ECLI:NL:HR:2024:336

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 23/01713 Datum 8 maart 2024 ARREST In de zaak van CENTRA-KLIMA B.V., gevestigd te Spijkenisse, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, hierna: Centra-Klima, advocaat: J.M. Moorman, tegen 1. [oud-werknemer A], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, hierna: [oud-werknemer A], niet verschenen, 2. [oud-werknemer B], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, hierna: [oud-werknemer B], advocaat: M.J. van Basten Batenburg, hierna gezamenlijk: [de oud-werknemers] .

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak 9205284 \ CV EXPL 21-16252 van de rechtbank Rotterdam van 21 juni 2021 en 24 september 2021; b. het arrest in de zaak 200.303.965/01 van het gerechtshof Den Haag van 31 januari 2023. Centra-Klima heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Tegen [oud-werknemer A] is verstek verleend. [oud-werknemer B] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Centra-Klima en [oud-werknemer B] hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Centra-Klima en [oud-werknemer B] toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 31 januari 2023 en tot verwijzing; in het incidentele cassatieberoep tot verwerping. De advocaten van Centra-Klima en [oud-werknemer B] hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Centra-Klima levert, installeert en onderhoudt onder meer installaties voor verwarming, koeling en luchtverversing en levert en installeert zonnepanelen. (ii) [oud-werknemer B] is in 2009 en [oud-werknemer A] in 2011 bij Centra-Klima in dienst getreden, beiden in de functie van monteur. (iii) In de arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd van zowel [oud-werknemer A] als [oud-werknemer B] is in art. 15 het volgende beding opgenomen (hierna: het concurrentiebeding): “Het is de werknemer verboden in het dienstverband en binnen het tijdvak van 18 maanden na beëindiging van de dienstbetrekking zelf binnen een kring met het perceel waar werknemer zijn werkzaamheden verrichte als middelpunt en met een straal van 50 km in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van werkgever, te vestigen, te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, als ook financieel, in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet daarin aandeel van welke aard ook te hebben, zulks met uitzondering van ter beurze genoteerde aandelen. In afwijking van titel 7.10 BW, artikel 650 lid 3 en 5 komen partijen overeen, dat de werknemer bij overtreding van het hierboven omschreven verbod ten behoeve van de werkgever een dadelijk niet te matigen opvorderbare boete verbeurt van € 10.000,00 per overtreding en € 1000,00 voor elke dag dat de overtreding voortduurt. Buiten de verbeurde boete kan de werkgever de werknemer aanspreken voor de schade die geleden wordt door overtreding van dit geding en schade vergoeding vorderen.” (iv) [de oud-werknemers] hebben ieder hun arbeidsovereenkomst opgezegd, [oud-werknemer B] op 17 juli 2019 en [oud-werknemer A] op 22 juli 2019. (v) Centra-Klima heeft [oud-werknemer B] verzocht zijn vertrek uit te stellen tot 1 april 2020. Voor dat geval verklaarde zij zich bereid afstand te doen van haar rechten uit het concurrentiebeding. [oud-werknemer B] heeft dit voorstel afgewezen. (vi) Aan [oud-werknemer A] heeft Centra-Klima een aanbod gedaan tot overname van de onderneming. [oud-werknemer A] heeft dat aanbod afgewezen. (vii) De arbeidsovereenkomst van [oud-werknemer B] is geëindigd op 30 november 2019 en die van [oud-werknemer A] op 20 december 2019. Zij zijn vervolgens in dienst getreden bij een ander installatiebedrijf. (viii) [de oud-werknemers] hebben op 6 maart 2020 een vennootschap onder firma opgericht en hebben deze ingeschreven in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel onder de naam [de v.o.f.] (hierna: [de v.o.f.]). (ix) Centra-Klima heeft bij brieven van 11 februari 2021 aan [de oud-werknemers] op grond van het concurrentiebeding aanspraak gemaakt op betaling door ieder van hen van een bedrag van € 351.000,-- aan verbeurde boetes. In maart 2021 heeft zij conservatoir beslag laten leggen op de woningen en bankrekeningen van [de oud-werknemers] 2.2 In dit geding vordert Centra-Klima, voor zover in cassatie van belang, [de oud-werknemers] te veroordelen tot betaling aan haar van respectievelijk € 481.000,-- en € 459.000,-- ter zake van verbeurde boetes uit hoofde van overtreding van het concurrentiebeding. Daarnaast maakt zij onder meer aanspraak op vergoeding van de beslagkosten. