ECLI:NL:GHAMS:2023:379

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.304.741/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : 9360403 / CV EXPL 21-10961 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 februari 2023 inzake MERFAT B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. A. Frederiksen te Amsterdam, tegen ESILA GROOTHANDEL B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten. Partijen worden hierna Merfat en Esila genoemd. 1De zaak in het kort Esila is een leverancier van levensmiddelen en aanverwante artikelen voor de horeca. Merfat exploiteert onder de naam Amore Mio een shoarma/pizza-(afhaal)restaurant. Tussen Esila en Merfat heeft enige tijd een handelsrelatie bestaan, die inhield dat Esila op bestelling goederen bij Merfat afleverde. Merfat heeft een aantal door Esila aan haar gestuurde facturen onbetaald gelaten. De kantonrechter heeft Merfat veroordeeld aan Esila een bedrag van € 4.800,80 te betalen. Hiertegen richt zich het hoger beroep van Merfat. Het hof oordeelt dat ten aanzien van zes facturen bewijslevering moet plaatsvinden en laat Esila toe te bewijzen dat de op die facturen vermelde goederen bij Merfat zijn afgeleverd.

Merfat is bij dagvaarding van 22 december 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 19 november 2021 onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Esila als eiseres en Merfat als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven met producties; - memorie van antwoord met producties; - akte met producties; - antwoordakte met een productie. Ten slotte is arrest gevraagd. Merfat heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van de kantonrechter zal vernietigen en de vordering van Esila alsnog zal afwijzen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Esila in de kosten van het geding in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen. Esila heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van de kantonrechter zal bekrachtigen met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Merfat in de kosten van het hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen daarom ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten neer op het volgende. 3.1 Esila is een groothandel die zich bezighoudt met de inkoop en verkoop van levensmiddelen en aanverwante artikelen voor de horeca. Zij bezorgt de bij haar bestelde goederen op het door een afnemer opgegeven adres en heeft daarvoor zes chauffeurs in dienst. 3.2 Merfat exploiteert onder de handelsnaam Amore Mio een shoarma/pizza-(afhaal)restaurant. 3.3 In ieder geval vanaf juni 2019 tot en met februari 2020 hebben Esila en Merfat een handelsrelatie gehad, die inhield dat Esila door Merfat bestelde goederen afleverde bij Amore Mio. Een chauffeur van Esila liet bij de bezorging een factuur als bewijs van ontvangst aftekenen door een medewerker van Amore Mio, die de goederen in ontvangst nam. Merfat plaatste de bestellingen bij Esila telefonisch of via WhatsApp. 3.4 Esila heeft aan Merfat een aantal facturen doen toekomen, die Merfat, ondanks aanmaningen of sommaties door Esila, niet dan wel niet volledig heeft betaald. Van deze facturen staat nog een bedrag van in totaal € 4.800,80 open. Het betreft de volgende facturen: Volgnummer Factuurnummer Factuurdatum Openstaand bedrag 1 219010406 22-06-2019 € 427,57 2 219011320 04-07-2019 € 1.010,68 3 219015682 10-09-2019 € 1.488,36 4 219015955 14-09-2019 € 1.459,68 5 220002347 10-02-2020 € 437,58 6 220003253 25-02-2020 € - 35,03 (credit) 7 220003273 26-02-2020 € 11,96 Totaal € 4.800,80

