ECLI:NL:GHSHE:2016:2294
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.159.191/01
arrest van 7 juni 2016
in de zaak van
1 Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek,
2. Stichting Vervroegd Uittreden Metaal en Techniek,
3. Stichting Sociaal Fonds Metaal en Techniek,
4. N.V. Schadeverzekering Metaal en Technische Bedrijfstakken,
5. Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf (voorheen genaamd: Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Loodgieters-, Fitters- en Centrale Verwarmingsbedrijf),
alle statutair gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
hierna gezamenlijk aan te duiden als de Fondsen,
advocaat: mr. M.J.H. Halsema te Rotterdam,
tegen
1 [Onroerend Goed] Onroerend Goed B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
hierna aan te duiden als Onroerend Goed,
2. [Rioolservice] Rioolservice B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
hierna aan te duiden als Rioolservice,
3. [Riooltechniek] Riooltechniek B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
hierna aan te duiden als Riooltechniek,
4. [aandeelhouder/bestuurder 1] , gedurende de periode 1 maart 1993 tot 31 mei 2005 vennoot van de per laatstgenoemde datum beëindigde vennootschap onder firma V.O.F. [V.O.F.] Service en per 31 mei 2005 (indirect) aandeelhouder en bestuurder van geïntimeerden in principaal appel sub 1, 2, 3 en 6,
wonende te [woonplaats] ,
hierna aan te duiden als de heer [aandeelhouder/bestuurder 1] ,
5. [aandeelhouder bestuurder 2] , gedurende de periode 1 maart 1993 tot 31 mei 2005 vennoot van de per laatstgenoemde datum beëindigde vennootschap onder firma V.O.F. [V.O.F.] Service en per 31 mei 2005 (indirect) bestuurder van geïntimeerden in principaal appel sub 1, 2, 3 en 6,
wonende te [woonplaats] ,
hierna aan te duiden als mevrouw [aandeelhouder bestuurder 2] ,
6. [Holding] Holding B.V, (die op 31 mei 2005 is opgericht), sedert 31 mei 2005 enig aandeelhouder en bestuurder van geïntimeerde in principaal appel sub 1 en sedert 29 januari 2009 (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder van geïntimeerden in principaal appel sub 2 en 3,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
hierna aan te duiden als Holding,
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. Ph.H.J.G. van Huizen te Rotterdam,
als vervolg op het door het hof in de incidenten tot schorsing van de executie en tot een verbod tot het innen van premiebedragen en overige bijdragen over de periode na datum vonnis in eerste aanleg, alsmede in de hoofdzaak gewezen (tussen-)arrest van 14 juli 2015, in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 374046 \ CV EXPL 13-1852 gewezen vonnis van 23 juli 2014.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het (tussen-)arrest van 14 juli 2015;
- de memorie van antwoord in het incidentele hoger beroep met producties;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de akte ten behoeve van het pleidooi van de Fondsen.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
In het principaal en het incidenteel appel
7.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
7.1.1. De Fondsen zijn fondsen in de Metaal en Techniek. De Fondsen zijn belast met de uitvoering van de bedrijfstakregelingen in de Metaal en Techniek. Het administratiekantoor Mn Services N.V., verder Mn Services, is feitelijk namens de Fondsen belast met die uitvoering.
7.1.2. Op 18 december 2000 heeft de heer [accountmanager Mn] (hierna: [accountmanager Mn] ), accountmanager bij Mn Services, een bezoek gebracht aan V.O.F. [V.O.F.] Service (hierna: de V.O.F.). Naar aanleiding hiervan heeft [accountmanager Mn] een werkingssfeerrapport opgesteld. In dit rapport heeft hij opgenomen dat de V.O.F. zich bezighoudt met werkzaamheden betreffende het onderhouden en herstellen van rioleringen. Mn Services heeft vervolgens aan de V.O.F. laten weten dat zij met ingang van 1 januari 2001 verplicht is deel te nemen aan de bedrijfstakregelingen in de Metaal en Techniek, waarna de V.O.F. met ingang van die datum aan deze verplichting heeft voldaan.
