ECLI:NL:RBNNE:2017:1994

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Assen zaaknummer / rolnummer: C/19/116436 / HA ZA 16-201 Vonnis van 7 juni 2017 in de zaak van de stichting STICHTING [eiseres], gevestigd te [woonplaats], eiseres, advocaat mr. J.H. Niemans te Hengelo Ov, tegen 1 [gedaagde], wonende te [woonplaats], 2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats], gedaagden, advocaat mr. D. van den Berg te Hengelo Ov. Partijen zullen hierna Stichting [eiseres] en [gedaagde] c.s. genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 30 november 2016, het proces-verbaal van comparitie gehouden op 3 april 2017. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Stichting [eiseres] is een stichting die het doel heeft het landgoed [eiseres], gelegen rondom de stad [woonplaats], als natuurreservaat en cultuurmonument in stand te houden. Op het landgoed [eiseres] lag tot eind 2009 een agrarisch erf, bestaande uit een boerderij met bijgebouwen. Uit deze boerderij zijn drie wooneenheden gecreëerd. [gedaagde] c.s. heeft één van deze wooneenheden in 2009 van Stichting [eiseres] als opstal gekocht. Het gaat om [X] aan de [adres] te [woonplaats] (Ov). 2.2. Op 21 oktober 2009 hebben Stichting [eiseres] en [gedaagde] c.s. een aannemingsovereenkomst gesloten op grond waarvan Stichting [eiseres] ten behoeve van [gedaagde] c.s. als opstalhouder, de opstal op het [X] heeft gerenoveerd en gerestaureerd als woning. In de overeenkomst staat een aanneemprijs van € 445.000,00 (inclusief omzetbelasting), te betalen in zes termijnen. 2.3. In artikel 1 van de aannemingsovereenkomst is - voor zover hier relevant - het volgende bepaald: " (…) 2. De aanneemprijs alsmede de daarover verschuldigde omzetbelasting dient door de opstalhouder te worden voldaan in de in lid 3 omschreven termijnen op de daar omschreven tijdstippen. (…) 3. De aanneemprijs alsmede de daarover verschuldigde omzetbelasting dient te worden voldaan in de navolgende termijnen en op de volgende tijdstippen: termijn omschrijving termijnbedrag te voldoen op/bij 1. aanneemtermijn 1 € 89.000,00 akte van vestiging (…) 6. aanneemtermijn 6 € 44.500,00 datum van oplevering 4. De in lid 3 omschreven termijnen van de aanneemprijs worden steeds opeisbaar veertien dagen na de dagtekening van een door of vanwege [eiseres] gedaan betalingsverzoek. Een betalingsverzoek geeft aan om welke reden [eiseres] recht heeft op betaling, welke termijn het betreft en dat de betaling uiterlijk veertien dagen na de dagtekening door [eiseres] ontvangen dient te zijn. 5. Indien en over de opstalhouder een reeds opeisbaar gedeelte van de aanneemprijs of enige andere uit hoofde van deze overeenkomst verschuldigde opeisbare betaling niet op de daarvoor gestelde vervaldag heeft voldaan, is de opstalhouder daarover aan [eiseres] een rente van zes procent (6%) per jaar verschuldigd, vanaf de dag van opeisbaarheid tot die van de voldoening, zulks onverminderd de verdere rechten en verplichtingen van partijen uit deze overeenkomst. (…)" 2.4. In artikel VII van de aannemingsovereenkomst is het volgende bepaald: "1. De opstalhouder is verplicht de verschuldigde aanneemtermijnen alsmede de daarover verschuldigde omzetbelasting op de daartoe overeengekomen data van betaling te voldoen. (…) 2. [eiseres] draagt er voor zorg dat aan de opstalhouder tijdig een factuur in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 wordt afgegeven." 