4.1 Esila vordert – samengevat – dat Merfat uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld aan Esila te betalen een bedrag van € 4.800,80 aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 15 juli 2021, een bedrag van € 605,08 aan buitengerechtelijke incassokosten, een bedrag van € 726,31 aan wettelijke handelsrente (berekend tot en met 14 juli 2021), de door Esila gemaakte proceskosten en een bedrag aan nakosten. Esila legt aan haar vordering ten grondslag dat zij de op de facturen vermelde en door Merfat bestelde goederen aan Merfat heeft geleverd en dat Merfat ten onrechte weigert de daarvoor in rekening gebrachte bedragen te betalen. 4.2 De kantonrechter heeft de vordering van Esila toegewezen. Daartoe overwoog de kantonrechter, samengevat, dat Esila in voldoende mate heeft aangetoond dat Merfat de op de facturen vermelde goederen heeft besteld en ook geleverd heeft gekregen. Merfat komt met drie grieven op tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. 4.3 Grief 1 houdt – samengevat – in dat de kantonrechter bij zijn beslissing ten onrechte niet een drietal door Merfat voorafgaand aan de comparitie van partijen op 19 oktober 2021 in het geding gebrachte producties (thans productie HB2 bij de memorie van grieven) in zijn oordeel heeft betrokken. Grief 2 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.2 en 3.3 van het bestreden vonnis en komt er – samengevat – op neer dat de kantonrechter zijn oordeel voor een groot deel heeft gebaseerd op stukken (een WhatsApp-bericht en een factuur) die tijdens de comparitie door Esila aan de kantonrechter en (de gemachtigde van) Merfat zijn getoond, zonder dat de bestuurder van Merfat zich nog daarover heeft kunnen uitlaten. Met grief 3, tot slot, klaagt Merfat er – samengevat – over dat de kantonrechter de beginselen van de stelplicht en bewijslast heeft geschonden. 4.4 Het hof is van oordeel dat grief 1 geen inhoudelijke bespreking behoeft en overweegt daartoe het volgende. De door Merfat in het kader van de comparitie in eerste aanleg in het geding gebrachte producties zijn bij de memorie van grieven (wederom) overgelegd en maken daarmee deel uit van de gedingstukken in hoger beroep. Deze stukken worden, indien relevant, door het hof bij de beoordeling van de stellingen van partijen betrokken. Ook grief 2 alsmede grief 3, voor zover grief 3 inhoudt dat de bestuurder van Merfat zich niet over de door Esila tijdens de comparitie in eerste aanleg getoonde stukken heeft kunnen uitlaten, behoeven geen inhoudelijke bespreking. Bij deze grieven heeft Merfat geen belang omdat de stukken waarop Merfat doelt door Esila bij de memorie van antwoord zijn overgelegd en Merfat zich daarover in hoger beroep heeft kunnen uitlaten (en dat ook heeft gedaan). 4.5 Verder oordeelt het hof als volgt. Grief 3 betoogt dat de kantonrechter niet had mogen oordelen dat Esila het bewijs van haar stellingen heeft geleverd. Deze grief wordt gedeeltelijk terecht voorgesteld. Hiertoe overweegt het hof als volgt. 4.6 Een koopovereenkomst brengt mee dat de verkoper verplicht is de verkochte goederen in eigendom over te dragen en af te leveren door deze in het bezit van de koper te stellen. Voor de koper brengt een koopovereenkomst mee dat de koper, tenzij anders is overeengekomen, ten tijde en ter plaatse van de aflevering, de prijs moet betalen. De vraag die partijen in het licht van het voorgaande in de kern verdeeld houdt, is of de goederen die vermeld zijn op de onder 3.4 genoemde facturen bij Merfat zijn afgeleverd, en of Esila dus recht had op betaling. 