7.1.3. Bij brief van 7 juni 2005 heeft de accountant van de V.O.F. aan Mn Services (inl.dagv. prod. 15) onder meer het volgende bericht:
“(…)
De heer [aandeelhouder/bestuurder 1] is echter van mening dat het onderzoek van 18 december 2000 niet zorgvuldig genoeg is geweest om de werkingssfeer van de cao aan te tonen.
In een gesprek van 11 maart 2004 is dit ook met uw accountmanager de heer [accountmanager geïntimeerden] besproken en is er afgesproken dat wij een overzicht zouden opstellen van de werkzaamheden per werknemer.
(…)”
Bij deze brief heeft de V.O.F. het in die brief genoemde overzicht overgelegd.
7.1.4. Bij brief van 22 september 2005 (inl.dagv. prod. 16) schrijft mr. [Unitmanager Mn] , Unitmanager Pensioenen en Verzekeringen bij Mn Services, aan de V.O.F. onder meer als volgt:
“(…)
Uw deelname aan onze regelingen is beëindigd op 01-01-2001 omdat uw bedrijf niet verplicht is gebleken voor de regelingen Pensioen Fonds Metaal en Techniek. (…)”
Mn Services heeft vervolgens op 27 september 2005 alle door de V.O.F., althans haar rechtsopvolgster betaalde premies en bijdragen aan de V.O.F., althans haar rechtsopvolgster terugbetaald (zijnde een totaalbedrag van € 142.470,29).
7.1.5. Mn Services heeft vanaf 2006 aan Onroerend Goed, toen nog geheten Rioolservice, gevraagd te bevestigen dat zij met ingang van 1 januari 2001 met terugwerkende kracht deelneemt aan de bedrijfstakregelingen voor de Bouwnijverheid. Onroerend Goed, toen nog geheten Rioolservice, heeft hierop ontkennend gereageerd.
7.2.1. In de onderhavige procedure vorderden de Fondsen als staat te lezen in het petitum van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg, pagina’s 78 tot en met 81, zakelijk weergegeven:
primair:
- te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] als werkgevers vallen onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen in de Metaal en Techniek (cao en pensioen);
- [geïntimeerden] te veroordelen gegevens uit het werknemersbestand aan de Fondsen te verstrekken, op straffe van een dwangsom;
- [geïntimeerden] elk voor zich, althans, zo mogelijk hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Fondsen van
de - nader vast te stellen - bedragen ter zake van premies en bijdragen en/of rente en/of boeten en/of kosten;
het gerestitueerde bedrag van € 142.470,29, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 27 september 2005 ten belope van € 53.603,35 in totaal € 196.073,74 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 maart 2013;
een bedrag van € 369.814,58, zijnde het reeds op basis van de door Rioolservice verstrekte werknemersgegevens berekende bedrag ter zake van premies en bijdragen over de periode van 29 januari 2009 tot en met 31 maart 2013, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 20 maart 2013;
een in goede justitie nader vast te stellen bedrag;
subsidiair:
[geïntimeerden] te veroordelen mee te werken aan een werkingssfeeronderzoek en inzage te geven in stukken en daarvan afschriften te verstrekken, op straffe van een dwangsom;
primair en subsidiair:
[geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure.
7.2.2. [geïntimeerden] vorderden op hun beurt in reconventie veroordeling van de Fondsen tot betaling van € 46.278,44, zijnde de binnen en buiten rechte gemaakte kosten.
7.2.3. De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep de vorderingen in conventie deels toegewezen. De vordering in reconventie werd afgewezen en Onroerend Goed en Rioolservice werden in de proceskosten in conventie en in reconventie veroordeeld.
7.3.1. De Fondsen zijn het niet eens met dit vonnis en zijn daarvan tijdig in appel gekomen. De Fondsen hebben in hoger beroep tien grieven aangevoerd (aangeduid als de grieven 1 tot en met 10), geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen, met dien verstande dat de Fondsen in hoger beroep tevens de veroordeling vorderen van [geïntimeerden] in de proceskosten van het hoger beroep.
