaldelijk hebben aangedrongen. Sterker nog, de nieuwe aanbesteding staat in het teken van het nog verder verlagen van de prijs per passagier, waarmee je de huidige aanbieders van beveiligingsdiensten buitenspel zet (…)” 2.4. Bij brief van 27 augustus 2019 heeft FNV Schiphol een ultimatum gesteld. Schiphol diende voor vrijdag 30 augustus 2019 te 12.00 uur integraal akkoord te gaan met de navolgende eisen, bij gebreke waarvan FNV collectieve acties – waaronder werkonderbrekingen en stakingen – bij de beveiligingsbedrijven zou uitroepen: “1. Schiphol stelt in de tender aan alle ondernemingen, die één of meerdere contracten met Schiphol afsluiten voor het verrichten van beveiligingswerkzaamheden op één of meerdere locaties op Schiphol de voorwaarde dat zij op alle beveiligers werkzaam op Schiphol onderstaande voorwaarden, welke zijn gebaseerd op het bovengenoemde “Schiphol akkoord” en de cao Particuliere Beveiliging moet toepassen: a. a) de fulltime arbeidsduur bedraagt per 1 januari 2021 148 uur per 4 weken en per 1 januari 2022 144 uur per 4 weken. b) de lonen en loonschalen worden structureel verhoogd met 2,5% met ingang van loonperiode 1 2021. De lonen en loonschalen worden structureel verhoogd met 2,5% met ingang van loonperiode 1 2022. De lonen en loonschalen worden structureel verhoogd met 2,5% met ingang van loonperiode 1 2023 (…) c) Er wordt een roostersystematiek gehanteerd die de werkdruk verlaagt en meer hersteltijd, rust en voorspelbaarheid in de roosters creëert. d) Ten minste 80 procent van het operationele personeelsbestand heeft een contract voor onbepaalde tijd. e) Voor de maximale statijden gelden onderstaande voorwaarden: (…) f) De huidige beveiligers behouden hun werk op Schiphol als Schiphol daarvoor een andere werkgever inhuurt. Zij behouden hun huidige arbeidsvoorwaarden, tenzij de nieuwe werkgever betere arbeidsvoorwaarden aanbiedt die ten minste op het niveau van de cao Particuliere Beveiliging zijn. g) Wanneer ten aanzien van bovenstaande onderwerpen de cao Particuliere Beveiliging tussentijds danwel na afloop van de huidige cao gewijzigd wordt, zijn de opdrachtnemers verplicht om deze wijziging over te nemen gedurende de looptijd (…) van de verstrekte opdracht. h) Schiphol zorgt dat FNV op aanvraag toegang heeft tot de werkplekken en lounges. Schiphol zorgt dat er periodiek overleg wordt gevoerd tussen FNV, Schiphol en de opdrachtnemers.” 2.5. Bij brief van de advocaat van Schiphol van 28 augustus 2019 heeft Schiphol FNV geantwoord dat de door FNV aangekondigde acties onrechtmatig zijn omdat – kort gezegd – enerzijds de collectieve acties volgens Schiphol niet zien op een geschil over de vorming collectieve arbeidsvoorwaarden nu Schiphol geen werkgever, maar een derde is en, anderzijds, omdat het geschil tussen Schiphol en FNV geen belangengeschil, maar een rechtsgeschil is dat niet door artikel 6 lid 4 ESH wordt gedekt. 2.6. Bij e-mails van 28 en 29 augustus 2019 heeft FNV Schiphol verzocht om een veiligheidsoverleg te plannen. Schiphol heeft bij e-mail van 29 augustus 2019 geantwoord dat zodanig overleg niet nodig is, omdat de aangekondigde acties volgens haar onrechtmatig zijn. Tevens heeft Schiphol FNV bij deze e-mail aangekondigd dat zij een kort geding zal entameren indien FNV voornemens blijft actie te voeren. 2.7. Uiteindelijk is, later op 29 augustus 2019, tussen Schiphol en FNV overeengekomen dat het veiligheidsoverleg op 30 augustus 2019 te 8:00 uur zou plaatsvinden. 2.8. Op 29 augustus 2019 heeft FNV een actiepamflet onder haar leden verspreid, dat onder meer vermeldt: “De tender komt er weer aan. We hebben Schiphol tot 30 augustus gegeven om in de volgende tender de CAO PB als eis op te nemen. Tot nu toe heeft Schiphol hier niets mee gedaan." 2.9. Schiphol heeft in het overleg op 30 augustus 2019 aan FNV medegedeeld geen veiligheidsoverleg te willen voeren, maar dat Schiphol wel geïnformeerd wilde worden over de wijze waarop de acties van FNV vorm zouden worden gegeven. Tevens heeft Schiphol FNV in dat overleg medegedeeld dat zij de uitspraak in kort geding wilde afwachten.

