ECLI:NL:GHAMS:2022:2723

afdeling strafrecht parketnummer: 23-002694-21 datum uitspraak: 19 september 2022 TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsvrouw) Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 22 september 2021 in de strafzaak onder parketnummer 13-249772-21 tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1984, adres: zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 5 september 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis, waarbij de verdachte van het onder 2 tenlastegelegde is vrijgesproken. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsvrouw naar voren heeft gebracht. Tenlastelegging Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: 1 hij, op of omstreeks 16 september 2021 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, een blik bier, in elk geval enig goed, dat/die geheel of ten dele aan winkelbedrijf [winkel] , in elk geval aan een ander toebehoorde(n) heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen; 2 hij, op of omstreeks 16 september 2021 te Amsterdam, althans in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden - dat hij op grond van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF - dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof met betrekking tot de bewijsvraag tot een andere beslissing komt dan de politierechter. Bewijsoverwegingen ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde Oordeel eerste rechter De politierechter heeft de verdachte van het onder 2 tenlastegelegde vrijgesproken, omdat niet kon worden bewezen dat de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde op grond van een wettelijk voorschrift ongewenst was verklaard. Daartoe heeft zij overwogen dat de verdachte op dat moment geen actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang vormde, in aanmerking genomen de beperkte ernst van de winkeldiefstallen waarvoor hij is veroordeeld. Standpunt advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de politierechter de verdachte ten onrechte van het onder 2 tenlastegelegde heeft vrijgesproken. Daartoe is aangevoerd dat kan worden vastgesteld dat de verdachte van de jegens hem uitgevaardigde beschikking tot ongewenstverklaring van 3 juli 2020 op de hoogte was. In die beschikking is uiteengezet dat en waarom toen sprake was van een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving. Daarbij heeft de advocaat-generaal betoogd dat de strafrechter de aanwezigheid van zo’n bedreiging gedurende een zekere periode na de uitvaardiging van een beschikking tot ongewenstverklaring (naar het hof begrijpt: als vaststaand) moet aannemen. Voor wat betreft de duur van die periode zou aansluiting kunnen worden gezocht bij de termijnen van twee en drie jaren die zijn genoemd in artikel 8.22, vierde en zesde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000). Indien het hof van mening zou zijn dat een inhoudelijke toets wel aangewezen is, geldt in het geval van de verdachte dat ten tijde van het tenlastegelegde nog in volle omvang sprake was van zo’n ernstige bedreiging. Standpunt raadsvrouw De raadsvrouw heeft betoogd dat het standpunt van de advocaat-generaal, inhoudende dat het bestaan van een actuele dreiging gedurende een zeker periode als vaststaand moet worden aangenomen, niet kan worden gevolgd, omdat dat in strijd zou zijn met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht. De aangehaalde termijnen uit het Vreemdelingenbesluit maken geen deel uit van de bepalingen van de (hierna aan te halen) Verblijfsrichtlijn. Er dient dus steeds een ex nunc beoordeling te worden verricht, waarbij overigens wel een rol kan spelen dat de ongewenstverklaring pas kort geleden is uitgevaardigd. De raadsvrouw heeft het hof (primair) verzocht het vonnis waarvan beroep dan ook te bevestigen, ook ten aanzien van de in eerste aanleg genomen beslissing ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde. Oordeel van het hof Juridisch kader Op grond van artikel 21, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) heeft iedere burger van de Europese Unie (hierna ook: EU) het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij het VWEU en het Verdrag betreffende de Europese Unie en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ-EU) heeft in zijn jurisprudentie meermalen benadrukt dat het burgerschap van de Unie iedere Unieburger, binnen de beperkingen van de verdragen en de maatregelen tot uitvoering daarvan, een fundamenteel en persoonlijk recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten verleent, en dat het vrij verkeer van personen, overigens een van de fundamentele vrijheden binnen de interne markt, bovendien is bevestigd in artikel 45 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (zie o.a. HvJ-EU 22 juni 2021, C-718/19, ECLI:EU:C:2021:505, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (hierna: de Verblijfsrichtlijn) heeft tot doel heeft de uitoefening van het fundamenteel en persoonlijk recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten, dat door het Verdrag rechtstreeks aan alle burgers van de Unie wordt verleend, te vergemakkelijken en met name dat recht te versterken (zie de considerans van de richtlijn en HvJ-EU 22 juni 2021, C-718/19, ECLI:EU:C:2021:505, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Artikel 27 van de Verblijfsrichtlijn, dat rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht inhoudt, luidt, voor zover hier van belang: “1. Onverminderd het bepaalde in dit hoofdstuk kunnen de lidstaten de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. Deze redenen mogen niet voor economische doeleinden worden aangevoerd. 2. De om redenen van openbare orde of openbare veiligheid genomen maatregelen moeten in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel en uitsluitend gebaseerd zijn op het gedrag van betrokkene. Strafrechtelijke veroordelingen vormen als zodanig geen reden voor deze maatregelen.