4.7 Esila stelt dat zij de goederen bij Merfat heeft afgeleverd. Zij licht dat als volgt toe. Alle bestellingen waarop de tussen partijen in geschil zijnde facturen betrekking hebben, zijn door Merfat via WhatsApp gedaan. De goederen werden door Esila afgeleverd en de facturen werden door de dienstdoende chauffeur bij de aflevering van de goederen voorzien van de letters “N.V.” (Niet Voldaan), gevolgd door een paraaf van een medewerker van Merfat, die de afgeleverde goederen in ontvangst nam. Op twee van de facturen (219010406 en 219015682) zijn achteraf, bij de aflevering van nieuwe bestellingen, deelbetalingen door Merfat gedaan, zodat daarvan nog restantbedragen openstaan. Verder is er via Injura Assist gesproken over een betalingsregeling, hetgeen blijkt uit de overgelegde verklaring van een medewerker van Injura Assist. Als bewijs voor haar stellingen legt Esila voorts onder meer over een door de bestuurder van Merfat, zijnde [naam] , op 4 juli 2019 om 08:18 uur verzonden WhatsApp-bericht waarin door Merfat goederen zijn opgesomd, die qua omschrijving en aantallen (stuks) overeenkomen met de goederen van de (op dezelfde dag) door Esila opgestelde factuur (219011320). In dat WhatsApp-bericht schrijft [naam] ook: “En ik betaal de factuur van dinsdag vandaag en deze factuur betaal ik volgende week”. Later die dag stuurden [naam] en Esila nog enkele (eveneens overgelegde) WhatsApp-berichten naar elkaar, waarin door [naam] om 15:20 uur werd gevraagd waar de bestelling bleef en waarin zij om 16:47 uur bevestigde dat de bestelling bij haar was afgeleverd, aldus Esila. 4.8 Merfat betwist dat de goederen die zijn vermeld op de onder 3.4 genoemde facturen bij haar zijn afgeleverd. Daartoe voert zij, samengevat, het volgende aan. De bestellingen die volgens Esila aan de openstaande facturen ten grondslag liggen, zijn nooit door Merfat geplaatst en Merfat heeft de desbetreffende goederen ook nooit ontvangen. Ook de door Esila gestelde deelbetalingen (betreffende de facturen 219010406 en 219015682) zijn niet door Merfat verricht. Bij Esila geplaatste bestellingen werden in de regel, bij aflevering, contant door Merfat betaald en door de bestuurder van Merfat, [naam] , in ontvangst genomen. Daarbij werden de facturen door de chauffeurs van Esila voorzien van de aantekening: “Voldaan”, gevolgd door een handtekening van [naam] . Merfat legt twee facturen over (d.d. 10 juli 2019 en 29 augustus 2019) ter onderbouwing van deze wijze van aflevering en betaling. Esila zelf hanteert geen deugdelijk systeem van bestelling, levering/ontvangst en betaling. Dat kan niet op Merfat worden afgewenteld. In de periode waarop de facturen betrekking hebben, heeft Merfat daarenboven bij andere vaste leveranciers dan Esila goederen besteld. Daartoe legt Merfat enkele facturen van die andere vaste leveranciers over. Esila weerspreekt bovendien niet dat Merfat deze bestellingen bij andere leveranciers heeft geplaatst. Verder zijn de bedragen van de facturen van Esila van 10 en 14 september 2019, tezamen € 2.948,04, zodanig buitensporig dat Merfat die bestellingen nooit kan hebben geplaatst, gezien de hoogte van haar gemiddelde omzet en de omzet in de periode van 8 t/m 14 september 2019 (van € 4.783,99), en gezien haar bestelhistorie bij Esila van minder dan € 1.000,- per week. Bovendien herkent Merfat de handtekeningen op de facturen van Esila niet. Merfat betwist de stellingen van Esila betreffende een betalingsregeling. Het is ongeloofwaardig dat Esila Merfat bleef bedienen als er zulke grote bedragen onbetaald bleven als Esila thans doet voorkomen, aldus Merfat. 4.9 Het hof oordeelt als volgt. Ten aanzien van de factuur van 4 juli 2019 (219011320) staat genoegzaam vast dat de daarop vermelde goederen op 4 juli 2019 bij het (afhaal)restaurant van Merfat door Esila zijn afgeleverd. Uit het WhatsApp-berichtenverkeer dat op 4 juli 2019 plaatsvond, kan immers worden opgemaakt dat de op de factuur van 4 juli 2019 vermelde goederen door Merfat zijn besteld, dat Merfat die goederen de week erna zou betalen, en dat de goederen diezelfde dag nog bij haar zijn afgeleverd (zie hiervoor onder 4.7). Het voorgaande betekent dat het hof het oordeel van de kantonrechter onderschrijft dat Merfat deze factuur diende te voldoen.