7.3.2. [geïntimeerden] hebben bij memorie van antwoord de grieven van de Fondsen bestreden en voorts in incidenteel appel zeven grieven aangevoerd (aangeduid met de letters A tot en met G). [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van de Fondsen, met veroordeling van de Fondsen in de (proces)kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
7.3.3. [geïntimeerden] hebben tevens een incidentele vordering geformuleerd tot, kort gezegd, schorsing van de executie van het door de kantonrechter gewezen vonnis, alsmede een incidentele vordering tot verbod tot inning van premie en overige bijdragen over de periode na datum van dat vonnis.
Bij het reeds in de aanhef genoemde arrest van 14 juli 2015 heeft dit hof, in de incidenten oordelend, de vorderingen van [geïntimeerden] afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten. In de hoofdzaak is de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord in incidenteel appel aan de zijde van de Fondsen. Iedere verdere beslissing werd aangehouden.
Berusting
7.4.1. Alvorens de grieven in het principaal en het incidenteel appel te bespreken, zal het hof ingaan op het verweer van [geïntimeerden] dat de Fondsen hebben berust in het bestreden vonnis van de kantonrechter, zodat zij niet in het hoger beroep kunnen worden ontvangen. Onder verwijzing naar het namens hen uitgebrachte anticipatie-exploot van 30 oktober 2014 betogen [geïntimeerden] bij memorie van antwoord in principaal appel (randnummer 7) dat de Fondsen hebben berust in dat vonnis, althans voor zover inhoudend de verklaring voor recht dat er sprake is van een verplichte deelneming vanaf 1 januari 2008.
Volgens [geïntimeerden] kan tegen dit onderdeel geen hoger beroep worden ingesteld en is daarmee ook een gerechtvaardigd belang komen te ontbreken bij het instellen van een hoger beroep tegen de overige onderdelen van het vonnis van 23 juli 2014. Dat vonnis kan, zo betogen [geïntimeerden] , zonder inhoudelijke weging door het hof worden bekrachtigd, althans voor zover tegen dit vonnis van de zijde van [geïntimeerden] geen incidenteel hoger beroep wordt ingesteld.
7.4.2. De Fondsen hebben het verweer van [geïntimeerden] dat zij in het vonnis van 23 juli 2014 hebben berust, bestreden.
7.4.3. Ingevolge artikel 334 Rv kan een partij, die zal hebben berust in een vonnis, niet meer in hoger beroep van dat vonnis worden ontvangen.
7.4.4. Volgens vaste jurisprudentie is van berusting slechts sprake ingeval de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij een houding heeft aangenomen waaruit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt dat zij zich bij de uitspraak neerlegt.
7.4.5. [geïntimeerden] wijzen ter onderbouwing van hun stelling dat de Fondsen hebben berust in het bestreden vonnis op de brief van de Fondsen van 29 september 2014 aan Rioolservice (anticipatie-exploot prod. 4), waarin de Fondsen aan Rioolservice onder meer het volgende schrijven:
“(…)
U bent vanaf 01-01-2008 verplicht om deel te nemen aan:
- O&O voor het Technisch Installatiebedrijf (OTIB_L)
- Pensioenfonds Metaal en Techniek (PFMT)
- Sociaal Fonds Metaal en Techniek (SFM)
…”
7.4.6. Naar het oordeel van het hof kan op basis van deze brief niet worden geconcludeerd dat de Fondsen hebben berust in het vonnis van 23 juli 2014. In de eerste plaats geldt dat de brief enkel is gericht aan Rioolservice en daarmee niet aan alle geïntimeerden in principaal appel. Ook afgezien daarvan leidt de inhoud van de brief niet tot de conclusie dat de Fondsen in het bestreden vonnis hebben berust. Uit de brief kan niet meer worden afgeleid dan dat de Fondsen jegens Rioolservice uitvoering geven aan het bestreden vonnis, maar niet dat zij daarmee jegens Rioolservice of één of meer van de overige geïntimeerden in principaal appel op ondubbelzinnige wijze te kennen geven dat zij zich neerleggen bij het bestreden vonnis. De door [geïntimeerden] opgeworpen exceptie wordt derhalve verworpen.
7.5. Het hof zal hierna bij de bespreking van de grieven in het principaal en het incidenteel appel de volgorde hanteren waarin de kantonrechter de onderwerpen, die door de betreffende grieven aan de orde worden gesteld, heeft behandeld.
