ECLI:NL:GHSHE:2016:1476

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team belastingrecht Meervoudige Belastingkamer Kenmerken: 14/00555 en 14/00556 Uitspraak op het hoger beroep van [belanghebbende] , wonende te [plaats 1] , hierna: belanghebbende, tegen de uitspraken van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 17 april 2014, nummers AWB 11/6370 en AWB 11/6371 in het geding tussen belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst hierna: de Inspecteur, betreffende na te melden naheffingsaanslagen, heffingsrente- en boetebeschikkingen. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 een naheffingsaanslag loonheffing van € 108.515 opgelegd, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 27.128. Tegelijkertijd is bij beschikking heffingsrente van € 4.235 in rekening gebracht. Tegen deze aanslag, boetebeschikking en beschikking heffingsrente is door belanghebbende bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken, de aanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. 1.2. Aan belanghebbende is daarnaast over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 een naheffingsaanslag loonheffing opgelegd van € 283.686, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 70.921. Tegelijkertijd is bij beschikking heffingsrente van € 3.979 in rekening gebracht. Tegen deze aanslag, boetebeschikking en beschikking heffingsrente is door belanghebbende bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken, de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. 1.3. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende in beide zaken een griffierecht geheven van € 41. De Rechtbank heeft ten aanzien van de in 1.1.vermelde naheffingsaanslag het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot € 60.018, de vergrijpboete verminderd tot € 13.503, de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 41 aan deze vergoedt. 1.4. De Rechtbank heeft ten aanzien van de in 1.2 vermelde naheffingsaanslag het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot € 175.880, de vergrijpboete verminderd tot € 39.573, de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 41 aan deze vergoedt. 1.5. Tegen deze uitspraken heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende in beide zaken een griffierecht geheven van € 122. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.6. Op 24 september 2015 heeft mr. A.J. Kromhout als raadsheer-commissaris in het kader van het vooronderzoek een inlichtingencomparitie gehouden te ’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen voor het verstrekken van inlichtingen: belanghebbende en tot zijn bijstand de heer [FF] , alsmede namens de Inspecteur de heer [C] , de heer [D] en mevrouw [E] . Het Hof heeft partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan. 1.7. Van de inlichtingencomparitie is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan partijen is toegezonden. 1.8. Bij brief van 8 januari 2016 heeft belanghebbende op de voet van artikel 8:15 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een verzoek bij het Hof ingediend strekkende tot wraking van voormelde raadsheer-commissaris. Het Hof heeft daarop het onderzoek geschorst totdat de wrakingskamer uitspraak heeft gedaan. De wrakingskamer van het Hof heeft dit verzoek ter zitting van 13 januari 2016 behandeld en op die datum onder nummer 200.183.944/01 uitspraak gedaan. Bij deze uitspraak is het wrakingsverzoek afgewezen. 1.9. Op grond van artikel 8:58 van de Awb heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij. 1.10. De zitting heeft plaatsgehad op 15 januari 2016 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, ter bijstand vergezeld van [FF] , [I] en [J] , alsmede namens de Inspecteur, [C] , [D] , [E] , [F] en [G] . 1.11. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof een drietal pleitnotities voorgedragen. Ook de Inspecteur heeft een pleitnotitie voorgedragen. 1.12. Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten. 1.13. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan. 2.1. Belanghebbende dreef in de onderwerpelijke jaren een onderneming in de vorm van een eenmanszaak onder de naam [bedrijf] . Deze onderneming beschikte over verschillende voertuigen die aan Rijschool [naam 1] v.o.f. (hierna: [naam 1] ) tegen vergoeding ter beschikking werden gesteld. Tot het dossier behoort een vennootschapscontract [naam 1] tussen belanghebbende en [P] , door beiden - en andere firmanten - getekend op 3 juni 2009. 2.2. [naam 1] exploiteerde een rijschool die praktijk rijlessen verzorgde voor personenauto’s, motoren en brommers. Tevens werden theorielessen gegeven. Naast de betaling voor voertuigen die [naam 1] gebruikte, betaalde [naam 1] aan belanghebbende/ [bedrijf] ook een vergoeding voor het gebruik van een kantoorruimte en voor de dagelijkse gang van zaken. In de onderhavige jaren werd door een aantal personen (hierna: de instructeurs) met gebruikmaking van de naam van [naam 1] rijlessen verzorgd. 2.3. [naam 1] is op [datum] 2008 ingeschreven in het Handelsregister. Als vennoten waren bij aanvang ingeschreven belanghebbende en de instructeurs [H] en [K] . Later zijn nog meer instructeurs toegetreden. De instructeurs moesten zelf hun verzekeringen verzorgen. In 2009 had geen van de instructeurs een verklaring arbeidsrelaties winst uit onderneming of directeur grootaandeelhouder (VAR WUO of VAR DGA). 