Het hof: laat Esila toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij de op de facturen (219010406, 219015682, 219015955, 220002347, 220003253 en 220003273) vermelde goederen bij Merfat heeft afgeleverd; verwijst de zaak naar de rol van 14 maart 2023 voor het eventueel in het geding brengen van nadere bewijsstukken door Esila; bepaalt dat, indien Esila getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor een nader te benoemen raadsheer-commissaris, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur; bepaalt dat Esila in dat geval uiterlijk op 14 maart 2023 aan het (enquêtebureau van het) hof de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de voor te brengen getuigen in de periode april tot en met juni 2023 moet doorgeven, evenals de namen van de voor te brengen getuigen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Korsten-Krijnen, M.M.M. Tillema en A.L.M. Keirse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2023.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.304.741/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : 9360403 / CV EXPL 21-10961 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 februari 2023 inzake MERFAT B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. A. Frederiksen te Amsterdam, tegen ESILA GROOTHANDEL B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten. Partijen worden hierna Merfat en Esila genoemd. 1De zaak in het kort Esila is een leverancier van levensmiddelen en aanverwante artikelen voor de horeca. Merfat exploiteert onder de naam Amore Mio een shoarma/pizza-(afhaal)restaurant. Tussen Esila en Merfat heeft enige tijd een handelsrelatie bestaan, die inhield dat Esila op bestelling goederen bij Merfat afleverde. Merfat heeft een aantal door Esila aan haar gestuurde facturen onbetaald gelaten. De kantonrechter heeft Merfat veroordeeld aan Esila een bedrag van € 4.800,80 te betalen. Hiertegen richt zich het hoger beroep van Merfat. Het hof oordeelt dat ten aanzien van zes facturen bewijslevering moet plaatsvinden en laat Esila toe te bewijzen dat de op die facturen vermelde goederen bij Merfat zijn afgeleverd.

Merfat is bij dagvaarding van 22 december 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 19 november 2021 onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Esila als eiseres en Merfat als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven met producties; - memorie van antwoord met producties; - akte met producties; - antwoordakte met een productie. Ten slotte is arrest gevraagd. Merfat heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van de kantonrechter zal vernietigen en de vordering van Esila alsnog zal afwijzen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Esila in de kosten van het geding in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen. Esila heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van de kantonrechter zal bekrachtigen met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Merfat in de kosten van het hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen daarom ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten neer op het volgende. 3.1 Esila is een groothandel die zich bezighoudt met de inkoop en verkoop van levensmiddelen en aanverwante artikelen voor de horeca. Zij bezorgt de bij haar bestelde goederen op het door een afnemer opgegeven adres en heeft daarvoor zes chauffeurs in dienst. 3.2 Merfat exploiteert onder de handelsnaam Amore Mio een shoarma/pizza-(afhaal)restaurant. 3.3 In ieder geval vanaf juni 2019 tot en met februari 2020 hebben Esila en Merfat een handelsrelatie gehad, die inhield dat Esila door Merfat bestelde goederen afleverde bij Amore Mio. Een chauffeur van Esila liet bij de bezorging een factuur als bewijs van ontvangst aftekenen door een medewerker van Amore Mio, die de goederen in ontvangst nam. Merfat plaatste de bestellingen bij Esila telefonisch of via WhatsApp. 3.4 Esila heeft aan Merfat een aantal facturen doen toekomen, die Merfat, ondanks aanmaningen of sommaties door Esila, niet dan wel niet volledig heeft betaald. Van deze facturen staat nog een bedrag van in totaal € 4.800,80 open. Het betreft de volgende facturen: Volgnummer Factuurnummer Factuurdatum Openstaand bedrag 1 219010406 22-06-2019 € 427,57 2 219011320 04-07-2019 € 1.010,68 3 219015682 10-09-2019 € 1.488,36 4 219015955 14-09-2019 € 1.459,68 5 220002347 10-02-2020 € 437,58 6 220003253 25-02-2020 € - 35,03 (credit) 7 220003273 26-02-2020 € 11,96 Totaal € 4.800,80