2.5. Op 23 december 2009 is de akte vestiging rechten van erfpacht en opstal gepasseerd. Door de notaris is in opdracht van Stichting [eiseres] ten behoeve hiervan een rekening opgesteld op grond waarvan [gedaagde] c.s. een bedrag van € 89.000,00 aan Stichting [eiseres] heeft betaald, bestaande uit de koopsom van de opstal en verrekening lasten. De eerste aanneemtermijn was in deze rekening niet opgenomen. De overige aanneemtermijnen zijn door Stichting [eiseres] gefactureerd en door [gedaagde] c.s. betaald. 2.6. Op 12 november 2010 is de woning opgeleverd. Op 15 december 2010 is aan [gedaagde] c.s. een factuur gestuurd voor het tweede gedeelte van de zesde termijn ter hoogte van € 1.270,00. Wegens verrekening van verschillende posten, is dit bedrag lager dan was overeengekomen in de aannemingsovereenkomst. Na betaling van deze factuur was er in het bouwdepot van [gedaagde] c.s. nog een bedrag over van € 30.000,00. Dit bedrag is in mindering gebracht op de aan [gedaagde] c.s. door de bank verstrekte hypothecaire lening. Na een faillissement van de vennootschap van [gedaagde] c.s., heeft [gedaagde] c.s. in december 2012 de woning met verlies verkocht en overgedragen aan een derde. 2.7. Begin 2016 heeft [gedaagde] c.s aan Stichting [eiseres] verzocht om stukken uit haar administratie. Stichting [eiseres] heeft toen uit haar administratie opgemaakt dat de eerste aanneemtermijn nimmer gefactureerd en betaald was. Op 26 mei 2016 heeft Stichting [eiseres] een factuur gestuurd aan [gedaagde] c.s. strekkende tot betaling van de eerste aanneemtermijn van € 89.000,00. Bij email van 31 mei 2016 heeft [gedaagde] c.s. aan Stichting [eiseres] aangegeven deze factuur niet te gaan betalen. Bij brief van 2 juni 2016 heeft Stichting [eiseres], [gedaagde] c.s. gesommeerd de factuur binnen veertien dagen te betalen.

3.1. Stichting [eiseres] vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] c.s. tot betaling van € 89.000,00, vermeerderd met de contractureel overeengekoment rente van 6%, althans de wettelijke rente, vanaf 14 dagen na 26 mei 2016, althans het moment van ingebrekestelling op 16 juni 2016, althans de dag der dagvaarding, en buitengerechtelijke kosten voor een bedrag van € 1.500,00, met veroordeling van [gedaagde] c.s. in de kosten van dit geding. 3.2. [gedaagde] c.s. voert verweer. Primair voert hij aan dat Stichting [eiseres] niet heeft voldaan aan de verzwaarde stelplicht terzake haar stelling dat zij vergeten is de factuur voor de eerste termijn te versturen. Voor zover de rechtbank mocht oordelen dat Stichting [eiseres] wel aan deze plicht heeft voldaan, betoogt [gedaagde] c.s. dat vanwege bijzondere omstandigheden in dit geval op grond van de redelijkheid en billijkheid van het uitgangspunt moet worden afgeweken dat [gedaagde] c.s. moet bewijzen dat hij wel een factuur heeft ontvangen en heeft betaald. Subsidiair voert [gedaagde] c.s. aan dat de vordering is verjaard dan wel dat er op grond van artikel 6:89 BW sprake is van rechtsverwerking.