2.4. Tot het dossier behoort een van belanghebbende afkomstige email van 9 februari 2010. Deze is gericht aan een zevental instructeurs en luidt voor zover van belang als volgt: “Dag collega’s Tot nu toe gaan de betalingen via onze website goed. We zijn minder tijd kwijt bij de afrekeningen en hebben minder administratieve rompslomp. Das voor iedereen goed. Ook melden zich veel nieuwe klanten aan. [Q] uit [plaats 2] vangt de komende tijd de avondleerlingen op. Niemand kan die namelijk nog kwijt. (…) Ik denk dat het wat betreft organisatie niet wenselijk is om meer dan 10 auto instructeurs te hebben. Binnenkort ga ik namelijk zelf ook nog de brommer doen. Komende week komen daarvoor reclameborden langs de weg te staan. Om de marges goed te krijgen, het afbelgedrag van de leerlingen te reduceren en met minder tussenuren te zitten, word voor 1 maart bij de site toegevoegd dat leerlingen wel af kunnen bellen maar dat ze dit 24 uur van tevoren moeten doen. Dit kunnen we het beste combineren met de regel dat alle lessen die iemand inplant betaald moeten zijn, anders gaan mensen alsnog niet betalen. Een logisch gevolg daarvan is dat je geen onbetaalde lessen meer in je planning of kilometeradministratie (voertuigvolgsysteem) kunt hebben. Plan vanaf 1 maart alleen nog maar betaalde lessen in.” 2.5. Tijdens vergaderingen van de bij [naam 1] als firmant ingeschreven instructeurs, in december 2010, zijn door verschillende van hen, zonder medeweten van belanghebbende, geluidsopnamen gemaakt. Deze geluidsopnamen zijn namens de instructeurs door [L] aan de Belastingdienst verstrekt. De Inspecteur heeft van een deel van deze geluidsopnamen schriftelijke uitwerkingen overgelegd en heeft de geluidsopnamen op een CD-rom gebrand. De volgende instructeurs waren naast belanghebbende firmant van [naam 1] : [H] , [K] , [R] , [S] , [T] , [P] , [U] , [V] , [W] , [X] en [Y] . 2.6. Voor zover van belang luiden deze geluidsopnamen - waar nodig zakelijk weergegeven - als volgt, waarbij belanghebbende als ”B” wordt aangeduid: Geluidsbestand 140543 “B: Ik heb gehoord van [EE] , die mailde mij in verband met een overzicht van de lessen wat ie moest hebben. Dat ie zei dat hij nog een betaling had gedaan aan jou van 140 euro. Alleen die 140 euro heb ik nooit gekregen. [S] Nee, dat klopt, maar ben ik dan verplicht om die meteen nou in te leveren dan of… B: Ja, als je de maand afsluit, aan het einde van de maand, de contant ontvangsten moet je natuurlijk altijd afleveren. Dat is altijd geweest. (…) Geluidsbestand 140805 B: Je hebt gewoon een maandafsluiting. Elke maand, dat is bij iedere vennoot zo, er wordt er een overzicht gemaakt van de dingen die bij jou binnen zijn gekomen. Dat bestaat uit drie dingen. Wat ik al zeg: de pinbetalingen, wat via Ideal binnenkomt en de contanten. Dan is het ander verhaal dat je zegt, [belanghebbende] , ik heb deze week 200 euro aan contanten ontvangen, maar die heb ik uitgegeven aan dit of aan dat of aan zus of aan zo. En ja, dat is een beetje een probleem nou. Ik heb [U] hier aan tafel gehad, die had gewoon helemaal geen geld. Die heeft van mij 1000 euro gekregen om er iets van te bakken. Het gaat er niet om dat iemand hier honger leidt. Dat gaat er helemaal niet om. [S] Ik heb je ook wel eens gehoord, van ja, dan moet ik die weer een voorschot geven en dan die weer een voorschot geven. B: Je ziet hoe het nu fout is gegaan bij jou gedeeltelijk met een voorschot inderdaad, dat je achter de feiten aanhobbelt. [S] Nou ja, het was geen voorschot, jij hebt mij 1000 euro te veel betaald. Daardoor moest ik jou geld terugbetalen nog en heb je dat van mijn loon afgehaald. B: Jajaja. Omdat ik een voorschot uitbetaald heb toen ik jou echt uit ging betalen. Ja dan heb ik het dubbel uitbetaald. Zal ik maar zeggen (,,,) B: Daar kom ik een maand later achter. En toen heb ik tegen jou gezegd van O, dat heb ik fout gedaan, want daarom werk ik dus niet graag met voorschotten. Want dat is bij een andere vennoot ook al weer een keer fout gegaan. Want ik ben aan het eind van de maand gewoon alles aan het afwerken, die betalen, die betalen, die betalen, die betalen en dan ja, dan zit ik uit te rekenen zoveel moet het zijn, hup dat maak ik over. Nou dat is omdat ik normaal nooit met voorschotten werk, dan is dat fout gegaan, dan heb je teveel op je rekening gekregen. Dat is op zich geen probleem want als je dat bijhoudt zie je van hé, wacht eens even dat gaat niet goed. Ik heb een voorschot gekregen in november bijvoorbeeld, ik weet nog niet eens of het oktober of november is, € 1.500 en nu krijg ik nog een keer € 2.200, dat gaat niet goed. Dan moet je zelf al denken, o dat geld alsof je geld van de Belastingdienst terug krijgt. Dat geld. Gaat er hier niet om hoe je dat geld, wat je er mee doet, dat interesseert me niet, dat is allemaal eigen. Het gaat er mij om dat er geld binnenkomt dat je dat gewoon moet afdragen. Want dat is eigenlijk in principe natuurlijk dat je het gewoon af moet dragen (…) B: Wat ik net tegen jou zeg [Z] , gaat er mij om, het enige wat ik heb is het vertrouwen. Jullie zijn hoofdelijk aansprakelijk maar ik net zo goed en ik zit er wat dat betreft met tien keer meer poen in, honderd keer meer poen in dan een ander. En dan is dat voor mij lastig. Je mag best weten…Dat ik daar ergens…Ik heb daar zelf natuurlijk van te voren ook over nagedacht, hoe zit het nou, wat doe ik daar mee. Maar ja dan kan ik heel weinig (…). Ik kan er eigenlijk niks mee, daar komt het eigenlijk een beetje op neer. Daar zit het verschil tussen, wat ik al zeg, ik heb nog nooit als iemands een voorschot vroeg nog nooit geweigerd. Daar ligt ook helemaal geen hoge drempel om hier binnen te komen.(…) Jongens moeten de weekstaten eigenlijk inleveren, want de Belastingdienst is langs geweest, die wil agenda’s zien. Ik zit niet elke maand te zeggen, ja, ik moet die weekstaat, die weekstaat nog hebben en dan moet ik een man neer gaan zetten die elke maand uurtjes gaat tellen en voertuigvolgsysteem erbij. Als het op die manier moet gaan, is het gezellige er af.