De verdachte heeft de Poolse nationaliteit. Derhalve is hij een burger van de Europese Unie in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Verblijfsrichtlijn. Bij beschikking van 3 juli 2020 heeft de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid de verdachte ongewenst verklaard, welke beschikking op 28 juli 2020 in persoon aan hem is uitgereikt. Het tegen die beschikking door de verdachte gemaakte bezwaar is bij beschikking van 13 oktober 2020 niet-ontvankelijk verklaard. Tegen de beschikking op bezwaar is geen beroep ingesteld bij de bestuursrechter. De ongewenstverklaring was ten tijde van het tenlastegelegde niet ingetrokken of vervallen. Het hof ziet gelet op de inhoud van de beschikking van 3 juli 2020 geen grond voor het oordeel dat de uitvaardiging van de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht. Voorts is het hof, anders dan de politierechter en de raadsvrouw, van oordeel dat de ongewenstverklaring (ook) ten tijde van de tenlastegelegde gedraging niet in strijd was met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht. Daarbij is in het bijzonder het volgende betrokken. De verdachte heeft vanaf 1 februari 2012 tot aan 12 februari 2019, de dag dat hij gedetineerd raakte in de strafzaak waarin hem een ISD-maatregel voor de duur van twee jaren is opgelegd, in totaal 13 afzonderlijke winkeldiefstallen gepleegd. Meer dan de helft daarvan heeft hij begaan met een of meer anderen, zo blijkt uit het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 17 augustus 2022. Ook nadat hij op 3 juli 2020 ongewenst was verklaard en op 27 april 2021 (na ommekomst van de ISD-maatregel) in vrijheid was gesteld, heeft hij zich aan winkeldiefstal schuldig gemaakt, meer specifiek op de datum van het tenlastegelegde (16 september 2021), zo wordt bij onderhavig arrest vastgesteld. Gelet op het aantal delicten, de tijdspanne waarin deze zijn gepleegd en waar deze bovendien in diverse plaatsen in Nederland zijn begaan, kan de verdachte als een ware plaag voor Nederlandse winkelbedrijven worden bestempeld. Daarbij moet worden bedacht dat winkeldiefstal een misdrijf is dat niet alleen ergernis en rompslomp oplevert voor medewerkers van het bedrijf, maar ook overigens bijdraagt aan het ontstaan van schade en overlast, bijvoorbeeld doordat winkelbedrijven het verlies van goederen als gevolg van diefstal zullen doorberekenen in de verkoopprijs, terwijl ook aanzienlijke kosten zijn gemoeid met het treffen van maatregelen ter voorkoming van en in reactie op winkeldiefstallen. Blijkens een reclasseringsrapport van 1 april 2019 gebruikt de verdachte sinds zijn komst naar Nederland in 2012 harddrugs en daarnaast kampt hij met een ernstige stoornis in het gebruik van alcohol. Verder ontbreekt het hem aan een woon- of verblijfsadres, financiële middelen en toereikende probleemoplossende vaardigheden. Deze ‘multi-problematiek’ ligt ten grondslag aan het delictgedrag van de verdachte. Het recidiverisico wordt bij de verdachte als ‘hoog’ getaxeerd. Hij staat niet open voor een behandeling van zijn middelengebruik, pogingen om hem daartoe te motiveren door familieleden of hulpverleners ten spijt. Aldus heeft de verdachte er op geen enkele wijze blijk van gegeven te willen en kunnen breken met zijn verslavingen en criminele levenswijze. Op grond van al het voorgaande is het hof van oordeel dat het gedrag van de verdachte (ook) ten tijde van het tenlastegelegde – dus op 16 september 2021 – een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde (vgl. HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:700). Dat de verdachte zich naar zeggen van zijn raadsvrouw eind 2021 (eindelijk) heeft laten opnemen in een afkickkliniek, doet daaraan niet af. Ook overigens ziet het hof geen aanleiding voor het oordeel dat de ongewenstverklaring ten tijde van de tenlastegelegde gedraging in strijd was met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht. Het onder 2 tenlastegelegde kan dus wettig en overtuigend worden bewezen op de wijze als na te melden. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 1 hij op 16 september 2021 te Amsterdam een blik bier dat geheel aan winkelbedrijf [winkel] toebehoorde heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen; 2 hij op 16 september 2021 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken. Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het onder 1 en 2 bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals opgenomen in de bijlage bij dit arrest. De bijlage maakt deel uit van dit arrest. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. Het onder 1 bewezenverklaarde levert op: diefstal. Het onder 2 bewezenverklaarde levert op: als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard. Strafbaarheid van de verdachte De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde uitsluit. Oplegging van straf De politierechter heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand, met aftrek van voorarrest. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 14 weken. De raadsvrouw heeft het hof verzocht om ingeval van een bewezenverklaring geen hogere straf op te leggen dan door de rechter in eerste aanleg is uitgesproken. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft in Nederland verbleven, terwijl hij wist dat hij door de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Hij heeft er aldus blijk van gegeven zich niets aan te trekken van een door het bevoegd gezag genomen besluit. Bovendien druist zijn handelen in tegen het belang dat de samenleving heeft bij het respecteren en naleven van dit besluit. Daarnaast heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan winkeldiefstal. De ernst en de nadelige gevolgen van vermogensdelicten als deze zijn hiervoor reeds aan bod gekomen. Blijkens een uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 17 augustus 2022 is de verdachte vele malen eerder onherroepelijk veroordeeld voor winkeldiefstal. Dit weegt flink in zijn nadeel. Mede gezien de straffen die in andere zaken ter zake van overtreding van artikel 197 Sr en aan recidiverende winkeldieven plegen te worden opgelegd, vindt het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden op zijn plaats.