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. 2.3 Het hof heeft het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd, en, voor zover van belang, [de oud-werknemers] veroordeeld tot betaling aan Centra-Klima van € 20.000,-- ([oud-werknemer A]), respectievelijk € 30.000,-- ([oud-werknemer B]). 2.4 Het hof heeft daartoe, samengevat en voor zover van belang, als volgt overwogen. Afweging van belangen leidt ertoe dat de duur van het concurrentiebeding zal worden beperkt, voor [oud-werknemer A] tot 22 januari 2021 en voor [oud-werknemer B] tot 17 januari 2021. (rov. 16-19) Uit de omschrijving van de ondernemingsactiviteiten van [de v.o.f.] in het handelsregister blijkt dat sprake is van een onderneming “gelijk, gelijksoortig of aanverwant” aan die van Centra-Klima en dat [de oud-werknemers] door het vestigen van [de v.o.f.] ieder afzonderlijk een boete van € 10.000,-- hebben verbeurd. (rov. 22-23) Centra-Klima betoogt dat zij de door haar gestelde andere overtredingen van het concurrentiebeding voldoende concreet heeft onderbouwd. Centra-Klima heeft als overtredingen genoemd dat [de oud-werknemers] stickers voor [de v.o.f.] hebben laten maken, die zijn aangebracht op airco-units, reclame hebben gemaakt, debiteuren-nummers hebben aangevraagd bij meerdere groothandels, een kredietbeoordeling hebben aangevraagd, zaken van een groothandel hebben gekocht en op een tweetal adressen klanten hebben bediend. Ook wijst Centra-Klima erop dat [de oud-werknemers] in 2020 een derde hebben benaderd om een storing voor hen te behandelen. Vanwege de matiging van het concurrentiebeding zijn deze activiteiten alleen relevant indien deze hebben plaatsgevonden in de periodes tussen 20 december 2019 en 22 januari 2021 voor [oud-werknemer A], en tussen 30 november 2019 en 17 januari 2021 voor [oud-werknemer B]. Van een overtreding van het concurrentiebeding is verder pas sprake als deze concreet komt vast te staan. Het enkel drijven van de onderneming van [de v.o.f.] is op zichzelf beschouwd, los van wat hiervoor is geoordeeld, geen overtreding. Ook is nodig dat een overtreding plaatsvond door activiteiten “binnen een kring met het perceel waar werknemer zijn werkzaamheden verrichte als middelpunt en met een straal van 50 km.” (rov. 24-26) Van de door Centra-Klima gestelde overtredingen leveren de door [oud-werknemer B] verrichte werkzaamheden op een van de genoemde adressen een overtreding van het concurrentiebeding op. De door beiden op het andere adres verrichte werkzaamheden leveren voor ieder afzonderlijk een overtreding op. Of deze werkzaamheden bij wijze van vriendendienst zijn verricht is niet van belang. De overige door Centra-Klima gestelde activiteiten zijn niet komen vast te staan of leveren geen overtreding op. (rov. 27-34) Er is geen grond voor matiging van de boetes. Hierbij is onder meer van belang dat Centra-Klima tijd mocht nemen om te onderzoeken of sprake was van overtreding van de concurrentiebedingen. (rov. 39-39.8)

