ECLI:NL:PHR:2023:168

D.J.M.W. Paridaens In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, hierna: de verdachte. De verdachte is bij arrest van 12 oktober 2021 door het gerechtshof Den Haag wegens “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden. Namens de verdachte heeft H. Akbaba, advocaat te Breda, drie middelen van cassatie voorgesteld. Alvorens de middelen te bespreken, geef ik eerst de bewezenverklaring en de bewijsvoering van het hof weer. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij, op 13 augustus 2020 te [plaats] als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.” 5. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de volgende bewijsmiddelen: “1. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 15 oktober 2020 verklaard - zakelijk weergegeven -: U houdt mij voor dat ik bij de politie heb verklaard dat ik wist dat ik op 7 januari 2019 ongewenst was verklaard. Dat klopt. Ik ben op 13 augustus 2020 in mijn woning aan de [a-straat 1] te [plaats] door de politie aangehouden. 2. Een proces-verbaal van aanhouding verdachte d.d. 13 augustus 2020 van de Politie Eenheid Rotterdam, district Rotterdam-Zuid, Basisteam Charlois met nr. PL1700- 2020262301-2. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 22-23): als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren: Op 13 augustus 2020 omstreeks 13:06 uur, hielden wij op de locatie [a-straat 1] , [postcode] [plaats] , als verdachte aan: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1974 te [geboorteplaats] . Bij nader onderzoek bleek dat [verdachte] als ongewenste vreemdeling aangemerkt was. 3. Een geschrift, zijnde een beschikking van de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Justitie en Veiligheid, d.d. 7 januari 2019, betreffende de verdachte, opgemaakt namens de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, als bijlage 2020262301-3 opgenomen in het proces-verbaal van de Politie Eenheid Rotterdam met registratienummer 2020262301, d.d. 14 augustus 2020. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 10-19): Datum: 7 januari 2019 Betreft: [verdachte] geboren op [geboortedatum] 1974 nationaliteit: Bulgaarse Besluit Ik beëindig uw verblijfsrecht. U moet Nederland meteen verlaten. Ik verklaar u ongewenst. Door de ongewenstverklaring bent u strafbaar als u in Nederland bent. 4. Een geschrift, zijnde een uitreikingsblad, behorende bij de beschikking van 07-01-2019, van de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Justitie en Veiligheid, betreffende de verdachte, als bijlage 2020262301-3 opgenomen in het proces-verbaal van de Politie Eenheid Rotterdam met registratienummer 2020262301, d.d. 14 augustus 2020. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 9): Uitreikingsblad, behorende bij de beschikking van 7-01-2019. Betreft: [verdachte] geboren op [geboortedatum] 1974 nationaliteit: Bulgaarse Deze beschikking is uitgereikt op 04-02-2019 te [plaats] . Voor ontvangst: [Handtekening] 5. Een geschrift, zijnde een uittreksel Justitiële Documentatie betreffende [verdachte] d.d. 9 september 2021. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -: Datum beslissing 21 juli 2020 Politierechter in de rechtbank Rotterdam Kwalificatie overtreding van artikel 8, vijfde lid, van de Wegenverkeerswet 1994. Onder invloed van drugs Pleegdatum 9 juni 2019 te Rotterdam Status Onherroepelijk 5 augustus 2020 (…) Datum beslissing 12 februari 2020 Politierechter in de rechtbank Rotterdam Kwalificatie bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht Pleegdatum 9 februari 2020 Status Onherroepelijk 27 februari 2020 De geschriften zijn in samenhang met de overige bewijsmiddelen gebruikt.” 6. Het hof heeft in zijn arrest de volgende bewijsoverweging opgenomen en hierin het verweer van de verdediging als volgt samengevat en verworpen: “Door de verdediging is aangevoerd dat de verdachte in Nederland was op aanraden van zijn vorige raadsman, zodat hij een zitting kon bijwonen. De verdediging is primair van mening dat dit zou moeten leiden tot vrijspraak, subsidiair doet de verdediging een beroep op rechtsdwaling, nu de verdachte op het advies van zijn raadsman had moeten kunnen vertrouwen. Dit leidt tot afwezigheid van alle schuld van de verdachte, waardoor hij moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Het hof constateert dat er op 21 juli 2020 een zitting betreffende de verdachte heeft plaatsgevonden. De verdachte is hierbij niet aanwezig geweest. De verdachte was op 13 augustus 2020 nog altijd in Nederland. De verdachte heeft over deze voortdurende aanwezigheid geen verklaring gegeven die verband houdt met het advies van zijn raadsman aanwezig te zijn op voornoemde zitting. Nu de verdachte ruim drie weken na de zitting van 21 juli 2020 nog altijd in Nederland was, komt hem geen beroep op rechtsdwaling toe. Het hof overweegt voorts het volgende. De verdachte