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het onder 1 en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden. Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.J.I. de Jong, mr. D. Abels en mr. W.S. Ludwig, in tegenwoordigheid van mr. P.E. de Wildt, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 19 september 2022. BIJLAGE Bijlage bij het arrest van 19 september 2022 in de zaak tegen [verdachte] Bewijsmiddelen ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde 1. Een ambtsedig proces-verbaal van aangifte met nummer 210916-9-961 van 16 september 2021, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , doorgenummerde pagina’s 3 tot en met 6. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de verklaring van aangever [aangever]: Ik doe, mede namens [winkel] [het hof begrijpt: [winkel] ] aangifte van diefstal uit een winkel, gepleegd op 16 september 2021 om 10.35 uur op de [adres] . Via de camerabeelden ben ik op de hoogte gebracht van de diefstal. De verdachte passeerde de kassa zonder de goederen ter betaling aan te bieden. Meneer liep langs de kassa’s met een biertje in zijn broek. Bewaker [naam] heeft hem na de kassa’s aangehouden. Bij de diefstal is weggenomen: 1 stuks Grolsch canon [het hof leest: kanon] bier. 2. Een ambtsedig proces-verbaal van aanhouding met nummer 210916-9-640 van 16 september 2021, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , doorgenummerde pagina’s 27 tot en met 28. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant: Op 16 september 2021 om 11.06 uur werd door mij op de locatie [adres] als verdachte van overtreding van artikel 310 van het Wetboek van Strafecht aangehouden [verdachte] , geboren op [geboortedag] 1984. 3. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer PL1300-2021189853-5 van 16 september 2021, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] , doorgenummerde pagina’s 22 tot en met 26. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als vragen (V) van de verbalisant en, in antwoord (A) daarop, als de op 16 november 2021 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van de verdachte: V: U bent vanmorgen aangehouden ter zake van winkeldiefstal bij de [winkel] aan de [adres] . Wat kunt u mij daarover verklaren? A: Ik had geen geld, dus ik moest het doen, want ik ben verslaafd. Ik heb één sterk bier weggenomen, Canon [het hof leest: kanon]. Ik heb het achter mijn kleding gestopt. Het was mij niet gelukt de winkel uit te gaan, want de beveiliging heeft mij gestopt. Ik denk dat ik voorbij de kassa was gelopen. Ik heb niets afgerekend bij een kassa. Bewijsmiddelen ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde 4. Een geschrift dat tot het bewijs is gebezigd in samenhang met de andere bewijsmiddelen, te weten een beschikking van de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid van 3 juli 2020, doorgenummerde pagina’s 12 tot en met 17. Dit geschrift houdt onder meer in, voor zover van belang en zakelijk weergeven: Betreft: [verdachte] , geboren op [geboortedag] 1984, van Poolse nationaliteit. Besluit U moet Nederland meteen verlaten. Ik verklaar u ongewenst. U kunt ongewenst verklaard worden omdat u bent veroordeeld voor één of meer misdrijven waarvoor de maximale gevangenisstraf 3 jaren of meer is. Dat staat in artikel 67, lid 1 aanhef en onder b, Vw [het hof begrijpt: Vreemdelingenwet 2000]. Wat betekent dit besluit voor u? U heeft geen verblijfsrecht meer. U mag niet meer in Nederland zijn. U moet Nederland meteen verlaten. Door de ongewenstverklaring bent u strafbaar als u in Nederland bent. 5. Een ambtsedig proces-verbaal bij verblijf in Nederland als ongewenst verklaard vreemdeling ex. art. 67 Vw van een vreemdeling van 16 september 2021, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] , doorgenummerde pagina’s 7 tot en met 11. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant: De vreemdeling [verdachte] , geboren op [geboortedag] 1984 te [geboorteplaats] heeft de Poolse nationaliteit. Bij beschikking van 3 juli 2020 is hij ongewenst verklaard. Deze beschikking is op 28 juli 2020 in persoon aan hem uitgereikt. 6. Een ambtsedig proces-verbaal van aanhouding met nummer 210916-9-640 van 16 september 2021, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , doorgenummerde pagina’s 27 tot en met 28. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant: Op 16 september 2021 om 11.06 uur werd door mij in Amsterdam als verdachte aangehouden [verdachte] , geboren op [geboortedag] 1984. 7. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer PL1300-2021189853-5 van 16 september 2021, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] , doorgenummerde pagina’s 22 tot en met 26. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als vragen (V) van de verbalisant en, in antwoord (A) daarop, als de op 16 november 2021 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van de verdachte: V: U bent vanmorgen aangehouden in Amsterdam (…). Ik heb begrepen dat u tot ongewenst vreemdeling bent verklaard in Nederland. Wat kunt u mij daarover vertellen? A: Ja, maar ik kom weer terug. Grenzen zijn onbewaakt. Niemand houdt mij tegen. Het kan mij niet schelen als jullie mij weer uitzetten. Ik kom toch weer terug.