3.1. Schiphol vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: primair: A. FNV verbiedt om de collectieve acties waartoe FNV met ingang van 1 september 2019 bij de op Schiphol werkzame beveiligingsbedrijven heeft opgeroepen, te organiseren en te laten plaatsvinden, op straffe van een door FNV aan Schiphol te verbeuren dwangsom van € 1.000.000,00 te vermeerderen met een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat die overtreding voortduurt; B. FNV gebiedt om binnen twee uur na het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis, haar leden en andere werknemers, via een daartoe bovenaan de startpagina van haar website te plaatsen bericht, te informeren over het feit dat de collectieve acties waartoe FNV met ingang van 1 september 2019 heeft opgeroepen, op last van de voorzieningenrechter geen doorgang zullen vinden; C. bepaalt dat FNV, bij overtreding van het onder B geformuleerde gebod aan Schiphol een dwangsom verbeurt van € 500.000,00, te vermeerderen met een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat die overtreding voortduurt; subsidiair: D. in goede justitie een andere voorlopige voorziening treft jegens FNV; primair en subsidiair: E. FNV veroordeelt in de kosten van het geding, vermeerderd met wettelijke rente. 3.2. Schiphol stelt ter adstructie van haar vorderingen primair dat de door FNV aangekondigde collectieve acties buiten het toepassingsbereik van artikel 6, vierde lid, ESH vallen, nu er sprake is van een rechtgeschil en niet van een belangengeschil. FNV wil bereiken dat bij alle beveiligingsbedrijven op Schiphol de algemeen verbindend verklaarde cao PB wordt toegepast. Daarmee tracht FNV de haar onwelgevallige cao Beveiliging, afgesloten door vakbond De Unie en waarvoor dispensatie is verleend door de Minister van Sociale Zaken, te dwarsbomen. FNV beoogt met haar acties dat de aan vakbond De Unie verleende dispensatie voor de cao Beveiliging teniet wordt gedaan. Daarvoor is het collectief actierecht evenwel niet bedoeld, aldus Schiphol. Ten aanzien van de dispensatie is een gerechtelijke procedure voorgeschreven, waarvan FNV gebruik maakt. Door die rechtsgang te blijven volgen kan FNV het door haar beoogde rechtsgevolg bereiken, namelijk de verplichting aan alle beveiligingsbedrijven op Schiphol om de cao PB na te leven. Nu de aangekondigde collectieve acties buiten de werkingssfeer van artikel 6 lid 4 ESH vallen, zijn zij onrechtmatig. Schiphol stelt voorts dat zij niet aan de eisen van FNV kan voldoen, nu zij de door FNV gestelde voorwaarden aanbestedingsrechtelijk niet mag stellen. Subsidiair, voor het geval geoordeeld wordt dat de acties wel onder het ESH vallen, beroept Schiphol zich op de beperkingsgrond van artikel G ESH. De acties van FNV zijn niet proportioneel, nu de acties niet vooraf zijn gegaan door minder vergaande actievormen, terwijl er een duidelijke gerechtelijke procedure bestaat om het door FNV gewenste doel te bereiken. Dat laatste instrument zal voor betrokkenen (passagiers, medewerkers en andere bezoekers) geen verstorend effect hebben. De acties maken, aldus Schiphol, een onevenredige inbreuk op de door artikel G ESH beschermde belangen, hetgeen de acties evenzeer onrechtmatig doet zijn. 3.3. FNV voert tot haar verweer aan dat er sprake is van een belangengeschil dat door artikel 6 lid 4 ESH wordt gedekt, nu FNV beoogt dat er concrete sociale voorwaarden in de aanbestedingsprocedure worden pgenomen. Het aanbestedingsrecht verschaft FNV geen juridische instrumenten om zodanige voorwaarden op te nemen. FNV heeft geen rechtsgrondslag om een gerechtelijke procedure tegen Schiphol te entameren om één en ander af te dwingen. De bezwaarprocedure van onder anderen FNV