heeft de Bulgaarse nationaliteit. Derhalve is hij een burger van de Europese Unie in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Richtlijn 2004/38/EU van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (hierna: de Verblijfsrichtlijn). Bij beschikking van 7 juli [ik begrijp hier en hierna: januari, DP] 2019 heeft de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie de verdachte ongewenst verklaard. Dit besluit is op 4 februari 2019 aan de verdachte in persoon uitgereikt. Artikel 27, tweede lid, van de Verblijfsrichtlijn is een rechtstreeks werkende bepaling van het Unierecht. In deze bepaling staat dat de om redenen van openbare orde genomen maatregelen (in dit geval: de ongewenstverklaring) uitsluitend gebaseerd mogen zijn op het gedrag van de betrokkene. Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Op grond van vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie mag een bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving niet automatisch worden vastgesteld op basis van een eerdere strafrechtelijke veroordeling voor specifieke strafbare feiten. De omstandigheden die tot die veroordeling hebben geleid, kunnen wel in aanmerking worden genomen om een dergelijke vaststelling te rechtvaardigen, voor zover na een onderzoek van het individuele geval blijkt dat sprake is van een persoonlijke gedraging die een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving. Vast staat dat de ongewenstverklaring op de tenlastegelegde datum, 13 augustus 2020, nog van kracht was. Het hof dient daarom te onderzoeken of de ongewenstverklaring op de tenlastegelegde datum nog immer in overeenstemming was met de rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht. 23. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. 24. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:617, NJ 2021/181, m.nt. N. Jörg, r.o. 2.6.1. HvJ EU 13 juli 2017, C-193/16, ECLI:EU:C:2017:542, punt 18. HvJ EU 2 mei 2018, C-574/15, ECLI:EU:C:2018:295, punt 41. HvJ EU 10 juli 2018, C-33/07, ECLI:EU:C:2008:396, punt 23. HvJ EU 17 november 2011, C-430/10, ECLI:EU:C:2011:749, punt 38. Zie t.a.v. art. 3 (oud) Richtlijn 64/221/EEG: HvJ EU 27 oktober 1977, C-30/77, ECLI:EU:C:1977:172, punt 27-29; HvJ EU 19 januari 1999, C-348/96, ECLI:EU:C:1999:6, punt 24; HvJ EU 29 april 2004, C-482 en C493-01, ECLI:EU:C:2004:262, punt 82 en 100 en HvJ EU 7 juni 2007, C-50/06, ECLI:EU:C:2007:325, punt 42-45. Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad, betreffende richtsnoeren voor een betere omzetting en toepassing van Richtlijn 2004/38/EG betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, 2 juli 2009, COM(2009) 313 definitief, p. 12. Uit de bewijsmiddelen volgt dat het gaat om een veroordeling voor rijden onder invloed van drugs en bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht. Het hof is van oordeel dat dit het geval was, nu uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde nog immer een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde. Uit de beschikking van 7 juli 2019 blijkt dat de ongewenstverklaring is gebaseerd op eerdere onherroepelijke veroordelingen voor misdrijven. Dat de verdachte ook op de datum van de tenlastelegging nog altijd een bedreiging vormde, blijkt uit het uittreksel justitiële documentatie betreffende de verdachte van 9 september 2021, waaruit volgt dat de verdachte na de ongewenstverklaring en voor de datum in de tenlastelegging d.d. 13 augustus 2020, onherroepelijk is veroordeeld voor twee strafbare feiten te weten op 12 februari 2020 en 21 juli 2020. Het hof acht deze omstandigheden, mede gelet op het feit dat niet is gebleken van objectieve gegevens waaruit zou blijken dat het gedrag van de verdachte ten positieve is veranderd, voldoende redengevend voor de slotsom dat sprake is van vorengenoemde actuele bedreiging.” Het eerste middel 7. Het eerste middel houdt in de kern in dat hof het beroep van de verdediging op afwezigheid van alle schuld ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen, nu zonder nadere motivering niet duidelijk is waarom de verdachte niet mocht afgaan op een gegeven advies van een raadsman voor het aanwezig zijn bij een mondelinge behandeling van zijn zaak bij de rechter. 8. Het hof heeft blijkens de onder 6 weergegeven bewijsoverweging vastgesteld dat de verdachte: - niet is verschenen op de hem betreffende terechtzitting van 21 juli 2020; - op 13 augustus 2020 nog altijd in Nederland was; - over deze voortdurende aanwezigheid geen verklaring heeft gegeven die verband houdt met het advies van zijn raadsman aanwezig te zijn op de terechtzitting van 21 juli 2020. 9. In het licht van deze vaststellingen heeft het hof het beroep op afwezigheid van alle schuld op grond van het feit dat de verdachte op aanraden van zijn vorige raadsman in Nederland was om de zitting van 21 juli 2020 bij te wonen, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd verworpen. 