4.1 Esila vordert – samengevat – dat Merfat uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld aan Esila te betalen een bedrag van € 4.800,80 aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 15 juli 2021, een bedrag van € 605,08 aan buitengerechtelijke incassokosten, een bedrag van € 726,31 aan wettelijke handelsrente (berekend tot en met 14 juli 2021), de door Esila gemaakte proceskosten en een bedrag aan nakosten. Esila legt aan haar vordering ten grondslag dat zij de op de facturen vermelde en door Merfat bestelde goederen aan Merfat heeft geleverd en dat Merfat ten onrechte weigert de daarvoor in rekening gebrachte bedragen te betalen. 4.2 De kantonrechter heeft de vordering van Esila toegewezen. Daartoe overwoog de kantonrechter, samengevat, dat Esila in voldoende mate heeft aangetoond dat Merfat de op de facturen vermelde goederen heeft besteld en ook geleverd heeft gekregen. Merfat komt met drie grieven op tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. 4.3 Grief 1 houdt – samengevat – in dat de kantonrechter bij zijn beslissing ten onrechte niet een drietal door Merfat voorafgaand aan de comparitie van partijen op 19 oktober 2021 in het geding gebrachte producties (thans productie HB2 bij de memorie van grieven) in zijn oordeel heeft betrokken. Grief 2 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.2 en 3.3 van het bestreden vonnis en komt er – samengevat – op neer dat de kantonrechter zijn oordeel voor een groot deel heeft gebaseerd op stukken (een WhatsApp-bericht en een factuur) die tijdens de comparitie door Esila aan de kantonrechter en (de gemachtigde van) Merfat zijn getoond, zonder dat de bestuurder van Merfat zich nog daarover heeft kunnen uitlaten. Met grief 3, tot slot, klaagt Merfat er – samengevat – over dat de kantonrechter de beginselen van de stelplicht en bewijslast heeft geschonden. 4.4 Het hof is van oordeel dat grief 1 geen inhoudelijke bespreking behoeft en overweegt daartoe het volgende. De door Merfat in het kader van de comparitie in eerste aanleg in het geding gebrachte producties zijn bij de memorie van grieven (wederom) overgelegd en maken daarmee deel uit van de gedingstukken in hoger beroep. Deze stukken worden, indien relevant, door het hof bij de beoordeling van de stellingen van partijen betrokken. Ook grief 2 alsmede grief 3, voor zover grief 3 inhoudt dat de bestuurder van Merfat zich niet over de door Esila tijdens de comparitie in eerste aanleg getoonde stukken heeft kunnen uitlaten, behoeven geen inhoudelijke bespreking. Bij deze grieven heeft Merfat geen belang omdat de stukken waarop Merfat doelt door Esila bij de memorie van antwoord zijn overgelegd en Merfat zich daarover in hoger beroep heeft kunnen uitlaten (en dat ook heeft gedaan). 4.5 Verder oordeelt het hof als volgt. Grief 3 betoogt dat de kantonrechter niet had mogen oordelen dat Esila het bewijs van haar stellingen heeft geleverd. Deze grief wordt gedeeltelijk terecht voorgesteld. Hiertoe overweegt het hof als volgt. 4.6 Een koopovereenkomst brengt mee dat de verkoper verplicht is de verkochte goederen in eigendom over te dragen en af te leveren door deze in het bezit van de koper te stellen. Voor de koper brengt een koopovereenkomst mee dat de koper, tenzij anders is overeengekomen, ten tijde en ter plaatse van de aflevering, de prijs moet betalen. De vraag die partijen in het licht van het voorgaande in de kern verdeeld houdt, is of de goederen die vermeld zijn op de onder 3.4 genoemde facturen bij Merfat zijn afgeleverd, en of Esila dus recht had op betaling. 4.7 Esila stelt dat zij de goederen bij Merfat heeft afgeleverd. Zij licht dat als volgt toe. Alle bestellingen waarop de tussen partijen in geschil zijnde facturen betrekking hebben, zijn door Merfat via WhatsApp gedaan. De goederen werden door Esila afgeleverd en de facturen werden door de dienstdoende chauffeur bij de aflevering van de goederen voorzien van de letters “N.V.” (Niet Voldaan), gevolgd door een paraaf van een medewerker van Merfat, die de afgeleverde goederen in ontvangst nam. Op twee van de facturen (219010406 en 219015682) zijn achteraf, bij de aflevering van nieuwe bestellingen, deelbetalingen door Merfat gedaan, zodat daarvan nog restantbedragen openstaan. Verder is er via Injura Assist gesproken over een betalingsregeling, hetgeen blijkt uit de overgelegde verklaring