3.1. In geschil is of en in hoeverre de Inspecteur terecht de in 1.1. en 1.2. vermelde naheffingsaanslagen en boete- en heffingsrentebeschikkingen heeft opgelegd. 3.2. In bijzonder is het antwoord op de volgende vragen in geschil: Heeft de Inspecteur nagelaten alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb over te leggen? Heeft het Hof ten onrechte de rechtsstrijd uitgebreid? Is de CD-rom in strijd met artikel 67 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) aan het Hof verstrekt? Bevatten de geluidsopnamen niet authentieke informatie? Moeten de naheffingsaanslagen loonheffing worden vernietigd omdat de instructeurs niet tot belanghebbende in dienstbetrekking stonden? Heeft de Inspecteur de algemene beginselen van behoorlijk bestuur geschonden? Moeten de naheffingsaanslagen worden vernietigd omdat de Inspecteur reeds andere personen voor dezelfde belastbare feiten heeft belast? Moeten de naheffingsaanslagen worden vernietigd omdat zij voortvloeien uit een gesloten overeenkomst tussen [L] en de Inspecteur? Moeten de naheffingsaanslagen worden vernietigd omdat de controlerend ambtenaar de heer [F] , na begin februari niet meer de bevoegdheid toekwam een besluit omtrent de inhoudingsplicht van belanghebbende te nemen? Zijn ten onrechte boeten opgelegd? Bestaat er recht op een schadevergoeding? 3.3. Belanghebbende is van mening dat deze vragen bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. 3.4. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal. 3.5. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank, van de uitspraken van de Inspecteur, van de naheffingsaanslagen en van de boete- en heffingsrentebeschikkingen. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en bevestiging van de uitspraken van de Rechtbank. 4Gronden Vooraf: 10 dagen stukken van belanghebbende 4.1. Belanghebbende heeft voorafgaande aan het onderzoek ter zitting van 15 januari 2016 tot tien dagen voor de zitting een groot aantal stukken ingediend. Belanghebbende heeft het grootste deel van deze stukken in de loop van de tijd per “Hoofdstuk” aangeboden. In totaal heeft hij negen “Hoofdstukken” ingediend. Ale stukken zijn onmiddellijk door de griffier van het Hof aan de Inspecteur doorgestuurd. De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof op 15 januari 2016 gesteld dat hij voornoemde stukken pas op 4 januari 2016 onder ogen heeft gekregen en dat hij vanwege dit late tijdstip zich hierop niet goed heeft kunnen voorbereiden. Hij acht zich daardoor ernstig geschaad in zijn procespositie. 4.2. In artikel 8:58 van de Awb is bepaald dat partijen tot tien dagen voor de zitting nog nadere stukken kunnen indienen. Belanghebbende heeft na afloop van de inlichtingencomparitie in de loop der tijd, maar in overeenstemming met de hiervoor bedoelde wettelijke bepaling, veel stukken ingediend en deze zijn steeds onmiddellijk onder verwijzing naar hem bekende hofkenmerken aan de Inspecteur gezonden. Gelet op de periode tussen de ontvangst van de stukken door de Inspecteur en het tijdstip van de zitting is het Hof van oordeel dat er van uitgegaan mag worden dat de Inspecteur ruim voor de zitting hiervan kennis heeft kunnen nemen. Dat de Inspecteur vanwege de interne organisatie van de Belastingdienst de stukken pas laat onder ogen heeft gekregen doet hier niet aan af. Dat risico dient voor rekening van de Inspecteur te blijven. Het Hof acht derhalve de goede procesorde niet geschonden. Overigens heeft ook belanghebbende gesteld dat de Inspecteur de goede procesorde zou hebben geschonden. Hiervan is het Hof echter niets gebleken. Vooraf: Bewijsaanbod 4.3. Voorafgaande aan de zitting van het Hof heeft belanghebbende een aantal (voorwaardelijke) bewijsaanboden gedaan. Zoals belanghebbende tijdens de inlichtingencomparitie is medegedeeld (bladzijde 7 van het proces-verbaal van de inlichtingencomparitie) mag belanghebbende er niet van uitgaan dat al bij een tussenbeslissing met betrekking tot voorwaardelijk aangeboden bewijs wordt beslist (Hoge Raad 17 december 2004, nr. 38.831, ECLI:NL:HR:2004:AR7741, BNB 2005/152). Voorts is belanghebbende in de gelegenheid gesteld zijn bewijsaanboden gestand te doen. Daar waar hij dit heeft nagelaten dient dit voor zijn rekening en risico te blijven. Dit geldt ook voor na de inlichtingencomparitie gedane voorwaardelijke bewijsaanboden. 4.4. Belanghebbende heeft voorafgaande aan het onderzoek ter zitting van het Hof een bewijsaanbod gedaan door het horen van een drietal getuigen. Dit zag op af te leggen verklaringen door [F] , [L] en mevrouw [DD] (notaris). Op 15 januari 2016 heeft belanghebbende ter zitting van het Hof zijn getuigenaanbod met betrekking tot [F] en [L] ingetrokken. 4.5. Ten aanzien van de notaris heeft belanghebbende het Hof verzocht haar als getuige op te roepen. Het Hof zal aan dit verzoek niet voldoen. Belanghebbende heeft, zonder dat het Hof hem daarover heeft bevraagd, aangegeven dat deze getuige zou kunnen verklaren dat belanghebbende de in 2.5 bedoelde CD-rom niet zou hebben beluisterd, dat belanghebbende de Belastingdienst niet gevraagd zou hebben de CD-rom te kopiëren, dat hij geen eisen heeft gesteld aan de ordening van het controledossier, dat de driedeling van het controledossier niet was gestoeld op een indeling per belastingmiddel, dat de envelop met het opschrift “CD met geluidsopnamen t.b.v. [belanghebbende] ” ongeopend aan de notaris is overgelegd met het verzoek deze in bewaring te nemen, dat de Inspecteur wel degelijk de inhoud van de civiele procedures kende en dat de in 2.10 vermelde vennootschapsovereenkomst niet strookt met de getekende versie zoals deze zich in het dossier van de Inspecteur bevindt. Aangezien het Hof van oordeel is dat het horen van de notaris, ook als er van wordt uitgegaan dat de notaris zal gaan verklaren zoals belanghebbende heeft gesteld, redelijkerwijs niet kan bijdragen aan een beoordeling van dit geschil, wordt het oproepen van deze door belanghebbende aangeboden getuige niet zinvol (HR 13 maart 2009, nr. 43313, BNB 2010/4, V-N 2009/13.25) geacht. 4.6. Gelet op hetgeen in 4.5. is overwogen ziet het Hof geen aanleiding om belanghebbende, ook omdat hij reeds in de oproeping voor de zitting van Het Hof van 15 januari 2016 op de mogelijkheid is gewezen een getuige ter zitting mee te nemen, nog daartoe in de gelegenheid te stellen. 1. Stukken van het geding 4.7. Belanghebbende heeft bij voortduring gesteld dat de Inspecteur niet heeft voldaan aan de op hem rustende plicht om alle op de zaak betrekking hebbende stukken aan de belastingrechter te zenden (artikel 8:42 van de Awb). Ter zitting van het Hof heeft de Inspecteur verklaard dat hij alle stukken van het geding heeft overgelegd.

U heeft een vennootschap opgericht en rij-instructeurs benaderd om vennoot te worden. U had de feitelijke leiding binnen de onderneming en voerde gezag uit over de rij-instructeurs. De rij-instructeurs hebben regelmatig aan u aangegeven dat zij door uw handelswijze het gevoel hadden dat zij in loondienst waren bij u. U heeft tegenover de rij-instructeurs altijd verklaard dat geen sprake is van een dienstverband omdat de gezagsverhouding volgens u ontbrak. Uit de handelswijze van u kan de conclusie worden getrokken dat feitelijk sprake is van een dienstbetrekking ten aanzien van de rij-instructeurs. De handelswijze van u is aan te merken als opzet. Opzet is het willens en wetens handelen of nalaten, waardoor niet of niet binnen de daarvoor gestelde termijn belasting is geheven of betaald. Onder opzet wordt ook verstaan voorwaardelijk opzet. Voorwaardelijk opzet is het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat te weinig belasting geheven is of kan worden dan wel niet, of niet binnen de termijn betaald is. De boete bedraagt 50%. Er bestaat een wanverhouding tussen de ernst van het feit en de op grond van hoofdstuk I van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst op te leggen vergrijpboete. Daarom wordt de boete gematigd op basis van paragraaf 7 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 tot € 27.128 voor 2009 en € 70.921 voor 2010 of 25%. (….)” 4.45. Naar het oordeel van het Hof bevatten de hiervoor aangehaalde passages de vaststelling van de conclusie van de Inspecteur dat sprake is van een gezagsverhouding alsmede de algemene omschrijving van de begrippen opzet en voorwaardelijk opzet. De passages bevatten niet de feiten of omstandigheden waaruit volgt dat belanghebbende het verwijt valt te maken van (voorwaardelijk) opzet die gericht is op het niet betalen van loonheffing. Aldus heeft de Inspecteur niet aan de op hem rustende bewijslast voldaan. Voor een vergrijpboete wegens (voorwaardelijk) opzet is dan geen plaats. De Inspecteur heeft ter zitting van de Rechtbank nog het standpunt ingenomen dat belanghebbende - subsidiair - het verwijt grove schuld is te maken. De Inspecteur heeft ter onderbouwing daarvan naar dezelfde passages verwezen als hiervoor. Naar het oordeel van het Hof bevatten voormelde passages evenmin de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat belanghebbende grove schuld kan worden verweten. Gelet op het voorgaande dienen de boetebeschikkingen te worden vernietigd. Het hoger beroep is in zoverre gegrond. 11.Schadevergoeding 4.46. Belanghebbende heeft in zijn aan het Hof gerichte brief van 4 januari 2016 verzocht de Staat dan wel de Inspecteur te veroordelen tot het vergoeden van door belanghebbende geleden schade die voortvloeit uit het besluit hem inhoudingsplichtig te houden. De te vergoeden schade vloeit naar zijn mening enerzijds voort uit - kort gezegd - de invorderingshandelingen door de ontvanger en anderzijds, naar het Hof begrijpt, het opleggen van de onderwerpelijke naheffingsaanslagen. 4.47. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat evenbedoelde schade tevens is voortgevloeid uit de bij beschikkingen opgelegde boeten heeft het volgende te gelden. In dit geval bestaat de bevoegdheid van de bestuursrechter om op de voet van het inmiddels vervallen artikel 8:73 van de Awb te oordelen over het onderhavige verzoek. Dit is gebaseerd op artikel V van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten. Hierin is bepaald dat deze wet enkel van toepassing is op schade die wordt veroorzaakt door besluiten of andere handelingen door de Belastingdienst ter uitvoering van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Op schade die wordt veroorzaakt door andere besluiten of andere handelingen van de Belastingdienst, is het recht zoals dat gold vóór 1 juli 2013 van toepassing. 4.48. Dit betekent dat, gelet op (het inmiddels vervallen) artikel 8:73 van de Awb, de bestuursrechter niet bij uitsluiting bevoegd is om over voornoemd verzoek te oordelen. Nu belanghebbende heeft aangegeven dat hij bij voorkeur de civiele rechter wenst te adiëren, zal het Hof belanghebbendes verzoek derhalve niet aan een oordeel onderwerpen. Heffingsrente 4.49. Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het beroep in zoverre ongegrond.

4.50. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is en dat de uitspraken van de Rechtbank dienen te worden vernietigd. Ten aanzien van het griffierecht 4.51. Nu de uitspraken van de Rechtbank worden vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van in totaal € 244 te vergoeden. Ten aanzien van de proceskosten 4.52. Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Daarbij is er naar het oordeel van het Hof geen aanleiding om aan belanghebbendes verzoek tot het vergoeden van integrale kosten tegemoet te komen. 4.53. Het Hof stelt deze tegemoetkoming voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, voor het hoger beroep bij het Hof op (1 punt voor het bijwonen van de zitting van 15 januari 2016) x € 496 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 496. Van een beroepsmatige rechtsbijstandverlener in de Rechtbankfase is het Hof niet gebleken.

Het Hof verklaart het hoger beroep gegrond, en vernietigt de uitspraken van de Rechtbank met betrekking tot de boetebeschikkingen, vernietigt de uitspraken op bezwaar met betrekking tot de boetebeschikkingen, vernietigt de boetebeschikkingen, gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van, in totaal, € 244 vergoedt; veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 496. Aldus gedaan op 15 april 2016 door A.J. Kromhout, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en G.J. van Muijen, in tegenwoordigheid van K.M.J. van der Vorst, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. Het aanwenden van een rechtsmiddel: Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: de naam en het adres van de indiener; een dagtekening; een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; e gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Als ik elke maand moet zeggen, dat uurtje, ja dat uurtje heb ik die leerlingen cadeau gedaan want ik was daar een keer te laat en dit en dat, daar heb ik echt gewoon geen zin in. Dan houdt het voor mij gewoon op. (…) Als het puur over verdienen gaat. Toen ik helemaal in mijn eentje de motorrijschool deed, verdiende ik zeker zo veel als dat ik nou verdien. Alleen dat werk vond ik wel leuk om een beetje te doen, maar daar kon ik niet mijn ei in kwijt. Als het puur over het verdienen gaat, was ik dat wel blijven doen. Het gaat mij niet puur alleen om het geld, Dat geld, wat denk je hoeveel geld ik nodig heb? Ik maak € 800 euro in de maand op en de rest staat allemaal op de rekening, op mijn spaarrekening. Het gaat mij helemaal niet om die