INLEIDING === afdeling strafrecht parketnummer: 23-002694-21 datum uitspraak: 19 september 2022 TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsvrouw) Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 22 september 2021 in de strafzaak onder parketnummer 13-249772-21 tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1984, adres: zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 5 september 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis, waarbij de verdachte van het onder 2 tenlastegelegde is vrijgesproken. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsvrouw naar voren heeft gebracht. Tenlastelegging Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: 1 hij, op of omstreeks 16 september 2021 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, een blik bier, in elk geval enig goed, dat/die geheel of ten dele aan winkelbedrijf [winkel] , in elk geval aan een ander toebehoorde(n) heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen; 2 hij, op of omstreeks 16 september 2021 te Amsterdam, althans in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden - dat hij op grond van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF - dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof met betrekking tot de bewijsvraag tot een andere beslissing komt dan de politierechter. Bewijsoverwegingen ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde Oordeel eerste rechter De politierechter heeft de verdachte van het onder 2 tenlastegelegde vrijgesproken, omdat niet kon worden bewezen dat de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde op grond van een wettelijk voorschrift ongewenst was verklaard. Daartoe heeft zij overwogen dat de verdachte op dat moment geen actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang vormde, in aanmerking genomen de beperkte ernst van de winkeldiefstallen waarvoor hij is veroordeeld. Standpunt advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de politierechter de verdachte ten onrechte van het onder 2 tenlastegelegde heeft vrijgesproken. Daartoe is aangevoerd dat kan worden vastgesteld dat de verdachte van de jegens hem uitgevaardigde beschikking tot ongewenstverklaring van 3 juli 2020 op de hoogte was. In die beschikking is uiteengezet dat en waarom toen sprake was van een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving. Daarbij heeft de advocaat-generaal betoogd dat de strafrechter de aanwezigheid van zo’n bedreiging gedurende een zekere periode na de uitvaardiging van een beschikking tot ongewenstverklaring (naar het hof begrijpt: als vaststaand) moet aannemen. Voor wat betreft de duur van die periode zou aansluiting kunnen worden gezocht bij de termijnen van twee en drie jaren die zijn genoemd in artikel 8.22, vierde en zesde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000). Indien het hof van mening zou zijn dat een inhoudelijke toets wel aangewezen is, geldt in het geval van de verdachte dat ten tijde van het tenlastegelegde nog in volle omvang sprake was van zo’n ernstige bedreiging. Standpunt raadsvrouw De raadsvrouw heeft betoogd dat het standpunt van de advocaat-generaal, inhoudende dat het bestaan van een actuele dreiging gedurende een zeker periode als vaststaand moet worden aangenomen, niet kan worden gevolgd, omdat dat in strijd zou zijn met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht. De aangehaalde termijnen uit het Vreemdelingenbesluit maken geen deel uit van de bepalingen van de (hierna aan te halen) Verblijfsrichtlijn. Er dient dus steeds een ex nunc beoordeling te worden verricht, waarbij overigens wel een rol kan spelen dat de ongewenstverklaring pas kort geleden is uitgevaardigd. De raadsvrouw heeft het hof (primair) verzocht het vonnis waarvan beroep dan ook te bevestigen, ook ten aanzien van de in eerste aanleg genomen beslissing ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde. Oordeel van het hof Juridisch kader Op grond van artikel 21, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) heeft iedere burger van de Europese Unie (hierna ook: EU) het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij het VWEU en het Verdrag betreffende de Europese Unie en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ-EU) heeft in zijn jurisprudentie meermalen benadrukt dat het burgerschap van de Unie iedere Unieburger, binnen de beperkingen van de verdragen en de maatregelen tot uitvoering daarvan, een fundamenteel en persoonlijk recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten verleent, en dat het vrij verkeer van personen, overigens een van de fundamentele vrijheden binnen de interne markt, bovendien is bevestigd in artikel 45 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (zie o.a. HvJ-EU 22 juni 2021, C-718/19, ECLI:EU:C:2021:505, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (hierna: de Verblijfsrichtlijn) heeft tot doel heeft de uitoefening van het fundamenteel en persoonlijk recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten, dat door het Verdrag rechtstreeks aan alle burgers van de Unie wordt verleend, te vergemakkelijken en met name dat recht te versterken (zie de considerans van de richtlijn en HvJ-EU 22 juni 2021, C-718/19, ECLI:EU:C:2021:505, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Artikel 27 van de Verblijfsrichtlijn, dat rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht inhoudt, luidt, voor zover hier van belang: “1. Onverminderd het bepaalde in dit hoofdstuk kunnen de lidstaten de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. Deze redenen mogen niet voor economische doeleinden worden aangevoerd. 2. De om redenen van openbare orde of openbare veiligheid genomen maatregelen moeten in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel en uitsluitend gebaseerd zijn op het gedrag van betrokkene. Strafrechtelijke veroordelingen vormen als zodanig geen reden voor deze maatregelen.