tegen de verleende dispensatie van de cao PB richt zich tegen de Minister van Sociale Zaken en betreft een geheel ander geschil waarbij Schiphol niet is betrokken. Deze procedure kan derhalve niet leiden tot hetgeen FNV met haar eisen beoogt. Daar komt, aldus FNV, bij dat het doel van de collectieve acties niet slechts is het afdwingen van de toepasselijkheid van de algemeen verbindend verklaarde cao PB, maar om de eisen zoals vermeld in het ultimatum in het aanbestedingsbestek opgenomen te krijgen. Van een rechtsgeschil is volgens FNV dan ook geen sprake. Voor een beperking van het collectief actierecht als bedoeld in artikel G is volgens FNV geen grond, zeker niet nu Schiphol het veiligheidsoverleg uit de weg is gegaan.

Primair: het toepassingsbereik van artikel 6 lid 4 ESH 4.1. De eerste vraag die in dit kort geding voorligt luidt of de staking moet worden geacht betrekking te hebben op een belangengeschil in de zin van artikel 6 lid 4 ESH, danwel op een rechtsgeschil dat niet onder het toepassingsbereik van dit artikellid valt. Het ESH is in 1980 door Nederland geratificeerd en heeft rechtstreekse werking binnen de Nederlandse rechtsorde. 4.2. Bij de beantwoording van deze vraag stelt de voorzieningenrechter voorop dat het begrip “belangengeschil” ruim wordt uitgelegd (vgl. Rb. Arnhem, 25 augustus 2004, 102132/HA ZA 03-1175). Alhoewel in de jurisprudentie tot nog toe geen specifieke definitie van een belangenschil is gegeven, betreft een belangengeschil volgens de literatuur in ieder geval een arbeidsvoorwaarde en er mag geen procedure in de wet bestaan die tot het beoogde resultaat kan leiden (zij bijvoorbeeld M.G. Rood, Staken in Nederland, Amsterdam 1991). Als belangenschil wordt volgens vaste rechtspraak aangemerkt elk geschil tussen een werkgever en een deel van het personeel, dat door collectief onderhandelen kan worden opgelost, niet zijnde een rechtsgeschil dat via een gerechtelijke procedure kan worden opgelost (vlg. Rb. Utrecht, 10 mei 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ4585). 4.3. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is er in casu sprake van een belangengeschil en vallen de door FNV aangekondigde acties derhalve onder het toepassingsbereik van artikel 6 lid 4 ESH. De eisen, die FNV in haar ultimatum aan Schiphol heeft gesteld, zoals geciteerd onder 2.4 van de vaststaande feiten, betreffen ontegenzeggelijk voorwaarden op het vlak van de collectieve arbeidsvoorwaarden die alleen door collectief onderhandelen kunnen worden overeengekomen. De voorzieningenrechter verwerpt het door Schiphol ingenomen standpunt dat er sprake is van rechtsgeschil nu hetzelfde doel middels de (lopende) bestuursrechtelijke procedure tegen de dispensatie kan worden bereikt, al was het maar omdat deze procedure op een andersoortig geschil ziet en Schiphol bij deze procedure geen partij is. Daar komt bij dat FNV heeft betwist dat zij met haar acties slechts beoogt om de cao PB van toepassing te laten zijn. FNV stelt, en dat volgt ook wel uit de bewoordingen van het ultimatum dat (slechts) vermeldt dat de voorwaarden zijn gebaseerd op onder meer de cao PB, dat zij de arbeidsvoorwaarden als in het ultimatum zijn geformuleerd in het bestek van de aanbesteding opgenomen wenst te krijgen. 