poen. Ik heb er twee jaar geleden geld bij moeten geven om de tent draaiend te houden. Dat maakt allemaal niets uit, daar hoor je niemand over (…), alleen ja, dat vertrouwen, dat zit mij wel eh...En dan gaat het er mij ook nog niet eens om, wat ik net al zeg, om iemand in een benarde situatie te brengen, want neem van mij aan, de tijd die er rest wordt hij behandeld als gewoon, daar ga ik echt geen speciale behandeling van maken, want zo kinderachtig ben ik niet. En denk dan ook niet dat ik elke dag zijn agenda na ga pluizen, want ik heb echt wel iets anders te doen, want interesseert me ook nog niets. (…). Dan mag ie zelf nog weten wat voor plan hij trekt, want als hij zegt ik wil graag toch misschien kijken om voor m’n eigen beginnen met de klanten gewoon mee en zo. Daar gaat het mij niet om. [Z] : dan is dat wel een goede afspraak. Maar dan zou hij nou negen maanden de tijd hebben om iets anders… B: Bij wijze van. Ik behandel jou niet anders [S] en zeg niet: je krijgt geen leerlingen meer. En als ge morgen veel moet werken, want ik kan me voorstellen [S] dat je zegt, van ja… [S] Ik heb rekening gehouden met die motor. Ik heb vanaf 1 januari geen leerlingen meer aangenomen. B: Ik kan me ook nog voorstellen dat je zegt, je hebt financieel gezien natuurlijk ook wat te makken, Ik kan zorgen dat leerlingen zowiezo allemaal naar jou geschoven worden en wil je nog wat meer uren hebben, want dat moet financieel, niemand heeft er wat aan. Ik zit er niet op te wachten dat er financieel een probleem is, daar zit ik nooit bij iemand op te wachten, want daar wordt niemand wijzer van. Dat is net als rechtszaken, daar zit ik ook nooit op te wachten. Want dat klinkt heel raar, daar wordt niemand wijzer van, dat is duizenden euro’s advocaten en uiteindelijk een hoop sores. [S] Nee, dat snap ik, dat snap ik. Als iemand zegt dat ie iets anders wil, misschien vindt ie over drie maanden een nieuwe baan en zegt, joh [belanghebbende] , ik ben over twee weken weg of zegt ik wil helemaal voor m’n eigen beginnen, kan ik dat niet regelen? Ja, dat kan ook. En als je dan nog zegt: ik wil die auto nog voor een paar duizend euro, die heb ik dan ook nodig, wil ik die ook bij je neerzeten. Alles kan. (…) B: Ik heb nog geld van jou tegoed (…). 632 euro op 30 november. [S] Ik heb…, aan het einde van de maand komen nog Ideal betalingen binnen. (..) B: Dat komt wel goed. (…) [S] Hoe doen we dat nu? Verrekenen we aan het einde van de maand, of maak jij nu duizend over en verrekenen we het aan het einde van de maand. B: Ja, ik heb al € 800 overgemaakt, ik had ook kunnen zeggen, ik maak 150 over, want ik heb nog 600 van jou tegoed. Ja dan blijf je in de problemen zitten, B: Ik kan die € 200 zowiezo wel van dit overzicht halen, dan blijft er voor de komende maand te verrekenen nog vierhonderd zoveel over. (…) [S] dat doen we dan zo wel. B: Vanavond gewoon komen. (…) Heeft ook te maken met de afsluiting van het jaar. [P] moet ook een plan op getrokken worden. Hoeft niet ( ..). Voorkomen dat een goede vennoot gaat lopen omdat hij zegt, ik verdien te weinig en dat ik straks overblijf met drie vennoten die 30 uur in de maand rijden. Dat schiet natuurlijk niet op. (…) B: Als ik mijn deel ervan heb is dat prima. Dan moet iemand anders de keuze maken, dat ie zegt, ik vind jouw deel te groot, en ik ga dus, of voor mezelf beginnen,, of bij een baas of ik ga wat anders doen. Ik kan uitrekenen, dat heb ik nu voor alle vennoten uitgerekend, hoeveel uren ze in de auto voor mij werken, om binnen de constructie te zitten. En als iemand er dat niet voor over heeft, die uren, dat is makkelijk, hé. Ik zit dus zoveel uur per week in de auto omdat ie zelf de post niet hoeft te doen, geen mailtjes hoeft te beantwoorden, geen nieuwe leerlingen hoeft binnen te slepen, geen nieuwe website hoeft bij te houden, van het CBR geen examens in hoeft te kopen, inschrijfgeld hier en inschrijfgeld daar, Bovag-lidmaatschap. Rijschool alleen kost € 400, maar doen we dat met z’n tienen, dan is het nog € 2.000, maar scheelt wel € 250. Als je zo je voordeel eraf haalt, dan heb je gewoon dit kost het mij. Boekhouding precies hetzelfde, ik doe de boekhouding, boekhouder kost normaal € 1.000 of € 1.500 voor de boekhouding van de rijschool. Dat voordeel moet je eraf halen. Zo kun je zeggen: Dit werk ik elke week voor [belanghebbende] om ervoor te zorgen dat ik elke week mooi de deur dicht kan gooien toedelodoki en op kan staan en kan gaan rijden en als er een keer iemand ziek wordt of een keer een examen uitvalt dat een andere instructeur het over kan nemen, en geen proefles hoeft te rijden, want een proefles kost altijd anderhalf uur in plaats van een uur, want dat gaat niet in een uur. En als iemand dan zegt dat vind ik te veel geld dan heeft ie de keuze om te zeggen om ergens anders heen te gaan (…) Iedereen heeft nog steeds de keuze om een vast contract te hebben, maar dan een afspraak dat als ik morgen een advertentie zet en er komen er tien dan niet ik heb morgen eigenlijk niet zo zin en dan…, want zo werk het bij een baas ook niet (…) Als dan iemand vind dat ik te veel werk, dan kan ie zeggen dat ie ergens anders naar toe gaat. Zo transparant is het wel. (…) (Geluidsbestand 202719, 38.33 -38.49 minuten) Ik heb altijd gezegd, meer dan 10 instructeurs zou ik zowiezo niet willen. (…) Er blijft meer geld over. (…) (Geluidsbestand 211143, 9:24 – 9:28 minuten) B: We hebben ooit gezegd: 40 uur per week, 48 weken per jaar, krijg je 1.800 uur per maand (…). (Geluidsbestand 211143, 16:02-16:48 minuten) [P] : € 11,25 netto, dat is toch geen uurloon, dat is toch een voorschot? B: Nee, dat is gewoon wat je per uur verdient. Netto, en de belasting, die betaal ik nog. [P] Dus ik ben zelfstandige en ik werk voor 11,25 per uur? B: Netto, als zelfstandige ja en daar moet nog geld bij, [P] . Daar kan ik ook niets anders van maken. [P] Als ik € 2.400 moet afgeven aan kosten en waarvan ik niet weet waar die naar toe gaan. B: Zelfs aan de belasting al, [P] , Als ik jouw omzet pak en ik pak gewoon een leaseauto bij een willekeurige leasemaatschappij. Dan kom jij nooit uit. Daar mag jij een berekening op proberen te maken. [P] Dat klopt, dan moet je zorgen dat ik meer klanten en meer leerlingen hebben. B: Daar heb ik met jou dat gesprek al een keer gehad. [P] Ja, enige wat je dan zegt is dat ik wat anders moet gaan doen. B: Nee ik zeg niet je moet wat anders moet doen. [P] Ja dat wordt dan vlak af gezegd. (…) (Geluidsbestand 211143, 20:25- 21:13 minuten) B: Iedereen maakt zijn eigen keuzes, ik ben geen politieagent. [P] Er zijn in het leerlingverdeelsysteem dingen voor mij geblokkeerd. B: Omdat ik overzicht heb waarop ik kan zien waar alle leerlingen naar toe gegaan zijn. [P] Waarom mag ik dat niet zien? B: Ik kan jou die code geven, is niets aparts aan.