3.1.1 Onderdeel 2 van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 26 dat van een overtreding van het concurrentiebeding pas sprake is als deze concreet komt vast te staan en dat het enkel drijven van de onderneming van [de v.o.f.] op zichzelf beschouwd, los van het vestigen daarvan, geen overtreding oplevert. Het concurrentiebeding laat zich volgens het onderdeel niet anders verstaan dan dat het de werknemer niet alleen verboden is om een zaak te vestigen die gelijk, gelijksoortig of aanverwant is aan die van Centra-Klima, maar dat het hem ook verboden is om zo’n zaak te drijven. Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk waarom het vestigen van de onderneming van [de v.o.f.] wel een overtreding van het concurrentiebeding is, maar het drijven van de onderneming niet, terwijl het concurrentiebeding beide verbiedt, aldus het onderdeel. 3.1.2 Het onderdeel faalt. Het bestreden oordeel komt erop neer dat, voor zover Centra-Klima, naast het vestigen van [de v.o.f.], het drijven van de onderneming van [de v.o.f.] door [de oud-werknemers] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, van een overtreding alleen sprake is voor zover [de v.o.f.] (binnen het in het beding aangeduide geografische gebied) concrete activiteiten heeft verricht. In het licht van het partijdebat is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Centra-Klima heeft de door het hof in rov. 24 genoemde activiteiten als afzonderlijke overtredingen aangemerkt. Het verweer van [de oud-werknemers] komt erop neer dat, voor zover de gestelde activiteiten hebben plaatsgevonden, het daarbij hetzij ging om voorbereidende handelingen voor de start van de onderneming, hetzij om een vriendendienst. Partijen hebben vervolgens zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep, enkel gedebatteerd over de vraag of de gestelde activiteiten ieder voor zich een overtreding van het concurrentiebeding opleveren. 3.2.1 Onderdeel 4 ziet op het oordeel van het hof in de rov. 27-28 en rov. 39.1 dat – naast het vestigen van [de v.o.f.] – op twee adressen concurrerende werkzaamheden zijn verricht die een overtreding van het concurrentiebeding opleveren. Het klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op de stelling van Centra-Klima dat [de oud-werknemers] het concurrentiebeding ook hebben overtreden (en daarmee boetes hebben verbeurd) door concurrerende werkzaamheden te verrichten op twee andere adressen dan de adressen die in rov. 27 en 28 zijn genoemd, en dat het hof Centra-Klima ten onrechte niet tot het bewijs daarvan heeft toegelaten. Het onderdeel verwijst voor de bedoelde stellingen naar een door Centra-Klima op 7 november 2022, voorafgaand aan de mondelinge behandeling bij het hof, genomen akte met de bijbehorende producties, alsmede naar de pleitnota van Centra-Klima ten behoeve van de mondelinge behandeling. 3.2.2 In de door het onderdeel genoemde akte heeft Centra-Klima melding gemaakt van twee nog niet eerder genoemde adressen waarop [de v.o.f.] volgens Centra-Klima gedurende de geldingsduur van het concurrentiebeding concurrerende werkzaamheden heeft verricht, en heeft zij daarop betrekking hebbende bewijsstukken overgelegd. Zoals blijkt uit de gedingstukken (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.48-3.50), zijn [de oud-werknemers] inhoudelijk op de gestelde overtredingen ingegaan, zowel in door hen voorafgaand aan de mondelinge behandeling aan het hof toegezonden stukken, als in hun pleitnota. Gelet daarop en op de vermelding van de in het onderdeel aangeduide akte van Centra-Klima in rov. 2 van het bestreden arrest, moet worden aangenomen dat het hof de inhoud van die akte heeft aangemerkt als onderdeel van de rechtsstrijd. Het hof heeft evenwel verzuimd de door Centra-Klima in deze akte gestelde aanvullende overtredingen in zijn beoordeling te betrekken. Het onderdeel klaagt daarover terecht en slaagt dus. 3.3.1 Onderdeel 5 acht onjuist dan wel onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat grief 10 een veeggrief is zonder zelfstandige betekenis en dat Centra-Klima daarom geen belang heeft bij de verdere behandeling daarvan. Het onderdeel wijst erop dat de grief mede strekt tot toewijzing van de vordering tot vergoeding van de beslagkosten. Nu het hof de primaire vordering van Centra-Klima gedeeltelijk toewijsbaar heeft geacht, had het hof ook de vordering tot vergoeding van de beslagkosten moeten toewijzen. Althans is onbegrijpelijk waarom Centra-Klima deze kosten niet zou kunnen terugvorderen, aldus het onderdeel. 