10. Het eerste middel faalt. Het tweede middel 11. Met het tweede middel klaagt de steller van het middel over de motivering van het oordeel van het hof dat de verdachte geen rechtmatig doel had om naar Nederland te komen en mede daarom geen verblijfsrecht. Deze motivering zou ontoereikend zijn. In de toelichting voert de steller van het middel aan dat de wetgever de mogelijkheid heeft gegeven dat zelfs bij een ongewenstverklaring er redenen kunnen zijn om alsnog naar Nederland te komen en dat in dit geval duidelijk was dat de verdachte voor zijn eigen rechtszaak op advies van zijn voormalige raadsman naar Nederland is gekomen. 12. Uit de bewijsmiddelen van het hof volgt dat de verdachte op 4 februari 2019 in kennis is gesteld van het besluit van zijn ongewenstverklaring van 7 januari 2019. In de bewijsoverweging van het hof ligt verder besloten dat het hof van oordeel is dat niet aannemelijk is geworden dat zijn verblijf op 13 augustus 2020 verband hield met een zitting betreffende de verdachte op 21 juli 2020, nu de verdachte op die zitting niet aanwezig was en hij geen verklaring heeft gegeven die verband houdt met het advies van zijn raadsman op die zitting aanwezig te zijn. Daarmee is het oordeel van het hof dat de verdachte op 13 augustus 2020 geen rechtmatig doel had om naar Nederland te komen en geen verblijfsrecht had, toereikend gemotiveerd. 13. Het tweede middel faalt. Het derde middel 14. Het derde middel komt op tegen het oordeel van het hof dat de ongewenstverklaring op de tenlastegelegde datum in overeenstemming was met de rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht. Het bevat de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de persoonlijke gedragingen van de verdachte een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang voor de samenleving vormen. 15. De bewezenverklaring is gebaseerd op art. 197 Sr, dat luidt: “Een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.” 16. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het hof, na te hebben vastgesteld dat de verdachte op grond van enig wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling was verklaard, was gehouden te onderzoeken of de ongewenstverklaring ten tijde van de tenlastegelegde gedraging in strijd was met rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht. 17. In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat de verdachte de Bulgaarse nationaliteit heeft en derhalve een burger van de Europese Unie is in de zin van art. 2 lid 1 Richtlijn 2004/38/EG. Dit brengt mee dat de verdachte het recht heeft van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten. Dit recht kan slechts beperkt worden op grond van het Unierecht, in het bijzonder art. 27 Richtlijn 2004/38/EU. Dit artikel luidt: “1. Onverminderd het bepaalde in dit hoofdstuk kunnen de lidstaten de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. Deze redenen mogen niet voor economische doeleinden worden aangevoerd. 2. De om redenen van openbare orde of openbare veiligheid genomen maatregelen moeten in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel en uitsluitend gebaseerd zijn op het gedrag van betrokkene. Strafrechtelijke veroordelingen vormen als zodanig geen reden voor deze maatregelen. Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Motiveringen die los staan van het individuele geval of die verband houden met algemene preventieve redenen mogen niet worden aangevoerd. […]” 18. Uit deze bepaling volgt dat lidstaten het verblijfsrecht van Unieburgers (bijvoorbeeld door een ongewenstverklaring) mogen beperken om redenen van openbare orde of openbare veiligheid. Deze exceptie van openbare orde vormt volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie een afwijking van het verblijfsrecht van Unieburgers. De exceptie moet dan ook strikt worden opgevat en de reikwijdte kan niet eenzijdig door de lidstaten worden bepaald. Het begrip ‘openbare orde’ in de zin van art. 27 Richtlijn 2004/38/EG is in de rechtspraak aldus uitgelegd dat het hoe dan ook, afgezien van de verstoring van de maatschappelijke orde die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, veronderstelt dat sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Dat brengt met name mee dat maatregelen die worden genomen om redenen van openbare orde of veiligheid, willen zij gerechtvaardigd zijn, uitsluitend gebaseerd dienen te zijn op het gedrag van de betrokkene. Strafrechtelijke veroordelingen als zodanig vormen geen voldoende grond om automatisch aan te nemen dat de betrokkene een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. Het bestaan van een strafrechtelijke veroordeling doet slechts ter zake voor zover uit de omstandigheden die tot deze veroordeling hebben geleid, blijkt van het bestaan van een persoonlijk gedrag dat een actuele bedreiging van de openbare orde vormt.