Alhoewel de Inspecteur eerder in zijn pleitnota bij de Rechtbank heeft aangegeven de ontvangstbevestigingen van correspondentie tussen belanghebbende en de Inspecteur te willen overleggen, heeft hij ter zitting van het Hof ontkend dat deze zich in het dossier van de Inspecteur bevinden. 4.8. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof verklaard dat wat hem betreft het gevolg van de hiervoor in 4.7. opgenomen verklaringen van de Inspecteur is dat deze belanghebbende niet meer met nieuwe stukken kan confronteren. 4.9. Gelet op de stukken van het geding en de geloofwaardige verklaringen van de Inspecteur daaromtrent is het Hof van oordeel dat de Inspecteur alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Indien er van dient te worden uitgegaan dat de ontvangstbevestigingen, ondanks de ontkenning daarvan door de Inspecteur in hoger beroep, zich wel in het dossier bevinden dan nog verbindt het Hof geen consequenties aan het niet overleggen daarvan. Artikel 8:42 van de Awb dient weliswaar zo te worden uitgelegd dat, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 van de Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, tegemoet dient te worden gekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk, echter dit gaat niet zo ver dat de inspecteur meer hoeft over te leggen dan de stukken waarvan belanghebbende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak. Nu belanghebbende voormeld belang ten aanzien van de ontvangstbewijzen niet gemotiveerd heeft gesteld, en sterker nog tijdens de inlichtingencomparitie heeft verklaard op de ontvangstbevestigingen geen prijs meer te stellen, behoren ze derhalve niet tot de stukken van het geding. Belanghebbende heeft niet gesteld dat er overigens andere consequenties dan hetgeen in 4.8. is vermeld aan het niet overleggen van de ontvangstbewijzen dienen te worden verbonden. Het Hof zal derhalve de in artikel 8:31 van de Awb bedoelde gevolgtrekkingen niet maken. 2. CD-Rom en uitbreiding van het geschil 4.10. Belanghebbende stelt dat door de beslissing de CD-rom door de Inspecteur te laten overleggen (en deze vervolgens te beluisteren), het Hof de rechtsstrijd tussen partijen ontoelaatbaar heeft uitgebreid. Blijkbaar is hij van mening dat het Hof in strijd met het bepaalde in artikel 8:69 van de Awb handelt omdat belanghebbende de Inspecteur wil houden aan de inhoud van de brief van de controlerend ambtenaar van 28 juli 2011. In deze brief is gesteld dat in verband met hetgeen in artikel 67 van de AWR is bepaald de geluidsopnamen niet aan belanghebbende ter beschikking worden gesteld. 4.11. Naar het oordeel van het Hof behoren de geluidsopnamen, die op de CD-rom zijn gebrand, tot de stukken van het geding. Het staat namelijk buiten kijf dat de geluidsopnamen voor de Inspecteur de aanleiding zijn geweest om nader onderzoek te doen met als gevolg dat daarna de onderwerpelijke naheffingsaanslagen zijn opgelegd. Dat de Inspecteur in eerste instantie er van heeft afgezien om deze geluidsopnamen aan de belastingrechter over te leggen doet hier niet aan af. Zoals de Inspecteur ook op bladzijde 4 van zijn verweerschrift in hoger beroep heeft vermeld heeft hij namelijk de geluidsopnamen niet in het geding gebracht omdat een schriftelijke weergave ervan bij de stukken is gevoegd. Aangezien tijdens de inlichtingencomparitie bleek dat zowel belanghebbende als de Inspecteur niet konden bevestigen of deze schriftelijke weergave met de inhoud van de geluidsopnamen overeenstemde heeft het Hof aanleiding gezien de CD-rom met de geluidsopnamen door de Inspecteur te laten overleggen. Dit acht het Hof niet strijdig met de verplichting ingevolge artikel 8:42 van de Awb om de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen aangezien deze verplichting geldt ongeacht of de belanghebbende gebaat is bij het overleggen van de desbetreffende stukken of dat de belanghebbende is geschaad in zijn belangen indien deze stukken niet worden overgelegd (Hoge Raad, 29 juni 2012, nummer 11/00558, ECLI:NL:HR:2012:BW9873 en Hoge Raad 23 mei 2014, nummer 12/01827, ECLI:NL:HR:2014:1182). 4.12. Dat het geschil door voornoemde beslissing is uitgebreid kan het Hof niet volgen. Zoals hiervoor gememoreerd heeft de Inspecteur met betrekking tot de CD-rom het standpunt ingenomen dat in weerwil van de in 4.10. vermelde brief deze tot de stukken van het geding behoren. Hier is belanghebbende het niet mee eens. Daarmee is gegeven dat het al dan niet overleggen van de geluidsopnamen partijen verdeeld houdt en dat er dus geen sprake kan zijn van een uitbreiding van het geschil door het Hof. 3. Geheimhoudingsplicht 4.13. Overigens is het Hof van oordeel dat belanghebbendes grief, inhoudende dat de Inspecteur gehouden dient te worden aan zijn weigering om de geluidsopnamen te verstrekken op grond van zijn geheimhoudingsplicht zoals deze is bepaald in artikel 67 van de AWR, verworpen dient te worden. Gelet op hetgeen in het tweede lid, onderdeel a van dat artikel is opgenomen geldt namelijk de geheimhoudingsplicht niet indien enig wettelijk voorschrift tot bekendmaking verplicht. Het bepaalde in artikel 8:42 van de Awb is zo’n wettelijk voorschrift. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat de Inspecteur met zijn uitlating in de brief van 28 juli 2011 vertrouwen heeft gewekt dat hij de geluidsopnamen niet zou verstrekken dient ook deze stelling te worden verworpen. Een beroep op het vertrouwensbeginsel kan namelijk niet slagen indien het standpunt van de Inspecteur zozeer in strijd is met een juiste wetstoepassing dat belanghebbende op handhaving van dat standpunt niet mocht rekenen. Naar het oordeel van het Hof is dat in dit geschil aan de orde nu de Inspecteur op grond van het bepaalde in artikel 8:42 van de Awb verplicht is de geluidsopnamen te verstrekken. 4. Authenticiteit 4.14. Belanghebbende stelt in zijn addendum op zijn pleitnota zoals voorgedragen ter zitting van het Hof op 15 januari 2016 dat de door de Inspecteur gemaakte uitwerking van de geluidsopnamen, die als bijlage 2 gevoegd zijn bij het verweerschrift van 26 januari 2012 in de procedure voor de Rechtbank, geen authentieke weergave is van de gesprekken waaraan belanghebbende heeft deelgenomen en hij concludeert op grond daarvan dat de geluidsopnamen als bewijsmiddel uitgesloten dienen te worden. 4.15. Zoals hiervoor is vermeld is het Hof van oordeel dat de geluidsopnamen tot de stukken van het geding behoren. Het Hof heeft de geluidsopnamen beluisterd en de weergave van een aantal gesprekken is (deels) onder 2.6. opgenomen. Het Hof komt tot de conclusie dat de schriftelijke weergave van de Inspecteur weliswaar niet volledig overeenstemt met de inhoud maar niet dermate afwijkt dat geoordeeld dient te worden dat de Inspecteur een onjuiste weergave heeft verstrekt. Evenmin is aanleiding te twijfelen aan de authenticiteit van de geluidopnamen. Reeds hierom ziet het Hof geen aanleiding om op deze weergave van de geluidsopnamen dan wel op de inhoud van de CD-rom geen acht te slaan. 4.16. Voor zover belanghebbende stelt dat niet alle gesprekken tussen belanghebbende en de instructeurs zijn opgenomen en dat daarom de geluidsopnamen als bewijsmiddel uitgesloten dienen te worden kan hem dit niet baten. In het kader van de vrije bewijsleer is het als regel de rechter die bepaalt wat er door wie moet worden bewezen. Voorts brengt de vrije bewijsleer mee dat de rechter vrij is in de keuze en waardering van de bewijsmiddelen. De rechter is niet gehouden bepaalde feiten aan te nemen op grond van bepaalde bewijsmiddelen. Het gaat derhalve om hetgeen de rechter zelf aannemelijk acht. Meegewogen wordt dan ook de mate van volledigheid van de aangedragen bewijsmiddelen.