4.1. De rechtbank stelt vast dat de eerste aanneemtermijn van € 89.000,00 pas op 26 mei 2016 is gefactureerd en niet is betaald door [gedaagde] c.s. Een verzwaarde stelplicht of omkering van de bewijslast is in dit geval niet aan de orde, nu [gedaagde] c.s. de juistheid van de stellingen van Stichting [eiseres] dat de eerste aanneemtermijn niet is gefactureerd en onbetaald is gebleven, niet, althans niet gemotiveerd, heeft betwist. [gedaagde] c.s. heeft gesteld dat hij alle ontvangen facturen heeft betaald en niet weet of de eerste termijn al eerder was gefactureerd. Dat hij, afgezien van de factuur van 26 mei 2016, alle ontvangen facturen heeft betaald, is echter niet in geschil en dat hij niet weet of de eerste termijn al eerder was gefactureerd, is nog geen betwisting van de juistheid daarvan. Dat feitelijk geen sprake is van een betwisting blijkt ook uit de conclusie van antwoord waar is aangegeven dat [gedaagde] c.s. "graag [wil] geloven dat de eerste termijn niet eerder (…) is gefactureerd" (punt 16 van de Conclusie van Antwoord). Ook de opmerking van [gedaagde] c.s. dat Stichting [eiseres] haar administratie niet op orde heeft, kan op zich zelf niet als een (voldoende) betwisting worden aangemerkt. 4.2. Met betrekking tot de gestelde verjaring, verschillen partijen van mening over de vraag wanneer de vordering opeisbaar is geworden. De rechtbank gaat ervanuit dat de vordering eerst opeisbaar is geworden veertien dagen na de factuur van 26 mei 2016 omdat deze factuur het eerste betalingsverzoek is geweest van Stichting [eiseres]. Dat de vordering pas na het eerste betalingsverzoek opeisbaar is geworden, volgt naar het oordeel van de rechtbank uit de tekst van artikel 1, derde en vierde lid, van de aannemingsovereenkomst. Weliswaar zijn Stichting [eiseres] en [gedaagde] c.s. overeengekomen dat [gedaagde] c.s., zoals neergelegd in artikel 1, derde lid, van de aannemingsovereenkomst, de eerste termijn diende te voldoen bij het passeren van de akte van vestiging, maar het passeren van de akte, maakte de vordering, gelet op hetgeen aanvullend is overeengekomen en neergelegd het vierde lid van dit artikel, nog niet opeisbaar. De opeisbaarheid van de vordering is in de tekst van de aannemingsovereenkomst niet gekoppeld aan de betalingstermijnen die in het derde lid zijn opgenomen, maar is in het vierde lid uitdrukkelijk gekoppeld aan het betalingsverzoek dat Stichting [eiseres] eerst zal moeten uitbrengen. [gedaagde] c.s. heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die duiden op een andere uitleg van de deze bepalingen dan een tekstuele. Een en ander betekent dat de vordering van Stichting [eiseres] tot betaling van deze eerste termijn op grond van artikel 3:307, eerste lid, BW nog niet is verjaard. 4.3. Desalniettemin kan de vordering niet worden toegewezen. Stichting [eiseres] c.s. heeft naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan aan de klachtplicht zoals neergelegd in artikel 6:89 BW. Daartoe overweegt zij het volgende. 4.4. Op grond van artikel 6:89 BW kan Stichting [eiseres] als schuldeiser in de op [gedaagde] c.s. rustende verbintenis tot betaling geen beroep meer doen op een gebrek in de prestatie van [gedaagde] c.s. indien zij niet binnen bekwame tijd nadat zij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij [gedaagde] c.s. heeft geprotesteerd. Deze bepaling berust op de gedachte dat een schuldenaar er op moet kunnen rekenen, dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt (Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, nr. 5, p. 316 en 317). Toepassing van de bepaling vergt een waardering van belangen door de rechter, waarbij zowel het belang van de schuldeiser bij de handhaving van zijn rechten in aanmerking wordt genomen, als het belang van de schuldenaar dat zou worden geschaad doordat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie (HR 8 februari 2013,ECLI:NL:HR:2013:BY4600; Van de Steeg/Rabobank). 