3.3.2 Het onderdeel slaagt. Het hof heeft de vorderingen van Centra-Klima uit hoofde van het concurrentiebeding gedeeltelijk toegewezen. Als gevolg daarvan had het hof moeten beoordelen of de beslagkosten op grond van art. 706 Rv kunnen worden teruggevorderd van [de oud-werknemers], hetgeen het heeft nagelaten. Indien het hof grief 10 aldus zou hebben uitgelegd dat Centra-Klima niet tegen de afwijzing van de desbetreffende vordering door de kantonrechter is opgekomen, is die uitleg onbegrijpelijk. Indien het hof zou hebben geoordeeld dat de vordering niet toewijsbaar is, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dat oordeel zonder nadere motivering eveneens onbegrijpelijk. 3.4 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

4.1.1 Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 39.7 dat Centra-Klima tijd mocht nemen om te onderzoeken of sprake was van overtreding van de concurrentiebedingen. Het betoogt onder meer dat het verweer van [oud-werknemer B] dat Centra-Klima geen aanspraak kan maken op betaling van boetebedragen, nu zij [oud-werknemer B] pas acht maanden na de door Centra-Klima geconstateerde overtredingen daarop heeft aangesproken, niet anders kan worden geduid dan als een beroep op schending van de klachtplicht als bedoeld in art. 6:89 BW. Voor zover het hof het verweer als beroep op de klachtplicht heeft aangemerkt, geeft de verwerping van dat verweer blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het onderdeel. 4.1.2 Art. 6:89 BW bepaalt dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. De bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht, te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dit eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt. Gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld – nu daarin wordt gesproken over “een gebrek in de prestatie” –, ziet art. 6:89 BW niet op gevallen waarin is nagelaten de overeengekomen prestatie te verrichten. 4.1.3 De verbintenis van een (voormalige) werknemer uit hoofde van een non-concurrentiebeding is een verbintenis om in het beding omschreven handelen na te laten. Bij schending van een zodanig beding is geen sprake van gebrekkig presteren, maar van niet presteren. Daarop is de in art. 6:89 BW vervatte klachtplicht, mede gelet op de hiervoor in 4.1.2 vermelde strekking daarvan, niet van toepassing. Wel kan de tijd die de (voormalige) werkgever heeft laten verstrijken tussen ontdekking van de overtreding van het beding en het daarop aanspreken van de (voormalige) werknemer, onder omstandigheden grond opleveren voor matiging van verbeurde boetes op de voet van art. 6:94 BW, of – indien aan de daarvoor geldende eisen is voldaan – voor het aannemen van rechtsverwerking. 4.1.4 De klachten van het onderdeel stuiten op het voorgaande af. 4.2 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad: in het principale beroep: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 31 januari 2023; - verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt [de oud-werknemers] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Centra-Klima begroot op € 7.222,91 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [de oud-werknemers] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan; in het incidentele beroep: - verwerpt het beroep; - veroordeelt [oud-werknemer B] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Centra-Klima begroot op € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [oud-werknemer B] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron, H.M. Wattendorff en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 8 maart 2024. Gerechtshof Den Haag 31 januari 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:49. HR 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1536, rov. 3.3, onder verwijzing naar HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531, rov. 4.3.