Heb ik geen moeite mee. [P] Waarom zijn dingen geblokkeerd, waarom mag ik dan niet zien. Binnen vof zijn we toch allemaal even veel? B: We zijn ook allemaal even veel. [P] We hebben toch allemaal even veel recht om er in te kijken? B: Ja, natuurlijk wel. (…) Geluidsbestand 211143, 22:33- 22:53 minuten B: Het kost allemaal niks. We zitten hier met z’n tienen, dit kan het worden volgend jaar. Maar als jullie zeggen, we doen het niet, luister eens dan geef ik de sleutel en dan ben ik klaar. Zo makkelijk is het. [P] Zo makkelijk is het niet. B: Zo makkelijk is het wel. Dit kan ik er van maken volgend jaar en daar ben je het mee eens of daar ben je het niet mee eens. (…) Geluidsbestand 211143, 23:17- 25:16 minuten) B: Ik heb jou uitgelegd hoe die berekening in elkaar steekt. Jullie zitten in een vennootschap onder firma. In die vof hebben we afgesproken, ook voor wat betreft hoofdelijke aansprakelijkheid, ook wat betreft contracten: als iemand er in komt hoeft hij niets in te leveren. Als iemand eruit gaat kan hij sleutel inleveren, zit hij niet aan contracten vast, heeft ie geen sores aan z’n nek, kan hij zo vertrekken. Dus dat staat iedereen vrij, er mogen er niet meer dan tien in, want als er morgen drie voor de deur staan dan zeg ik niet tegen die drie man kom ook maar binnen. Dat hoort niet. De overweging van uit jullie gezien is: luister eens zo staat het er bij. Voor de rest is de constructie hetzelfde als vorig jaar. Ik kan kiezen, volgend jaar doe ik het precies hetzelfde als dit jaar of je gaat het zo doen. Luister eens, dat ben ik niet degene die dat bepaal. [P] kun jij iedereen garanderen dat ie 30 uur draait? B: Ik zeg niet dat ik iedereen kan garanderen dat ie 30 uur draait. [P] Dan kun je garanderen dat ik die € 1.800 krijg. B: Heb je die garantie nou dan? [P] Nee, ik heb nu garantie dat ik van jou € 11,25 uur krijg om voor jou te werken of voor m’n eigen of hoe je het dan zien wil. B: Ja, die € 11,25, ja, die garantie heb je nu. Dat klopt. [P] Dus ik heb nu uurloon van € 11,25 per uur? B: Netto per uur ja. Dat is de garantie en in dit schema, als je 35 uur per week gaat werken dan kom je op € 1.875 netto. De keuze is voor jullie of je zegt, ik begin gewoon mijn eigen rijschool en tuig dat helemaal zelf op. Of je zegt [belanghebbende] , ik ga volgend jaar, kijken naar leerlingverdeelsysteem, ik zorg dat ik 35 uur per week werk en dan € 1.875 netto verdien. En als je zegt ik denk dat als ik dat zelf ga doen dat ik dan meer kan overhouden, dan.. [P] Ik denk van wel, ik geloof niet dat ik zoveel onkosten zou maken. B: Dat is dan toch prima dan zeg je toch dan stop ik er mee. [P] Het gaat mij niet om het stoppen. B: Maar daar gaat het mij wel om. (…) Geluidsbestand 214529, 1.20-4:37 minuten [P] Dan wil ik weten waar dit op gebaseerd is. Ik heb een leerling in mijn auto zitten, die is vakkenvuller bij Jumbo en verdient per uur meer. Moet jij verklaren hoe dat kan? Ik ben zelf ondernemer. Waar gaat al dat geld naar toe? B: [P] , wat heb ik met jou afgesproken? [P] Dat moet jij mij maar eens verantwoorden. B: Dat hoef ik jou niet te verantwoorden. [Intructeur] Hoezo, wij zijn toch allemaal vennoten we zijn toch allemaal gelijk. Je kunt toch niet zomaar zeggen... B: Ge kunt kiezen. Wat heb ik met jou afgesproken, € 11,25 netto per uur, dat heb ik met jou afgesproken. [P] Nee, een voorschot uit de winst van € 11,25, dat heb je afgesproken. (…) B: Afgelopen jaar. Afgelopen jaar kom ik afspraak na die ik gemaakt heb met iedereen van hier, zoals dat vorig jaar ook gegaan is. € 11,25 uur netto per uur en einde van het jaar, wat aan belasting betaald moet worden maak ik over. En of ik daar nu verlies op pak, maar in jouw situatie, [P] , maak ik daar verlies op, dan is het zo, dan krijg je dat overgemaakt, want dat is de afspraak. [Intructeur] Van € 11,25 blijft er niets over in de vof? B: Vanuit jou wel, maar van [P] moet er geld bij. We hebben (…) met z’n allen gezegd € 11,25, ik zorg dat de belasting en zo gereserveerd wordt waardoor iedereen hetzelfde verdient. Als jullie met z’n allen 12 euro per uur zeggen volgend jaar ook prima, maakt mij geen bal uit. Dat verandert aan de berekening niks. Deze berekening die ik heb gemaakt, ga ervan uit dat je per vennoot afrekent en elke vennoot zou 35 uur draaien dan verdient hij € 875 netto. Draait hij 30 uur, € 1.400 en draait ie 40 uur dan is het € 2.200. [P] Ik heb niet het gevoel dat ik een vennoot ben, ik heb het gevoel dat ik bij jou in dienst ben. Verdien € 11,25 uur per uur en klaar. B: Toch ben je niet in loondienst, ook voor de belasting niet, omdat jij zelf bepaalt of je gaat werken, hoe laat je gaat werken, hoe lang dat je werkt en hoe je dat werk uitvoert. [P] Ik denk dat jij dat indirect bepaalt, doordat ik geen klanten heb. B: Anders had ik tegen jou gezegd [P] , als ik na drie maanden had gedacht er moet geld bij dit jaar: [P] , je kunt doen wat je wilt maar je moet nou deze klant aannemen anders kost jij mij geld. Nee, dat hoor je mij niet zeggen, dat kan ik nog niet eens zeggen want dat is namelijk een gezagsverhouding: dat ik zeg wanneer jij wat moet doen. En dat is niet. Want als jij zegt in ga in een bandje spelen en elke vrijdagavond op chantenel, dan ga je op chantenel, ben ik de laatste die kan zeggen… [Intructeur] Maar vanmiddag zei je tegen mij dat als iedereen voor een vast bedrag werkt, dan bepaal ik hoe en waar wanneer iemand werk. B: Ik bepaal nooit wanneer en hoe iemand werkt. [Intructeur] Maar dat zei je vanmiddag toch tegen mij, als iedereen nu kiest voor een vast bedrag per maand te werken. B: Nee,dat was voor een minimumbedrag. Ik heb tegen de meeste van jullie gezegd, dat is dan ooit met het risico al eigen ondernemer, stel er is geen werk. Wat dan. [P] Dan zit ik thuis met de benen in de lucht, wat ik nou ook doe. .B: Ik heb tegen bijna iedereen van jullie gezegd, stel je werkt bij een baas dan verdien je € 1.600 dan ben je al een knappe als rijinstructeur. Stel je komt in WW, dat is doemscenario. Dan val je terug naar een bepaald loon, dat heb je als zekerheid als je in loondienst bent. Ik durf iedereen te garanderen dat je dat bedrag beurt per maand, maar wel met de achterliggende gedachte dat ik zeg van ik heb hier een klant en 40 uur in de week werken. Niet van ik wil dit niet en ik wil dat niet, jij wilt zekerheid, prima, die wil ik jou geven, maar dan is de keerzijde, dan ook aan de gang. Geen flauwekul want als je in de WW zit en je gaat solliciteren, dan kun je niet zeggen voor dat geld ga ik niet 40 uur in de week werken. (…) Geluidsbestand 214529, 9:58-16:27 minuten [Intructeur] Binnen vennootschap, wie bepaalt nu hoe hoog die kosten zijn. Dat bepaal jij uiteindelijk toch? B: Ja, dat klopt, ja. [Intructeur] En dat klopt toch niet binnen vennootschap. Daar zijn we toch met z’n allen verantwoordelijk voor? B: Dat gaat toch niet, als morgen tien man zeggen we geven de sleutel en we stoppen ermee hoeft niemand een euro af te rekenen. Bij normale vennootschap onder firma moeten auto’s geregeld worden en dit geregeld worden en dat getekend worden (…) [Intructeur] Wat hebben wij op dit moment dan afgesproken met jou? B: We hebben € 11,25 per uur afgesproken dat je rijdt en aan einde van het jaar wordt de belasting betaald. [Intructeur] Maar er staat ook dan wordt de winst verdeeld.