Grief 1: Riooltechniek
7.6.1. In rechtsoverweging 4.2 overwoog de kantonrechter dat de Fondsen zich op het standpunt stellen dat Riooltechniek in rechte is betrokken omdat bij haar (vermoedelijk) werknemers in dienst zijn en er bedrijfsactiviteiten worden uitgevoerd, doch dat, gelet op de betwisting zijdens [geïntimeerden] deze blote stelling van de Fondsen wordt gepasseerd, hetgeen betekent dat de vorderingen jegens Riooltechniek worden afgewezen.
7.6.2. Grief 1 is tegen dit oordeel gericht. Volgens de Fondsen is er niet sprake van een blote stelling van hun kant en heeft de kantonrechter ten onrechte op die grond hun vorderingen jegens Riooltechniek afgewezen. De Fondsen betogen dat Riooltechniek werknemers had en verwijzen daartoe naar het door hen overgelegde uittreksel uit het handelsregister (mvg in principaal appel prod. 99). Ook verwijzen de Fondsen naar de bij producties 10 en 11 bij de inleidende dagvaarding overgelegde oprichtingsakte, handelsregisterinformatie en publicatiestukken.
7.6.3. [geïntimeerden] hebben de grief van de Fondsen bestreden en verwijzen naar hetgeen zij bij conclusie van antwoord reeds hadden gesteld. Volgens [geïntimeerden] werden vanuit Riooltechniek geen bedrijfsactiviteiten verricht en had Riooltechniek geen werknemers. In dat verband wordt ook verwezen naar de jaarrekeningen die in kopie als productie 11 bij inleidende dagvaarding en als productie 13 bij memorie van antwoord in principaal appel zijn overgelegd.
7.6.4. Het hof overweegt het volgende.
Om premieplichtig te zijn jegens de Fondsen, moet blijken dat Riooltechniek in de periode waarover de Fondsen premies vorderen werknemers in dienst heeft gehad die feitelijk werkzaamheden hebben uitgevoerd die zijn genoemd in het Besluit tot het verplicht stellen van de deelneming in de Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek, zoals dat gold in de periode waarover de premies worden gevorderd. Het is aan de Fondsen, die deze premies vorderen, om te stellen en, bij betwisting, aan te tonen dat dit het geval is of is geweest. Uit de door [geïntimeerden] in eerste aanleg en in hoger beroep in kopie overgelegde en door de Fondsen niet, althans niet gemotiveerd, bestreden jaarrekeningen volgt dat er in de jaren 2008 tot en met 2012 bij Riooltechniek geen werknemers in dienst waren. In het licht van het aldus door [geïntimeerden] gemotiveerd gevoerde verweer hebben de Fondsen, hoewel daartoe in de gelegenheid geweest, ook in hoger beroep hun stelling niet althans onvoldoende onderbouwd. Meer in het bijzonder hebben de Fondsen niet gesteld dat personeel van Riooltechniek feitelijk werkzaamheden heeft verricht als genoemd in het verplichtstellingsbesluit. Gelet op de omstandigheid dat de Fondsen onvoldoende aan hun stelplicht hebben voldaan, komt het hof aan bewijslevering op dit punt niet toe.
Grief 1 faalt.
Grief A: klachtplicht
7.7.1. In rechtsoverweging 4.3.1 heeft de kantonrechter overwogen dat, nu noch is gesteld of gebleken dat [geïntimeerden] zich door tijdsverloop moeilijker zouden kunnen verweren tegen de vorderingen van de Fondsen, noch is gesteld of gebleken dat [geïntimeerden] op andere wijze enig nadeel hebben ondervonden en zij daaromtrent ook geen feiten en omstandigheden hebben aangevoerd, van een schending van de klachtplicht geen sprake kan zijn.
7.7.2. Grief A in het incidenteel appel is tegen deze overweging gericht. Ter toelichting op deze grief betogen [geïntimeerden] dat de beweerdelijke schending door hen van de aansluitingsplicht en de daarmee gepaard gaande aanmeldingsplicht (van de werknemers) kwalificeert als een verbintenis tot nakoming/doen, welke is onderworpen aan artikel 6:89 BW.