van een medewerker van Injura Assist. Als bewijs voor haar stellingen legt Esila voorts onder meer over een door de bestuurder van Merfat, zijnde [naam] , op 4 juli 2019 om 08:18 uur verzonden WhatsApp-bericht waarin door Merfat goederen zijn opgesomd, die qua omschrijving en aantallen (stuks) overeenkomen met de goederen van de (op dezelfde dag) door Esila opgestelde factuur (219011320). In dat WhatsApp-bericht schrijft [naam] ook: “En ik betaal de factuur van dinsdag vandaag en deze factuur betaal ik volgende week”. Later die dag stuurden [naam] en Esila nog enkele (eveneens overgelegde) WhatsApp-berichten naar elkaar, waarin door [naam] om 15:20 uur werd gevraagd waar de bestelling bleef en waarin zij om 16:47 uur bevestigde dat de bestelling bij haar was afgeleverd, aldus Esila. 4.8 Merfat betwist dat de goederen die zijn vermeld op de onder 3.4 genoemde facturen bij haar zijn afgeleverd. Daartoe voert zij, samengevat, het volgende aan. De bestellingen die volgens Esila aan de openstaande facturen ten grondslag liggen, zijn nooit door Merfat geplaatst en Merfat heeft de desbetreffende goederen ook nooit ontvangen. Ook de door Esila gestelde deelbetalingen (betreffende de facturen 219010406 en 219015682) zijn niet door Merfat verricht. Bij Esila geplaatste bestellingen werden in de regel, bij aflevering, contant door Merfat betaald en door de bestuurder van Merfat, [naam] , in ontvangst genomen. Daarbij werden de facturen door de chauffeurs van Esila voorzien van de aantekening: “Voldaan”, gevolgd door een handtekening van [naam] . Merfat legt twee facturen over (d.d. 10 juli 2019 en 29 augustus 2019) ter onderbouwing van deze wijze van aflevering en betaling. Esila zelf hanteert geen deugdelijk systeem van bestelling, levering/ontvangst en betaling. Dat kan niet op Merfat worden afgewenteld. In de periode waarop de facturen betrekking hebben, heeft Merfat daarenboven bij andere vaste leveranciers dan Esila goederen besteld. Daartoe legt Merfat enkele facturen van die andere vaste leveranciers over. Esila weerspreekt bovendien niet dat Merfat deze bestellingen bij andere leveranciers heeft geplaatst. Verder zijn de bedragen van de facturen van Esila van 10 en 14 september 2019, tezamen € 2.948,04, zodanig buitensporig dat Merfat die bestellingen nooit kan hebben geplaatst, gezien de hoogte van haar gemiddelde omzet en de omzet in de periode van 8 t/m 14 september 2019 (van € 4.783,99), en gezien haar bestelhistorie bij Esila van minder dan € 1.000,- per week. Bovendien herkent Merfat de handtekeningen op de facturen van Esila niet. Merfat betwist de stellingen van Esila betreffende een betalingsregeling. Het is ongeloofwaardig dat Esila Merfat bleef bedienen als er zulke grote bedragen onbetaald bleven als Esila thans doet voorkomen, aldus Merfat. 4.9 Het hof oordeelt als volgt. Ten aanzien van de factuur van 4 juli 2019 (219011320) staat genoegzaam vast dat de daarop vermelde goederen op 4 juli 2019 bij het (afhaal)restaurant van Merfat door Esila zijn afgeleverd. Uit het WhatsApp-berichtenverkeer dat op 4 juli 2019 plaatsvond, kan immers worden opgemaakt dat de op de factuur van 4 juli 2019 vermelde goederen door Merfat zijn besteld, dat Merfat die goederen de week erna zou betalen, en dat de goederen diezelfde dag nog bij haar zijn afgeleverd (zie hiervoor onder 4.7). Het voorgaande betekent dat het hof het oordeel van de kantonrechter onderschrijft dat Merfat deze factuur diende te voldoen.

Het hof: laat Esila toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij de op de facturen (219010406, 219015682, 219015955, 220002347, 220003253 en 220003273) vermelde goederen bij Merfat heeft afgeleverd; verwijst de zaak naar de rol van 14 maart 2023 voor het eventueel in het geding brengen van nadere bewijsstukken door Esila; bepaalt dat, indien Esila getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor een nader te benoemen raadsheer-commissaris, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur; bepaalt dat Esila in dat geval uiterlijk op 14 maart 2023 aan het (enquêtebureau van het) hof de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de voor te brengen getuigen in de periode april tot en met juni 2023 moet doorgeven, evenals de namen van de voor te brengen getuigen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Korsten-Krijnen, M.M.M. Tillema en A.L.M. Keirse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2023.