4.4. De voorzieningenrechter verwerpt ook de stelling van Schiphol dat het haar op grond van het aanbestedingsrecht niet zou zijn toegestaan om de door FNV gestelde voorwaarden aan inschrijvers te stellen. FNV heeft deze stelling gemotiveerd weersproken en Schiphol heeft deze stelling ter gelegenheid van de mondelinge behandeling niet nader onderbouwd. Afgezien daarvan is het de voorzieningenrechter niet gebleken dat Schiphol deze door FNV gestelde eisen aanbestedingsrechtelijk niet zou mogen stellen. Eén van de grondbeginselen van het aanbestedingsrecht is dat inschrijvers of gegadigden zoveel mogelijk gelijk worden behandeld. Door in het bestek de door FNV gestelde voorwaarden op te nemen, die zijn gebaseerd op een algemeen verbindend verklaarde cao en derhalve moeten worden gekwalificeerd als positief recht, worden aan alle inschrijvers dezelfde voorwaarden gesteld. Daar komt bij dat het Europese Hof van Justitie heeft bepaald dat het opnemen van sociale voorwaarden in aanbestedingen geoorloofd is (HvJ EU 31/87, 20 september 1988, ECLI:EU:C:1988:422) en artikel 18, tweede lid, van EU-richtlijn 2014/24 aanbestedende diensten dwingt om rekening te houden met cao-verplichtingen. 4.5. De slotsom is dat de door FNV aangekondigde acties naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter binnen het toepassingsbereik van artikel 6, vierde lid, ESH vallen. Daarmee komt de voorzieningenrechter toe aan de beantwoording van de tweede vraag, namelijk of deze acties onevenredig zijn aan het nagestreefde doel en derhalve op grond van artikel G ESH dienen te worden uitgesloten of beperkt. Subsidiair: beperking op de G-grond ESH 4.6. Bij de beoordeling of een beperking of uitsluiting van de uitoefening van het recht op collectieve actie in het concrete geval, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk is, dient de rechter alle omstandigheden mee te wegen (zie onder meer HR 30 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9402, NJ 1986/688 en HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2309, NJ 1997/437). Deze toets komt neer op de vraag of de acties proportioneel zijn in relatie tot het met de acties nagestreefde doel Daarbij kunnen onder meer van belang zijn de aard en duur van de actie, de verhouding tussen de actie en het daarmee nagestreefde doel, de daardoor veroorzaakte schade aan de belangen van de werkgever of derden, en de aard van die belangen en die schade. 4.7. De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling voorop dat Schiphol, bij gebrek aan nadere onderbouwing, niet aannemelijk heeft weten te maken dat als gevolg van de aangekondigde collectieve acties in redelijkheid niet te aanvaarden maatschappelijke (veiligheids)risico’s zullen ontstaan. Dat geldt temeer nu FNV ter zitting heeft verklaard dat zij geen actie zal voeren rond het zogenaamde EF-filter, het transferfilter op Schiphol waar Schiphol de grootste impact van de acties verwacht, en, zo nodig, de zogenaamde “rode knop” procedure zal hanteren wanneer gevolgen van de acties uit de hand dreigen te lopen. Dat er onaanvaardbare maatschappelijke risico’s zijn te duchten heeft Schiphol dan ook voorshands niet aannemelijk gemaakt. Bovendien is het Schiphol zelf geweest dat veiligheidsoverleg stelselmatig heeft afgehouden omdat zij persisteerde in haar standpunt dat de collectieve acties onrechtmatig waren. Dat er, anders dan Schiphol kennelijk meent, geen andere procedure bestaat om het gewenste resultaat te bereiken maakt dat de aangekondigde acties niet onevenredig zijn aan het beoogde te realiseren doel. 4.8. De voorzieningenrechter komt op grond van vorenstaande overwegingen tot de slotsom dat de vorderingen van Schiphol als ongegrond dienen te worden afgewezen. 4.9. Schiphol zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van FNV worden begroot op: - griffierecht € 639,00 - salaris advocaat 980,00 Totaal € 1.619,00

De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Schiphol in de proceskosten, aan de zijde van FNV tot op heden begroot op € 1.619,00 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.Ph.C. de Jong op 5 september 2019. Conc.: 1449