De verdachte heeft de Poolse nationaliteit. Derhalve is hij een burger van de Europese Unie in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Verblijfsrichtlijn. Bij beschikking van 3 juli 2020 heeft de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid de verdachte ongewenst verklaard, welke beschikking op 28 juli 2020 in persoon aan hem is uitgereikt. Het tegen die beschikking door de verdachte gemaakte bezwaar is bij beschikking van 13 oktober 2020 niet-ontvankelijk verklaard. Tegen de beschikking op bezwaar is geen beroep ingesteld bij de bestuursrechter. De ongewenstverklaring was ten tijde van het tenlastegelegde niet ingetrokken of vervallen. Het hof ziet gelet op de inhoud van de beschikking van 3 juli 2020 geen grond voor het oordeel dat de uitvaardiging van de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht. Voorts is het hof, anders dan de politierechter en de raadsvrouw, van oordeel dat de ongewenstverklaring (ook) ten tijde van de tenlastegelegde gedraging niet in strijd was met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht. Daarbij is in het bijzonder het volgende betrokken. De verdachte heeft vanaf 1 februari 2012 tot aan 12 februari 2019, de dag dat hij gedetineerd raakte in de strafzaak waarin hem een ISD-maatregel voor de duur van twee jaren is opgelegd, in totaal 13 afzonderlijke winkeldiefstallen gepleegd. Meer dan de helft daarvan heeft hij begaan met een of meer anderen, zo blijkt uit het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 17 augustus 2022. Ook nadat hij op 3 juli 2020 ongewenst was verklaard en op 27 april 2021 (na ommekomst van de ISD-maatregel) in vrijheid was gesteld, heeft hij zich aan winkeldiefstal schuldig gemaakt, meer specifiek op de datum van het tenlastegelegde (16 september 2021), zo wordt bij onderhavig arrest vastgesteld. Gelet op het aantal delicten, de tijdspanne waarin deze zijn gepleegd en waar deze bovendien in diverse plaatsen in Nederland zijn begaan, kan de verdachte als een ware plaag voor Nederlandse winkelbedrijven worden bestempeld. Daarbij moet worden bedacht dat winkeldiefstal een misdrijf is dat niet alleen ergernis en rompslomp oplevert voor medewerkers van het bedrijf, maar ook overigens bijdraagt aan het ontstaan van schade en overlast, bijvoorbeeld doordat winkelbedrijven het verlies van goederen als gevolg van diefstal zullen doorberekenen in de verkoopprijs, terwijl ook aanzienlijke kosten zijn gemoeid met het treffen van maatregelen ter voorkoming van en in reactie op winkeldiefstallen. Blijkens een reclasseringsrapport van 1 april 2019 gebruikt de verdachte sinds zijn komst naar Nederland in 2012 harddrugs en daarnaast kampt hij met een ernstige stoornis in het gebruik van alcohol. Verder ontbreekt het hem aan een woon- of verblijfsadres, financiële middelen en toereikende probleemoplossende vaardigheden. Deze ‘multi-problematiek’ ligt ten grondslag aan het delictgedrag van de verdachte. Het recidiverisico wordt bij de verdachte als ‘hoog’ getaxeerd. Hij staat niet open voor een behandeling van zijn middelengebruik, pogingen om hem daartoe te motiveren door familieleden of hulpverleners ten spijt. Aldus heeft de verdachte er op geen enkele wijze blijk van gegeven te willen en kunnen breken met zijn verslavingen en criminele levenswijze. Op grond van al het voorgaande is het hof van oordeel dat het gedrag van de verdachte (ook) ten tijde van het tenlastegelegde – dus op 16 september 2021 – een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde (vgl. HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:700). Dat de verdachte zich naar zeggen van zijn raadsvrouw eind 2021 (eindelijk) heeft laten opnemen in een afkickkliniek, doet daaraan niet af. Ook overigens ziet het hof geen aanleiding voor het oordeel dat de ongewenstverklaring ten tijde van de tenlastegelegde gedraging in strijd was met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht. Het onder 2 tenlastegelegde kan dus wettig en overtuigend worden bewezen op de wijze als na te melden. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 1 hij op 16 september 2021 te Amsterdam een blik bier dat geheel aan winkelbedrijf [winkel] toebehoorde heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen; 2 hij op 16 september 2021 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken. Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het onder 1 en 2 bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals opgenomen in de bijlage bij dit arrest. De bijlage maakt deel uit van dit arrest. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. Het onder 1 bewezenverklaarde levert op: diefstal. Het onder 2 bewezenverklaarde levert op: als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard. Strafbaarheid van de verdachte De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde uitsluit. Oplegging van straf De politierechter heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand, met aftrek van voorarrest. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 14 weken. De raadsvrouw heeft het hof verzocht om ingeval van een bewezenverklaring geen hogere straf op te leggen dan door de rechter in eerste aanleg is uitgesproken. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft in Nederland verbleven, terwijl hij wist dat hij door de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Hij heeft er aldus blijk van gegeven zich niets aan te trekken van een door het bevoegd gezag genomen besluit. Bovendien druist zijn handelen in tegen het belang dat de samenleving heeft bij het respecteren en naleven van dit besluit. Daarnaast heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan winkeldiefstal. De ernst en de nadelige gevolgen van vermogensdelicten als deze zijn hiervoor reeds aan bod gekomen. Blijkens een uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 17 augustus 2022 is de verdachte vele malen eerder onherroepelijk veroordeeld voor winkeldiefstal. Dit weegt flink in zijn nadeel. Mede gezien de straffen die in andere zaken ter zake van overtreding van artikel 197 Sr en aan recidiverende winkeldieven plegen te worden opgelegd, vindt het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden op zijn plaats.