Door die verplichting niet na te komen, is Merfat tekortgeschoten jegens Esila. Voor zover Merfat in haar akte volgend op de memorie van antwoord heeft bedoeld te stellen dat zij de factuur van 4 juli 2019 niet meer hoefde te betalen, op de grond dat het bedrag van deze factuur is verrekend met het surplus dat aan Esila is betaald op de (niet tussen partijen in geschil zijnde) factuur van 8 oktober 2019, gaat het hof aan deze stelling voorbij. Deze stelling is te laat ingenomen, omdat Merfat deze stelling op grond van de tweeconclusieregel uiterlijk in de memorie van grieven naar voren had moeten brengen. Ook los daarvan mist deze stelling doel. Deze stelling staat namelijk haaks op het betoog van Merfat dat de goederen die zijn vermeld op de onder 3.4 genoemde facturen niet aan haar zijn geleverd en op haar stelling dat zij ook geen deelbetalingen op deze facturen heeft verricht. Ook overigens is deze stelling niet voldoende onderbouwd. Bij dat oordeel heeft het hof tevens in aanmerking genomen dat, anders dan Merfat stelt, zonder nadere toelichting (die ontbreekt), niet aangenomen kan worden dat het surplus dat aan Esila is betaald op de factuur van 8 oktober 2019 een-op-een overeenkomt met het bedrag van de factuur van 4 juli 2019. 4.10 Ten aanzien van de overige zes facturen heeft Esila nog niet aangetoond dat deze door Merfat moeten worden voldaan. Het betoog van Merfat, zoals hiervoor onder 4.8 weergegeven, is namelijk een voldoende gemotiveerde betwisting van de stelling van Esila dat zij de op de overige zes facturen (219010406, 219015682, 219015955, 220002347, 220003253 en 220003273) vermelde goederen bij Merfat heeft afgeleverd. Esila heeft de bewijslast. Esila zal daarom conform haar aanbod worden toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat ook de op deze facturen vermelde goederen daadwerkelijk bij Merfat zijn afgeleverd. In hoger beroep heeft Esila een bewijsaanbod gedaan door alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door het horen van getuigen, waaronder diverse medewerkers van Esila die de goederen volgens haar bij Merfat hebben afgeleverd. Het hof merkt op dat niet uit te sluiten valt dat het bewijs ook door middel van stukken, zoals WhatsApp-berichten, kan worden geleverd. 4.11 Als Esila niet slaagt in het leveren van het bewijs zoals hiervoor onder 4.10 bedoeld, slaagt het hoger beroep van Merfat ten aanzien van de overige zes facturen en zal het hof het bestreden vonnis vernietigen en, opnieuw rechtdoende, (i) de hoofdsom van de vordering van Esila toewijzen tot (enkel) een bedrag van € 1.010,68, vermeerderd met de wettelijke handelsrente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf de verzuimdatum, evenals (ii) het op dat bedrag afgestemde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten, met afwijzing van het meer of anders gevorderde. 4.12 In aanvulling hierop overweegt het hof nog als volgt. Door Esila is een beroep gedaan op artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Esila betoogt daartoe het volgende. Door zich eerst bij e-mail van 10 mei 2021 op het standpunt te stellen dat de leveranties waarin de facturen uit 2019 en 2020 voorzien, niet zijn ontvangen, heeft Merfat niet binnen bekwame tijd geprotesteerd en heeft Merfat alle rechten en bevoegdheden verloren die haar op grond van de gebrekkigheid ten dienste stonden. Het door Esila gedane beroep op art. 6:89 BW gaat echter niet op. Deze bepaling is namelijk uitsluitend van toepassing op situaties waarin sprake is van een gebrek in de prestatie en niet op situaties waarop de betwisting van Merfat betrekking heeft, te weten dat de prestatie (aflevering van goederen) in het geheel niet is verricht (vgl. HR 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1536 en HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531). 4.13 Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol van 14 maart 2023. Esila kan dan, indien gewenst, nadere bewijsstukken indienen. Daarnaast kan Esila uiterlijk op die datum laten weten of zij getuigen wil laten horen en zo ja, wie. Als Esila nadere bewijsstukken indient, zal Merfat vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om zich daarover uit te laten. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Door die verplichting niet na te komen, is Merfat tekortgeschoten jegens Esila. Voor zover Merfat in haar akte volgend op de memorie van antwoord heeft bedoeld te stellen dat zij de factuur van 4 juli 2019 niet meer hoefde te betalen, op de grond dat het bedrag van deze factuur is verrekend met het surplus dat aan Esila is betaald op de (niet tussen partijen in geschil zijnde) factuur van 8 oktober 2019, gaat het hof aan deze stelling voorbij. Deze stelling is te laat ingenomen, omdat Merfat deze stelling op grond van de tweeconclusieregel uiterlijk in de memorie van grieven naar voren had moeten brengen. Ook los daarvan mist deze stelling doel. Deze stelling staat namelijk haaks op het betoog van Merfat dat de goederen die zijn vermeld op de onder 3.4 genoemde facturen niet aan haar zijn geleverd en op haar stelling dat zij ook geen deelbetalingen op deze facturen heeft verricht. Ook overigens is deze stelling niet voldoende onderbouwd. Bij dat oordeel heeft het hof tevens in aanmerking genomen dat, anders dan Merfat stelt, zonder nadere toelichting (die ontbreekt), niet aangenomen kan worden dat het surplus dat aan Esila is betaald op de factuur van 8 oktober 2019 een-op-een overeenkomt met het bedrag van de factuur van 4 juli 2019. 4.10 Ten aanzien van de overige zes facturen heeft Esila nog niet aangetoond dat deze door Merfat moeten worden voldaan. Het betoog van Merfat, zoals hiervoor onder 4.8 weergegeven, is namelijk een voldoende gemotiveerde betwisting van de stelling van Esila dat zij de op de overige zes facturen (219010406, 219015682, 219015955, 220002347, 220003253 en 220003273) vermelde goederen bij Merfat heeft afgeleverd. Esila heeft de bewijslast. Esila zal daarom conform haar aanbod worden toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat ook de op deze facturen vermelde goederen daadwerkelijk bij Merfat zijn afgeleverd. In hoger beroep heeft Esila een bewijsaanbod gedaan door alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door het horen van getuigen, waaronder diverse medewerkers van Esila die de goederen volgens haar bij Merfat hebben afgeleverd. Het hof merkt op dat niet uit te sluiten valt dat het bewijs ook door middel van stukken, zoals WhatsApp-berichten, kan worden geleverd. 4.11 Als Esila niet slaagt in het leveren van het bewijs zoals hiervoor onder 4.10 bedoeld, slaagt het hoger beroep van Merfat ten aanzien van de overige zes facturen en zal het hof het bestreden vonnis vernietigen en, opnieuw rechtdoende, (i) de hoofdsom van de vordering van Esila toewijzen tot (enkel) een bedrag van € 1.010,68, vermeerderd met de wettelijke handelsrente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf de verzuimdatum, evenals (ii) het op dat bedrag afgestemde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten, met afwijzing van het meer of anders gevorderde. 4.12 In aanvulling hierop overweegt het hof nog als volgt. Door Esila is een beroep gedaan op artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Esila betoogt daartoe het volgende. Door zich eerst bij e-mail van 10 mei 2021 op het standpunt te stellen dat de leveranties waarin de facturen uit 2019 en 2020 voorzien, niet zijn ontvangen, heeft Merfat niet binnen bekwame tijd geprotesteerd en heeft Merfat alle rechten en bevoegdheden verloren die haar op grond van de gebrekkigheid ten dienste stonden. Het door Esila gedane beroep op art. 6:89 BW gaat echter niet op. Deze bepaling is namelijk uitsluitend van toepassing op situaties waarin sprake is van een gebrek in de prestatie en niet op situaties waarop de betwisting van Merfat betrekking heeft, te weten dat de prestatie (aflevering van goederen) in het geheel niet is verricht (vgl. HR 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1536 en HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531). 4.13 Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol van 14 maart 2023. Esila kan dan, indien gewenst, nadere bewijsstukken indienen. Daarnaast kan Esila uiterlijk op die datum laten weten of zij getuigen wil laten horen en zo ja, wie. Als Esila nadere bewijsstukken indient, zal Merfat vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om zich daarover uit te laten. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.