7.7.3. De Fondsen op hun beurt voeren aan dat voor zover er al sprake zou (kunnen) zijn van enige op de Fondsen rustende klachtplicht, er in casu niet sprake is van schending van een dergelijke klachtplicht.
7.7.4. Partijen verschillen erover van mening of er sprake is van een op [geïntimeerden] rustende klachtplicht, met andere woorden, of artikel 6:89 BW van toepassing is. Naar het oordeel van het hof ziet artikel 6:89 BW op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht (zie: ECLI:NL:HR:2007:AZ3531). In het onderhavige geval is juist aan de orde of er door [geïntimeerden] al dan niet moet worden gepresteerd, niet of er door [geïntimeerden] in enig opzicht gebrekkig is gepresteerd. De klachtplicht van artikel 6:89 BW is derhalve niet aan de orde.
7.7.5. In hun toelichting op grief A betogen [geïntimeerden] voorts dat zij van meet af aan hebben aangeboden mee te werken aan een door de Fondsen te verrichten werkingssfeer-onderzoek en dat de Fondsen daar geen gehoor aan hebben gegeven. Daarmee zijn de Fondsen, zo stellen [geïntimeerden] , in crediteursverzuim geraakt en kunnen [geïntimeerden] in hun hoedanigheid van debiteur niet in verzuim raken. Ook om die reden dienen de vorderingen van de Fondsen voor de gehele periode vanaf 1 januari 2001 te worden afgewezen, aldus [geïntimeerden]
7.7.6. Het hof verwerpt dit verweer. Het nalaten door de Fondsen om medewerking te verlenen aan een werkingssfeeronderzoek levert geen schending van een op de Fondsen rustende (wettelijke) verplichting op. Van schuldeisersverzuim is dan ook geen sprake.
7.7.7. Grief A in het incidenteel appel faalt.
Grieven 2, 3 en 4: verjaring
7.8.1. In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] een beroep gedaan op verjaring wat betreft de vorderingen van de Fondsen die betrekking hebben op de periode 1 januari 2001 tot en met 2007.
7.8.2. De Fondsen vorderden in eerste aanleg primair een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] als werkgevers vallen onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen in de Metaal en Techniek. Bovendien vorderden de Fondsen (kort gezegd en onder meer) de verstrekking van gegevens uit het werknemersbestand en de betaling van op grond van de verstrekte gegevens nader vast te stellen premies etc.
7.8.3. Wat betreft de vordering tot verklaring voor recht dat [geïntimeerden] als werkgevers vallen onder de werkingssfeer van de (cao en pensioen) bedrijfstakregelingen, de vordering om [geïntimeerden] te veroordelen gegevens te verstrekken, alsmede de vordering [geïntimeerden] te veroordelen tot betaling van de nog nader vast te stellen bedragen op basis van de overgelegde gegevens, heeft de kantonrechter, kort gezegd, overwogen dat, nu geen andere feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die zouden moeten leiden tot een uitzondering op artikel 3:308 BW, geoordeeld moet worden dat laatstgenoemd artikel toepassing vindt en de vorderingen voor zover betrekking hebbend op de periode tot en met 2007 zijn verjaard (zie r.o. 4.3.4).
De grieven 2 en 4 zijn tegen dit oordeel gericht.
7.8.4. Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven 2 en 4 voorop dat voor zover de Fondsen in hoger beroep betogen dat het beroep van [geïntimeerden] op verjaring in strijd is met de goede trouw, althans in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, althans als onaanvaardbaar moet worden gekwalificeerd, zij in hoger beroep hun betoog niet althans onvoldoende hebben onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
7.8.5. De Fondsen betogen dat de kantonrechter slechts heeft beoordeeld of de vordering tot betaling van premies etc. al dan niet is verjaard en heeft nagelaten te beoordelen of de meer omvattende vordering te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] als werkgever vallen onder de werkingssfeer van de (cao en pensioen) bedrijfstakregelingen en - zo begrijpt het Hof - de gevorderde veroordeling tot opgaaf van werknemersgegevens, welke vorderingen de ‘driehoeksverhouding tussen werkgever, werknemer en een bedrijfstakpensioenfonds’ beslaan, al dan niet is verjaard. In de kern stellen de Fondsen dat de kantonrechter ten onrechte de vorderingen van de Fondsen bij de beoordeling van het verjaringsverweer over een kam heeft geschoren.