4.5. Artikel 6:89 BW heeft slechts betrekking op een gebrek in de prestatie en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht (HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531). Dat roept de vraag op of de klachtplicht ook kan worden ingeroepen in een geval als deze, waarin sprake is van een niet volledige nakoming doordat niet de volledige aanneemprijs is betaald. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Artikel 6:89 BW geldt voor iedere rechtsvordering van de schuldeiser die feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de prestatie aan de overeenkomst, ook indien door de schuldeiser op deze grondslag een andere rechtsvordering wordt gebaseerd (HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 (Ploum/Smeets I). Dat kan naar het oordeel van de rechtbank ook een vordering tot nakoming zijn als hier in geding. Van een situatie - zoals in het genoemde arrest van de HR van 23 maart 2007 - dat in het geheel geen prestatie is verricht, is in dit geval geen sprake. [gedaagde] c.s. heeft immers alle overige termijnen wel betaald. Doordat hij een deel niet heeft betaald, is er sprake van een gebrek in de prestatie. 4.6. De rechtbank onderkent het belang van Stichting [eiseres] op volledige betaling van de aanneemprijs, maar in de gegeven omstandigheden kent de rechtbank daar geen doorslaggevend gewicht aan. Van belang daarbij is het volgende. Beide partijen zijn er aanvankelijk vanuit gegaan dat de eerste termijn van de aanneemprijs was opgenomen in de rekening van de notaris ter gelegenheid van het passeren van de aktes tot vestiging van erfpacht en opstal. Aangezien Stichting [eiseres] aan de notaris de opdracht had gegeven deze rekening op te maken, ligt het in haar risicosfeer als de notaris daarbij een fout zou hebben gemaakt. Daar komt bij dat van Stichting [eiseres] als professionele organisatie die meerdere vergelijkbare projecten heeft uitgevoerd en beschikt over administratief en boekhoudkundig personeel een deugdelijke administratie mag worden verwacht. Stichting [eiseres] heeft het geld ook niet gemist. Zelfs bij het opmaken van de jaarrekening is het tekort niet ontdekt. Pas toen [gedaagde] c.s. ruim vijf jaar na oplevering om stukken uit de administratie opvroeg, heeft Stichting [eiseres] het tekort ontdekt. Naar het oordeel van de rechtbank had Stichting [eiseres] bij het passeren van de aktes tot vestiging, doch uiterlijk bij het opmaken van de eindafrekening ter gelegenheid van de oplevering, moeten ontdekken dat de eerste termijn niet was betaald. Door niet op dat moment te protesteren, is [gedaagde] c.s. benadeeld. Ter comparitie is onbetwist gesteld dat op dat moment in ieder geval gedeeltelijke financiering van de eerste termijn uit het bouwdepot nog mogelijk was geweest. Het restant bouwdepot is gebruikt door [gedaagde] c.s. tot aflossing van de hypothecaire lening, er daarbij vanuit gaande dat hij aan al zijn betalingsverplichtingen had voldaan. Op zich had [gedaagde] c.s. ook zelf kunnen weten dat hij de eerste termijn niet had betaald, maar nu hij bij de eindafrekening nog geen betalingsverzoek ter zake de eerste termijn had ontvangen en op dat moment al bijna een jaar was verstreken sinds het passeren van de aktes tot vestiging en [eiseres] hem op geen enkele wijze had herinnerd aan het openstaan van de eerste termijn, mocht hij er naar het oordeel van de rechtbank op dat moment op vertrouwen dat hij aan al zijn betalingsverplichtingen had voldaan. Eerst in voorjaar 2016 heeft Stichting [eiseres] geprotesteerd. Dat is gelet op voornoemde omstandigheden niet binnen bekwame tijd. 4.7. De vordering wordt afgewezen. Aan bespreking van hetgeen overigens door partijen is gesteld, komt de rechtbank niet meer toe. 4.8. Stichting [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] c.s.

De rechtbank 5.1. wijst de vordering af, 5.2. veroordeelt Stichting [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] c.s. tot op heden begroot op € 2.673,00. Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Schothorst en in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2017. vgl. "Rechtsverwerking en klachtplichten", Mon. BW nr. A6b 2013/39 type: MS coll: