ECLI:NL:GHSHE:2023:1604

Parketnummer : 20-002758-22 Uitspraak : 10 mei 2023 TEGENSPRAAK (ex art. 279 Sv) Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 22 november 2022, in de strafzaak met parketnummer 02-197376-22 tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1994, wonende te [adres] . Hoger beroep De politierechter heeft de verdachte bij vonnis waarvan beroep ter zake van ‘als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard’ veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met een proeftijd van 2 jaren. Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen. De verdediging heeft primair vrijspraak bepleit. Subsidiair is verzocht toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht. Vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing. Tenlastelegging Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: hij op of omstreeks 4 augustus 2022 in de gemeente Breda (te Breda), althans in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard. De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging. Vrijspraak De raadsman van de verdachte heeft vrijspraak van het tenlastegelegde bepleit. Daartoe heeft hij – kort gezegd – aangevoerd dat de strafrechter, nu de verdachte een EU-burger is, voor de bewijsvraag dient te beoordelen of de verdachte ten tijde van de tenlastelegging een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde. Nu de verdachte sinds zijn veroordeling op 20 april 2018 niet meer met justitie in aanraking is gekomen en voorts sprake is van een stabiele situatie qua werk en wonen in [land] , kan niet worden gezegd dat de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde op 4 augustus 2022 een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde. Het hof overweegt als volgt. De verdachte heeft de Spaanse nationaliteit. Derhalve is hij een burger van de Europese Unie in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (hierna: de Verblijfsrichtlijn). Bij beschikking van 4 juli 2018 heeft de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid de verdachte ongewenst verklaard, welke beschikking op 17 juli 2018 in persoon aan hem is uitgereikt. Artikel 27, tweede lid, van de Verblijfsrichtlijn is een rechtstreeks werkende bepaling van het Unierecht. In deze bepaling staat - kort gezegd en onder meer - dat de om redenen van openbare orde genomen maatregelen (in dit geval: de ongewenstverklaring) uitsluitend gebaseerd mogen zijn op het gedrag van de betrokkene. Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Naar vaste jurisprudentie dient het in een op artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht toegesneden tenlastelegging opgenomen bestanddeel “op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard” aldus te worden verstaan dat daarvan geen sprake kan zijn indien de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het recht van de Europese Unie. Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van artikel 197 Sr dient de rechter dus in voorkomende gevallen te onderzoeken of de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht alsmede, indien ter zake verweer is gevoerd, van dat onderzoek in zijn uitspraak te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Het voorgaande geldt ook indien tegen de desbetreffende beschikking een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan en de verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt. Voor een veroordeling is immers vereist dat komt vast te staan dat de ongewenstverklaring berust op enig wettelijk voorschrift (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854, en HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:617). Meer specifiek brengt deze jurisprudentie mee dat de strafrechter (in voorkomende gevallen) dient te onderzoeken of een beschikking tot ongewenstverklaring strijdig is met de Verblijfsrichtlijn, waaronder het voorschrift dat een maatregel als bedoeld in het tweede artikellid moet zijn gebaseerd op gedrag van de verdachte dat ten tijde van de uitvaardiging van die beschikking een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde. Nu de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft gezegd dat de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen de ongewenstverklaring niet heeft gevolgd, ligt aan de strafrechter de toets van de beschikking tot ongewenstverklaring op dezelfde wijze voor als aan de bestuursrechter (in het voorkomend geval). Het hof beoordeelt derhalve - voor zover hier relevant - of de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat het gedrag van de verdachte een bedreiging in evenbedoelde zin vormde (vgl. ABRvS 20 november 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG6188, en HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854, rov. 3.7.1 en 3.7.2). Daarbij betrekt het hof dat, op grond van vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie, een bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving niet automatisch mag worden vastgesteld op basis van een eerdere strafrechtelijke veroordeling voor specifieke strafbare feiten. De omstandigheden die tot die veroordeling hebben geleid, kunnen wel in aanmerking worden genomen om een dergelijke vaststelling te rechtvaardigen, voor zover na een onderzoek van het individuele geval blijkt dat er sprake is van een persoonlijke gedraging die een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving. Het hof ziet, gelet op de inhoud van de beschikking van 4 juli 2018, geen grond voor het oordeel dat de uitvaardiging van de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht. Het hof is dan ook van oordeel dat de Staatssecretaris op basis van de voorliggende informatie in redelijkheid tot de ongewenstverklaring kon komen. Vast staat dat de ongewenstverklaring op de tenlastegelegde datum, 4 augustus 2022, nog van kracht was.

Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: verklaart niet bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij. Aldus gewezen door: mr. F.P.E. Wiemans, voorzitter, mr. M.L.P. van Cruchten en mr. N.I.B.M. Buljevic, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. E.F.G. Truijen, griffier, en op 10 mei 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.