7.8.6. Het hof overweegt als volgt.
7.8.7. De vordering tot betaling van nader vast te stellen premies etc. betreft een uit dezelfde rechtsbetrekking voortvloeiende verplichting tot voldoening van periodieke vorderingen. Deze vordering verjaart ingevolge artikel 3:308 BW door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden.
7.8.8. Dit betekent niet dat de Fondsen geen belang meer hebben bij hun vordering tot verklaring voor recht dat [geïntimeerden] als werkgevers vallen onder de bedrijfstakregelingen en hun vordering tot het verstrekken van gegevens. Deze vorderingen zijn niet zodanig nauw verbonden met de vordering tot betaling van premies etc. dat op deze beide eerstgenoemde vorderingen de verjaringstermijn van artikel 3:308 BW van toepassing is. De bepaling van de werkingssfeer en de verstrekking van gegevens zijn immers niet afhankelijk van de betaling van premies. Nu de wet niet anders bepaalt, is op deze vorderingen de verjaringstermijn van artikel 3:306 BW van toepassing. Deze rechtsvorderingen verjaren door verloop van twintig jaren. De grieven 2 en 4 slagen derhalve.
7.8.9. Met betrekking tot de vordering tot terugbetaling van het bedrag van € 142.470,29 uit hoofde van onverschuldigde betaling, oordeelde de kantonrechter dat de 5-jaars verjaringstermijn geldt. Voorts overwoog de kantonrechter dat de vordering slechts toewijsbaar is, indien sprake is geweest van stuitingshandelingen. Dat impliceert dat de kantonrechter ook van oordeel is dat deze verjaringstermijn in beginsel is voltooid. Ten slotte oordeelde de kantonrechter dat dit alles tussen partijen ook niet in geschil is.
Tegen dit oordeel is geen grief gericht. Van de juistheid van dit oordeel van de kantonrechter wordt in hoger beroep dan ook uitgegaan.
7.8.10. De Fondsen hebben aangevoerd dat er sprake is geweest van stuitingshandelingen, zodat de vorderingen om die reden niet zijn verjaard.
7.8.11. Naar aanleiding van de stelling van de Fondsen dat sprake is geweest van stuitingshandelingen oordeelde de kantonrechter dat van een daad van rechtsvervolging of schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de Fondsen ondubbelzinnig hun rechten hebben voorbehouden of van een ondubbelzinnige erkenning aan de zijde van [geïntimeerden] niet is gebleken. De kantonrechter concludeerde dat het beroep van [geïntimeerden] op verjaring slaagt, zodat de in rechtsoverweging 7.8.2 genoemde vorderingen en de vordering tot terugbetaling van het bedrag van € 142.470,29, voor zover zij zien op de periode tot en met 2007 voor afwijzing gereed liggen (zie r.o. 4.3.7 van het bestreden vonnis). Grief 3 is tegen dit oordeel gericht.
7.8.12. De Fondsen beroepen zich er in hun toelichting op deze grief op dat de verjaring, indien er sprake is van een verjaringstermijn van vijf jaren, meerdere malen door hen is gestuit. Dit betreft dus de vordering tot betaling van premies etc. Meer in het bijzonder wijzen de Fondsen op diverse sommatiebrieven die namens de Fondsen aan (de advocaat van) [geïntimeerden] zijn verzonden en waarbij onder andere is verzocht werkingssfeergegevens over te leggen, bij gebreke waarvan rechtsmaatregelen zijn aangekondigd. De Fondsen bieden aan deze (confraternele) correspondentie over te leggen. De Fondsen noemen in dit verband brieven gedateerd 24 mei 2006, 18 juli 2006, 16 oktober 2006, 27 oktober 2006, 23 november 2006, 3 mei 2007 (met daarbij het concept-verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor waarin de gerechtelijke procedure staat aangekondigd), 29 mei 2007 (de Fondsen dienen het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor - identiek aan het concept - in bij de kantonrechter te Venlo ), 5 november 2009, 30 december 2009, 27 januari 2010 en 11 oktober 2011 (de brief met de concept-dagvaarding). Voorts wijzen de Fondsen op de op 11 oktober 2011 verzonden sommatiebrief met daarbij de concept-dagvaarding en de ontvangstbevestiging van (de vorige advocaat van) [geïntimeerden] van 7 november 2011.