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het onder 1 en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden. Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.J.I. de Jong, mr. D. Abels en mr. W.S. Ludwig, in tegenwoordigheid van mr. P.E. de Wildt, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 19 september 2022. BIJLAGE Bijlage bij het arrest van 19 september 2022 in de zaak tegen [verdachte] Bewijsmiddelen ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde 1. Een ambtsedig proces-verbaal van aangifte met nummer 210916-9-961 van 16 september 2021, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , doorgenummerde pagina’s 3 tot en met 6. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de verklaring van aangever [aangever]: Ik doe, mede namens [winkel] [het hof begrijpt: [winkel] ] aangifte van diefstal uit een winkel, gepleegd op 16 september 2021 om 10.35 uur op de [adres] . Via de camerabeelden ben ik op de hoogte gebracht van de diefstal. De verdachte passeerde de kassa zonder de goederen ter betaling aan te bieden. Meneer liep langs de kassa’s met een biertje in zijn broek. Bewaker [naam] heeft hem na de kassa’s aangehouden. Bij de diefstal is weggenomen: 1 stuks Grolsch canon [het hof leest: kanon] bier. 2. Een ambtsedig proces-verbaal van aanhouding met nummer 210916-9-640 van 16 september 2021, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , doorgenummerde pagina’s 27 tot en met 28. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant: Op 16 september 2021 om 11.06 uur werd door mij op de locatie [adres] als verdachte van overtreding van artikel 310 van het Wetboek van Strafecht aangehouden [verdachte] , geboren op [geboortedag] 1984. 3. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer PL1300-2021189853-5 van 16 september 2021, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] , doorgenummerde pagina’s 22 tot en met 26. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als vragen (V) van de verbalisant en, in antwoord (A) daarop, als de op 16 november 2021 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van de verdachte: V: U bent vanmorgen aangehouden ter zake van winkeldiefstal bij de [winkel] aan de [adres] . Wat kunt u mij daarover verklaren? A: Ik had geen geld, dus ik moest het doen, want ik ben verslaafd. Ik heb één sterk bier weggenomen, Canon [het hof leest: kanon]. Ik heb het achter mijn kleding gestopt. Het was mij niet gelukt de winkel uit te gaan, want de beveiliging heeft mij gestopt. Ik denk dat ik voorbij de kassa was gelopen. Ik heb niets afgerekend bij een kassa. Bewijsmiddelen ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde 4. Een geschrift dat tot het bewijs is gebezigd in samenhang met de andere bewijsmiddelen, te weten een beschikking van de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid van 3 juli 2020, doorgenummerde pagina’s 12 tot en met 17. Dit geschrift houdt onder meer in, voor zover van belang en zakelijk weergeven: Betreft: [verdachte] , geboren op [geboortedag] 1984, van Poolse nationaliteit. Besluit U moet Nederland meteen verlaten. Ik verklaar u ongewenst. U kunt ongewenst verklaard worden omdat u bent veroordeeld voor één of meer misdrijven waarvoor de maximale gevangenisstraf 3 jaren of meer is. Dat staat in artikel 67, lid 1 aanhef en onder b, Vw [het hof begrijpt: Vreemdelingenwet 2000]. Wat betekent dit besluit voor u? U heeft geen verblijfsrecht meer. U mag niet meer in Nederland zijn. U moet Nederland meteen verlaten. Door de ongewenstverklaring bent u strafbaar als u in Nederland bent. 5. Een ambtsedig proces-verbaal bij verblijf in Nederland als ongewenst verklaard vreemdeling ex. art. 67 Vw van een vreemdeling van 16 september 2021, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] , doorgenummerde pagina’s 7 tot en met 11. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant: De vreemdeling [verdachte] , geboren op [geboortedag] 1984 te [geboorteplaats] heeft de Poolse nationaliteit. Bij beschikking van 3 juli 2020 is hij ongewenst verklaard. Deze beschikking is op 28 juli 2020 in persoon aan hem uitgereikt. 6. Een ambtsedig proces-verbaal van aanhouding met nummer 210916-9-640 van 16 september 2021, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , doorgenummerde pagina’s 27 tot en met 28. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant: Op 16 september 2021 om 11.06 uur werd door mij in Amsterdam als verdachte aangehouden [verdachte] , geboren op [geboortedag] 1984. 7. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer PL1300-2021189853-5 van 16 september 2021, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] , doorgenummerde pagina’s 22 tot en met 26. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als vragen (V) van de verbalisant en, in antwoord (A) daarop, als de op 16 november 2021 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van de verdachte: V: U bent vanmorgen aangehouden in Amsterdam (…). Ik heb begrepen dat u tot ongewenst vreemdeling bent verklaard in Nederland. Wat kunt u mij daarover vertellen? A: Ja, maar ik kom weer terug. Grenzen zijn onbewaakt. Niemand houdt mij tegen. Het kan mij niet schelen als jullie mij weer uitzetten. Ik kom toch weer terug.

