ECLI:NL:HR:2025:325

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 22/03410 Datum 11 maart 2025 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 12 september 2022, nummer 20-002742-21, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1988, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft M.P.J.W.M. Govers, advocaat in Tilburg, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor zover het de beslissingen inzake het onder 1 tenlastegelegde betreft, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof dat de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde feit op grond van zijn persoonlijke gedragingen een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde in de zin van artikel 27 van de Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (PbEU 2004, L 158) (hierna: de Richtlijn). 2.2.1 Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat hij: “op 9 november 2021 te Tilburg als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden - dat hij op grond van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.” 2.2.2 Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die zijn weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 6. 2.2.3 Het hof heeft over de bewezenverklaring verder overwogen: “Uit het onderzoek ter terechtzitting en het procesdossier leidt het hof het volgende af. De verdachte heeft de Poolse nationaliteit. Mitsdien is Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 (verder te noemen: de Verblijfsrichtlijn) van toepassing. Bij beschikking van 18 oktober 2019 heeft de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie de verdachte tot ongewenst vreemdeling verklaard. Deze beschikking is op 25 oktober 2019 aan de verdachte in persoon uitgereikt. De verdachte heeft op 10 november 2021 tegenover de politie verklaard dat hij wist dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Artikel 27, tweede lid, van de Verblijfsrichtlijn is een rechtstreeks werkende bepaling van het Unierecht. In deze bepaling staat dat de om redenen van openbare orde genomen maatregelen – in dit geval de ongewenstverklaring van de verdachte – uitsluitend gebaseerd mogen zijn op het gedrag van de betrokkene. Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Op grond van vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie mag een bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving niet automatisch worden vastgesteld op basis van een eerdere strafrechtelijke veroordeling voor specifieke strafbare feiten. De omstandigheden die tot die veroordeling hebben geleid, kunnen wel in aanmerking worden genomen om een dergelijke vaststelling te rechtvaardigen, voor zover na een onderzoek van het individuele geval blijkt dat sprake is van een persoonlijke gedraging die een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving. De ongewenstverklaring was ten tijde van het aan de verdachte tenlastegelegde feit – 9 november 2021 – nog van kracht. Gelet hierop dient het hof de vraag te beantwoorden of de ongewenstverklaring op voornoemde tenlastegelegde datum nog steeds in overeenstemming was met de rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht. Uit voornoemde beschikking van 18 oktober 2019 komt naar voren dat de ongewenstverklaring van de verdachte (mede) is gebaseerd op een groot aantal eerdere onherroepelijke veroordelingen ter zake van (ernstige) misdrijven. Naar ’s hofs oordeel vormde het gedrag van de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde nog immer een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving, nu op grond van het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep kan worden vastgesteld dat op de tenlastegelegde datum in de auto van de verdachte een tweetal verboden wapens, alsmede een hoeveelheid verdovende middelen zijn aangetroffen. De verdachte bevond zich op dat moment op de bestuurderstoel van het voertuig, waarbij de verdovende middelen onder de bestuurdersstoel zijn aantroffen. Het hof neemt voorts in aanmerking dat de verdachte destijds ten overstaan van de politie een valse naam heeft opgegeven. De omstandigheid dat de politierechter de verdachte nadien ter zake van de betreffende strafbare feiten heeft vrijgesproken, hetgeen door de raadsvrouw ten verwere is aangevoerd, doet aan het oordeel van het hof niet af, nu het hof – ook op grond van jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie – bij de beantwoording van de vraag of het gedrag van de verdachte een immer actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving, acht dient te slaan op alle relevante feitelijke gegevens. Hiertoe rekent het hof in het bijzonder de omstandigheid dat de verdachte bekend heeft dat de aangetroffen verdovende middelen amfetamine betroffen en dat deze aan hem toebehoorden. Het hof acht voormelde omstandigheden, mede gelet op het feit dat niet is gebleken van objectieve gegevens waaruit zou blijken dat het gedrag van de verdachte ten positieve is veranderd, voldoende redengevend voor de slotsom dat sprake is van vorenbedoelde actuele bedreiging. Het tot vrijspraak strekkende verweer wordt mitsdien verworpen in al zijn onderdelen.” 2.3 Artikel 27 leden 1 en 2 Richtlijn luidt: “1. Onverminderd het bepaalde in dit hoofdstuk kunnen de lidstaten de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. Deze redenen mogen niet voor economische doeleinden worden aangevoerd. 2. De om redenen van openbare orde of openbare veiligheid genomen maatregelen moeten in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel en uitsluitend gebaseerd zijn op het gedrag van betrokkene. Strafrechtelijke veroordelingen vormen als zodanig geen reden voor deze maatregelen. Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Motiveringen die los staan van het individuele geval of die verband houden met algemene preventieve redenen mogen niet worden aangevoerd.” 2.4.1 Uit het bestreden arrest blijkt dat het hof zich – na te hebben vastgesteld dat de verdachte op grond van enig wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling was verklaard, namelijk bij beschikking van 18 oktober 2019, uitgereikt aan de verdachte op 25 oktober 2019 – gehouden achtte te onderzoeken of de ongewenstverklaring ten tijde van de tenlastegelegde gedraging in strijd was met rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht (vgl. HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:617). 2.4.2 Het hof heeft onder meer het volgende vastgesteld. De ongewenstverklaring van 18 oktober 2019 is (mede) gebaseerd op een groot aantal eerdere onherroepelijke veroordelingen voor (ernstige) misdrijven. Op 9 november 2021 zijn in de auto van de verdachte twee verboden wapens en een hoeveelheid verdovende middelen aangetroffen. De verdachte heeft verklaard dat de aangetroffen verdovende middelen amfetamine betroffen en dat deze aan hem toebehoorden. Ook heeft de verdachte tegenover de politie een valse naam opgegeven. Het op deze vaststellingen gebaseerde oordeel van het hof dat het gedrag van de verdachte op 9 november 2021 een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde in de zin van artikel 27 Richtlijn, is niet zonder meer begrijpelijk.

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging; - wijst de zaak terug naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan; - verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren T. Kooijmans en R. Kuiper, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 maart 2025.