7.8.13. Ingevolge artikel 3:317 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis, zoals hier aan de orde, gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.
7.8.14. De Fondsen stellen dat de verjaring onder meer is gestuit door het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor (inl.dagv. prod. 18). In de beschikking van de kantonrechter te Venlo van 31 juli 2007, waarbij het voorlopig getuigenverhoor werd toegestaan (inl.dagv. prod. 19), is (onder meer) het volgende opgenomen:
“(…)
Degenen die in het verzoekschrift als wederpartij zijn aangemerkt hebben per fax d.d. 18 juli 2007 van gemachtigde laten weten geen bezwaren te hebben tegen het houden van een voorlopig getuigenverhoor.
(…)”
7.8.15. Naar het oordeel van het hof hebben de Fondsen door middel van dit verzoekschrift zich in elk geval tegenover Rioolservice ondubbelzinnig hun recht op nakoming voorbehouden. Onder ‘8. Vorderingen’ van het verzoekschrift hebben de Fondsen namelijk aangegeven dat zij voornemens zijn om in een gerechtelijke procedure een verklaring voor recht te vorderen dat Rioolservice als werkgever met ingang van een nader te bepalen datum onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen in de Metaal en Techniek vallen. Voorts hebben zij onder hetzelfde kopje opgenomen dat zij wensen te vorderen, kort gezegd, dat Rioolservice haar werknemersgegevens ter beschikking stelt. Ten slotte gaven de Fondsen aan voornemens te zijn van Rioolservice betaling te vorderen van “(a) de waarschijnlijk ten onrechte namens hen door Mn Services terugbetaalde premiebijdragen voor de periode 2001-2005 en (b) de op grond van de nog te ontvangen werknemersgegevens te berekenen premiebijdragen vanaf 2005”.
7.8.16. Het verzoekschrift is slechts gericht tegen geïntimeerden sub 2, 4 en 5. Voor wat betreft de overige in het geding betrokken geïntimeerden kan het verzoekschrift niet als een stuitingshandeling worden gezien. De Fondsen geven aan dat de verjaring, naar het hof begrijpt, ook jegens de overige geïntimeerden, door meerdere (ook oudere) brieven is gestuit. Het gaat hier, zo begrijpt het hof, ook om confraternele correspondentie. Het hof zal de Fondsen in de gelegenheid stellen om deze bescheiden bij akte in het geding te brengen. [geïntimeerden] kunnen daar dan bij antwoordakte op reageren.
Grieven B tot en met F: werkingssfeer
7.9.1. In rechtsoverweging 4.10 van het bestreden vonnis overwoog de kantonrechter dat moet worden beoordeeld of het aantal overeengekomen arbeidsuren van de werknemers van [geïntimeerden] in de Metaal en Techniek groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren dat zij besteden aan enige andere tak van een bedrijf. Op basis van door de Fondsen overgelegde en door de kantonrechter aangehaalde getuigenverklaringen in samenhang met het door de Fondsen als productie 92 overgelegde overzicht van de werkzaamheden nam de kantonrechter voorshands aan dat het aantal overeengekomen arbeidsuren merendeels wordt besteed aan werkzaamheden die vallen onder de in het vonnis (naar het hof begrijpt: in rechtsoverweging 4.7) omschreven takken van bedrijf. De kantonrechter overwoog dat het op de weg van [geïntimeerden] had gelegen haar verweer dat het werk voornamelijk uit andere werkzaamheden bestaat, deugdelijk te motiveren, maar dat [geïntimeerden] dat hebben nagelaten. Derhalve moet, zo overwoog de kantonrechter, worden aangenomen dat [geïntimeerden] zijn aan te merken als werkgever in de Metaal en Techniek. Aansluitend in rechtsoverweging 4.11 verwierp de kantonrechter de stelling van [geïntimeerden] dat de getuigenverklaringen niet zouden kunnen bijdragen aan het bewijs wegens de wijze van vraagstelling.
De grieven E en F in het incidenteel appel zijn tegen deze overwegingen gericht.