INLEIDING === Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Motiveringen die los staan van het individuele geval of die verband houden met algemene preventieve redenen mogen niet worden aangevoerd.” Naar vaste jurisprudentie dient het in een op artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) toegesneden tenlastelegging opgenomen bestanddeel “op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard” aldus te worden verstaan dat daarvan geen sprake kan zijn indien de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het recht van de Europese Unie. Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van artikel 197 Sr dient de rechter dus in voorkomende gevallen te onderzoeken of de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht alsmede, indien ter zake verweer is gevoerd, van dat onderzoek in zijn uitspraak te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Het voorgaande geldt ook indien tegen de desbetreffende beschikking een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan en de verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt. Voor een veroordeling is immers vereist dat komt vast te staan dat de ongewenstverklaring berust op enig wettelijk voorschrift (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854, en HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:617). Meer specifiek brengt deze jurisprudentie mee dat de strafrechter (in voorkomende gevallen) dient te onderzoeken of een beschikking tot ongewenstverklaring strijdig is met het bepaalde in artikel 27, eerste en tweede lid, van de Verblijfsrichtlijn, waaronder het voorschrift dat een maatregel als bedoeld in het tweede artikellid – waaronder ook een beschikking tot ongewenstverklaring moet worden begrepen – moet zijn gebaseerd op gedrag van de verdachte dat ten tijde van de uitvaardiging van die beschikking een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde. Het HvJ-EU heeft in zijn arrest van 2 mei 2018 (C-331/16 en C-366/16, ECLI:EU:C:2018:296) met betrekking tot artikel 27, eerste en tweede lid, van de Verblijfsrichtlijn onder meer overwogen: “39 Uit artikel 27, lid 1, van richtlijn 2004/38 volgt dat de lidstaten maatregelen kunnen treffen die de vrijheid van verkeer en verblijf van een burger van de Unie en van een lid van zijn familie, ongeacht zijn nationaliteit, beperken om redenen van onder meer openbare orde of openbare veiligheid, waarbij deze redenen echter niet voor zuiver economische doeleinden mogen worden aangevoerd. 40 Volgens vaste rechtspraak van het Hof blijven de lidstaten in wezen weliswaar vrij om de eisen van de openbare orde en de openbare veiligheid af te stemmen op hun nationale behoeften, die per lidstaat en per tijdsgewricht kunnen verschillen, maar die eisen moeten, met name omdat zij een afwijking van het fundamentele beginsel van vrij verkeer van personen rechtvaardigen, restrictief worden opgevat (…). 41 Zo is het begrip „openbare orde” in de artikelen 27 en 28 van richtlijn 2004/38 in de rechtspraak van het Hof aldus uitgelegd dat het inroepen van dat begrip hoe dan ook, naast de verstoring van de maatschappelijke orde die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, veronderstelt dat er sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast (…). 42 Aangaande het begrip „openbare veiligheid” volgt uit de rechtspraak van het Hof dat dat begrip zowel de interne als de externe veiligheid van een lidstaat dekt (…). De interne veiligheid kan onder meer worden aangetast door een rechtstreekse bedreiging voor de gemoedsrust en de fysieke veiligheid van de bevolking van de betrokken lidstaat (…). De externe veiligheid kan onder meer worden aangetast door het risico van een ernstige verstoring van de externe betrekkingen van deze lidstaat of van de vreedzame co-existentie van de volkeren (…). (…) 52 Maatregelen die worden gerechtvaardigd om redenen van openbare orde of openbare veiligheid kunnen dan ook pas worden genomen wanneer, na een beoordeling per geval door de bevoegde nationale instanties, blijkt dat het persoonlijke gedrag van de betrokkene een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt (…). (…) 56 Bovendien impliceert in het algemeen de vaststelling van een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving in de zin van artikel 27, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/38 weliswaar dat bij de betrokken persoon een neiging bestaat om het gedrag dat die bedreiging vormt in de toekomst te handhaven, maar het kan ook zo zijn dat het enkele feit van het gedrag in het verleden voldoet aan de voorwaarden voor een dergelijke bedreiging (…). (…) 61 Gepreciseerd moet nog worden dat, zoals blijkt uit artikel 27, lid 2, van die richtlijn en uit vaste rechtspraak van het Hof, een maatregel waarbij het recht van vrij verkeer wordt beperkt slechts gerechtvaardigd kan zijn indien hij het evenredigheidsbeginsel eerbiedigt, waartoe moet worden vastgesteld of die maatregel de verwezenlijking van het ermee nagestreefde doel waarborgt en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is (…). 62 Voor die beoordeling moet de dreiging die van het persoonlijke gedrag van de betrokken persoon uitgaat voor de fundamentele belangen van de samenleving van het gastland, worden afgewogen tegen de bescherming van de rechten die de burgers van de Unie en hun familieleden aan richtlijn 2004/38 ontlenen (…). 63 In het kader van die beoordeling moet rekening worden gehouden met de fundamentele belangen waarvan het Hof de eerbiediging waarborgt, inzonderheid het recht op eerbiediging van het privéleven en het familie‑ en gezinsleven dat is neergelegd in artikel 7 van het Handvest en in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (…). 64 Zoals de advocaat-generaal in punt 112 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dient het gastland in die context onder meer na te gaan of het niet mogelijk is andere maatregelen vast te stellen die de vrijheid van verkeer en verblijf van de betrokkene minder aantasten en even doeltreffend zijn om de bescherming van de ingeroepen fundamentele belangen te waarborgen (…).” Indien de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen de ongewenstverklaring heeft gevolgd geldt – in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken – volgens jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de intensiteit waarmee de strafrechter de beschikking tot ongewenstverklaring heeft te toetsen het volgende. Is de ongewenstverklaring bij onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter vernietigd, dan dient de strafrechter van die beslissing van de bestuursrechter uit te gaan. Is de ongewenstverklaring door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks in beginsel eraan in de weg dat de strafrechter het verweer dat de ongewenstverklaring in strijd is met het Unierecht, zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken, zoals wanneer de strafrechter vaststelt dat de uitvaardiging van de ongewenstverklaring evident in strijd is met het Unierecht (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854 en HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:617).

Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Motiveringen die los staan van het individuele geval of die verband houden met algemene preventieve redenen mogen niet worden aangevoerd.” Naar vaste jurisprudentie dient het in een op artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) toegesneden tenlastelegging opgenomen bestanddeel “op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard” aldus te worden verstaan dat daarvan geen sprake kan zijn indien de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het recht van de Europese Unie. Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van artikel 197 Sr dient de rechter dus in voorkomende gevallen te onderzoeken of de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht alsmede, indien ter zake verweer is gevoerd, van dat onderzoek in zijn uitspraak te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Het voorgaande geldt ook indien tegen de desbetreffende beschikking een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan en de verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt. Voor een veroordeling is immers vereist dat komt vast te staan dat de ongewenstverklaring berust op enig wettelijk voorschrift (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854, en HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:617). Meer specifiek brengt deze jurisprudentie mee dat de strafrechter (in voorkomende gevallen) dient te onderzoeken of een beschikking tot ongewenstverklaring strijdig is met het bepaalde in artikel 27, eerste en tweede lid, van de Verblijfsrichtlijn, waaronder het voorschrift dat een maatregel als bedoeld in het tweede artikellid – waaronder ook een beschikking tot ongewenstverklaring moet worden begrepen – moet zijn gebaseerd op gedrag van de verdachte dat ten tijde van de uitvaardiging van die beschikking een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde. Het HvJ-EU heeft in zijn arrest van 2 mei 2018 (C-331/16 en C-366/16, ECLI:EU:C:2018:296) met betrekking tot artikel 27, eerste en tweede lid, van de Verblijfsrichtlijn onder meer overwogen: “39 Uit artikel 27, lid 1, van richtlijn 2004/38 volgt dat de lidstaten maatregelen kunnen treffen die de vrijheid van verkeer en verblijf van een burger van de Unie en van een lid van zijn familie, ongeacht zijn nationaliteit, beperken om redenen van onder meer openbare orde of openbare veiligheid, waarbij deze redenen echter niet voor zuiver economische doeleinden mogen worden aangevoerd. 40 Volgens vaste rechtspraak van het Hof blijven de lidstaten in wezen weliswaar vrij om de eisen van de openbare orde en de openbare veiligheid af te stemmen op hun nationale behoeften, die per lidstaat en per tijdsgewricht kunnen verschillen, maar die eisen moeten, met name omdat zij een afwijking van het fundamentele beginsel van vrij verkeer van personen rechtvaardigen, restrictief worden opgevat (…). 41 Zo is het begrip „openbare orde” in de artikelen 27 en 28 van richtlijn 2004/38 in de rechtspraak van het Hof aldus uitgelegd dat het inroepen van dat begrip hoe dan ook, naast de verstoring van de maatschappelijke orde die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, veronderstelt dat er sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast (…). 42 Aangaande het begrip „openbare veiligheid” volgt uit de rechtspraak van het Hof dat dat begrip zowel de interne als de externe veiligheid van een lidstaat dekt (…). De interne veiligheid kan onder meer worden aangetast door een rechtstreekse bedreiging voor de gemoedsrust en de fysieke veiligheid van de bevolking van de betrokken lidstaat (…). De externe veiligheid kan onder meer worden aangetast door het risico van een ernstige verstoring van de externe betrekkingen van deze lidstaat of van de vreedzame co-existentie van de volkeren (…). (…) 52 Maatregelen die worden gerechtvaardigd om redenen van openbare orde of openbare veiligheid kunnen dan ook pas worden genomen wanneer, na een beoordeling per geval door de bevoegde nationale instanties, blijkt dat het persoonlijke gedrag van de betrokkene een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt (…). (…) 56 Bovendien impliceert in het algemeen de vaststelling van een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving in de zin van artikel 27, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/38 weliswaar dat bij de betrokken persoon een neiging bestaat om het gedrag dat die bedreiging vormt in de toekomst te handhaven, maar het kan ook zo zijn dat het enkele feit van het gedrag in het verleden voldoet aan de voorwaarden voor een dergelijke bedreiging (…). (…) 61 Gepreciseerd moet nog worden dat, zoals blijkt uit artikel 27, lid 2, van die richtlijn en uit vaste rechtspraak van het Hof, een maatregel waarbij het recht van vrij verkeer wordt beperkt slechts gerechtvaardigd kan zijn indien hij het evenredigheidsbeginsel eerbiedigt, waartoe moet worden vastgesteld of die maatregel de verwezenlijking van het ermee nagestreefde doel waarborgt en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is (…). 62 Voor die beoordeling moet de dreiging die van het persoonlijke gedrag van de betrokken persoon uitgaat voor de fundamentele belangen van de samenleving van het gastland, worden afgewogen tegen de bescherming van de rechten die de burgers van de Unie en hun familieleden aan richtlijn 2004/38 ontlenen (…). 63 In het kader van die beoordeling moet rekening worden gehouden met de fundamentele belangen waarvan het Hof de eerbiediging waarborgt, inzonderheid het recht op eerbiediging van het privéleven en het familie‑ en gezinsleven dat is neergelegd in artikel 7 van het Handvest en in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (…). 64 Zoals de advocaat-generaal in punt 112 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dient het gastland in die context onder meer na te gaan of het niet mogelijk is andere maatregelen vast te stellen die de vrijheid van verkeer en verblijf van de betrokkene minder aantasten en even doeltreffend zijn om de bescherming van de ingeroepen fundamentele belangen te waarborgen (…).” Indien de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen de ongewenstverklaring heeft gevolgd geldt – in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken – volgens jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de intensiteit waarmee de strafrechter de beschikking tot ongewenstverklaring heeft te toetsen het volgende. Is de ongewenstverklaring bij onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter vernietigd, dan dient de strafrechter van die beslissing van de bestuursrechter uit te gaan. Is de ongewenstverklaring door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks in beginsel eraan in de weg dat de strafrechter het verweer dat de ongewenstverklaring in strijd is met het Unierecht, zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken, zoals wanneer de strafrechter vaststelt dat de uitvaardiging van de ongewenstverklaring evident in strijd is met het Unierecht (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854 en HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:617).