7.9.2. [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg betoogd dat hun werkzaamheden zich met name richten op het stukje dat niet kan worden beschouwd als 0,5 meter vanaf de gevel tot aan de perceelsgrens voortkomend uit de werkzaamheden aan het binnenriool, maar dat het gaat om zelfstandige werkzaamheden in dit stuk. Volgens [geïntimeerden] is dit aan te duiden als de zogenoemde “blinde vlek” (zie rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis).
In rechtsoverweging 4.13 overwoog de kantonrechter vervolgens dat aan de stelling van [geïntimeerden] dat sprake is van een “blinde vlek” moet worden voorbijgegaan, reeds omdat deze stelling niet op enigerlei wijze is onderbouwd.
Grief C is tegen laatstgenoemd oordeel gericht.
7.9.3. In rechtsoverweging 4.14 overwoog de kantonrechter (op basis van de in die rechtsoverweging weergegeven argumenten en, naar het hof begrijpt, ten overvloede) dat niet sprake is van een “blinde vlek”.
Grief D in het incidenteel appel is tegen deze overweging gericht.
7.9.4. In rechtsoverweging 4.15 van het bestreden vonnis oordeelde de kantonrechter ten slotte dat het beroep van [geïntimeerden] op het door hen overgelegde werkingssfeeronderzoek terzijde wordt gelegd omdat door de Fondsen voldoende is betwist dat de aan dit onderzoek ten grondslag gelegde gegevens juist zouden zijn.
Grief B in het incidenteel appel is tegen deze overweging gericht.
7.9.5. In hun toelichting op grief B stellen [geïntimeerden] dat de kantonrechter zich ten onrechte heeft laten leiden door de van de zijde van de Fondsen geponeerde stellingen, die louter zijn gebaseerd op aannames en die op geen enkele wijze recht doen aan de van de zijde van [geïntimeerden] als producties 10-33 overgelegde documenten. Voorts voeren [geïntimeerden] aan dat de kantonrechter kennelijk, maar ten onrechte, ervan uitgaat dat alles wat niet valt onder openbare rioleringen (opdrachten verstrekt door gemeenten) kwalificeert als privé-riolering. [geïntimeerden] verwijzen ter onderbouwing van hun standpunt naar de beide door hen in eerste aanleg overgelegde rapporten van het Nederlands Pensioenbureau d.d. 11 december 2013 (cvd prod. 1) en 10 juni 2014 (productie overgelegd ten behoeve van het pleidooi op 9 juli 2014) alsmede naar het door hen in hoger beroep overgelegde rapport van 8 mei 2015 van [deskundige] (mva in principaal appel, prod. 14).
7.9.6. De Fondsen bestrijden het betoog van [geïntimeerden] , waaronder het door hen overgelegde (volgens de Fondsen niet verifieerbare) werkingssfeerrapport van [deskundige] , gemotiveerd.
7.9.7. Het hof acht, gelet op de stellingen van partijen, een deskundigenbericht noodzakelijk ter beantwoording van de vraag of [geïntimeerden] onder de werkingssfeer van de verplichtstellingsbeschikking (afgegeven voor de Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek) valt, alsmede onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao’s. Daarbij dient, voor zover de vorderingen van de Fondsen betrekking hebben op de periode vanaf 2001 (de verklaring voor recht dat [geïntimeerden] als werkgevers vallen onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen in de Metaal en Techniek en de vordering van de Fondsen tot verstrekking van gegevens uit het werknemersbestand en voor zover de vordering betrekking heeft op de betaling van op grond van de verstrekte gegevens nader vast te stellen premies etc. de periode vanaf 2008, als uitgangspunt te worden genomen hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8 van het bestreden vonnis.
7.11. Gelet op het voorgaande wordt de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte met het in de rechtsoverwegingen 7.8.16 en 7.9.7 overwogen doel. In afwachting van de te nemen akten wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
8 De uitspraak
Het hof:
op het principaal en het incidenteel appel
verwijst de zaak naar de rol van 5 juli 2016 voor het nemen van een akte zoals in rechtsoverweging 7.11 aangegeven;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, R.J.M. Cremers en A.W. Rutten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juni 2016.
griffier rolraadsheer