Voor uitsluiting van bewijsmiddelen is voor het oordeel of de naheffingsaanslagen (in zoverre) terecht zijn opgelegd dan ook geen aanleiding. 5. Zijn de naheffingsaanslagen loonheffing terecht opgelegd? 4.17. Tussen partijen is niet meer in geschil dat omkering en verzwaring van de bewijslast in onderhavig geschil niet aan de orde is. Het Hof komt dit eensluidend standpunt van partijen juist voor. Dit betekent dat op de Inspecteur de bewijslast rust om feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die tot de conclusie leiden dat de instructeurs in (fictieve) dienstbetrekking tot belanghebbende hebben gestaan en dat de naheffingsaanslagen terecht aan belanghebbende als inhoudingsplichtige zijn opgelegd. 4.18. De Inspecteur heeft de naheffingsaanslagen loonheffing opgelegd omdat hij primair van mening is dat de instructeurs in onderhavige periode (2009-2010) in een privaatrechtelijke dienstbetrekking bij belanghebbende werkzaam zijn geweest. Subsidiair is hij de mening toegedaan dat de instructeurs in een fictieve dienstbetrekking tot belanghebbende hebben gestaan. 4.19. Zoals de Rechtbank in haar uitspraken (onderdeel 4.17.) terecht heeft overwogen dient de vraag of de instructeurs/firmanten van [naam 1] ondernemers waren dan wel in dienstbetrekking bij belanghebbende werkzaam zijn geweest, beantwoord te worden op basis van zich werkelijk in onderhavige tijdvakken voorgedane feiten en omstandigheden. Dat de instructeurs in civiele gedingen om hen moverende redenen het standpunt in hebben genomen dat zij firmanten/ondernemers waren doet daar niets aan af, noch dat sommige instructeurs voordat zij tot [naam 1] toetraden ondernemer waren. 4.20. Voor de vraag of de instructeurs tot belanghebbende in een privaatrechtelijke dienstbetrekking stonden is maatgevend of tussen hen sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek (BW). Bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen als zodanig dient te worden aangemerkt, moet worden getoetst of de inhoud van die rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (Hoge Raad 25 maart 2011, nr. 10/02146, ECLI:NL:HR:2011:BP3887). De vereisten voor het aannemen van een dienstbetrekking in de zin van artikel 7:610 BW zijn: een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon. Indien aan deze vereisten is voldaan kunnen de instructeurs op grond van artikel 2, eerste lid van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB) als werknemers van belanghebbende worden aangemerkt en had belanghebbende, als hij als inhoudingsplichtige (artikel 6 Wet LB) kan worden aangemerkt, loonheffing dienen in te houden. 4.21. Vooropgesteld dient te worden dat de instructeurs weliswaar als firmant van [naam 1] in het Handelsregister zijn geregistreerd maar dat meerdere instructeurs deze status desondanks niet helder voor ogen stond. Uit de in 2.9. vermelde verklaringen blijkt dat zij de arbeidsverhouding met belanghebbende meer als een dienstbetrekking beschouwden. Zo refereren ze aan het hebben van een baan, een (uur)loon, een maandsalaris, een bonus, belanghebbende als werkgever en vier weken betaalde vakantie. Uit de verklaringen en de geluidsopnamen blijkt ook dat belanghebbende nagenoeg alle ondernemershandelingen verrichtte (zie de verklaring van [K] in 2.9.10: “Hij bepaalde de reclamecampagnes, pakketprijzen winteraanbiedingen, onderhoud aan motoren, administratie, planning: moest aangeven als ik op een dag vrij wilde zijn, en dit bijtijds laten weten want anders plande hij op deze dagen gewoon vol. Hij bepaalde ook wanneer er minder werk was en wat voor andere bezigheden ik dan moest doen om aan mijn uren te komen”) terwijl de instructeurs “slechts” de autorijlessen verzorgden en dat belanghebbende bepaalde wie wel en wie niet tot [naam 1] kon toetreden. 4.22. Indien de voorwaarden voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking worden bezien (4.20.) dan blijkt uit de verklaringen van de instructeurs (2.9.) en de geluidsopnamen (2.6.) dat op de instructeurs een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid rustte en dat belanghebbende een verplichting tot het betalen van een vergoeding daarvoor had. Met betrekking tot dit laatste wordt verwezen naar de geluidsopnamen (bijvoorbeeld: “ [P] : hohohoho, € 11,25 netto, dat is toch geen uurloon, dat is toch een voorschot? B: Nee, Dat is gewoon wat je per uur verdient. Netto, en de belasting, die betaal ik nog”) en de verklaringen van de instructeurs waarin zij beschrijven dat zij per gewerkt uur een vergoeding ontvingen en dat belanghebbende alles regelde terwijl zij alleen autorijles hoefden te geven. Dat zij aan het einde van het jaar als beloning een aandeel in de winst ontvingen maakt dit oordeel niet anders. Dat de instructeurs verplicht waren de arbeid persoonlijk te verrichten acht het Hof aannemelijk omdat belanghebbende zelf de instructeurs benaderde om bij hem te komen werken, hij met hen een sollicitatiegesprek voerde en hen een lesauto en het leerlingen-verdeelsysteem ter beschikking stelde, terwijl - gelet op het belang dat belanghebbende aan de slagingspercentages hechtte – het daarbij niet voorstelbaar is dat zonder toestemming van belanghebbende een derde de rijlessen bij [naam 1] zou mogen verzorgen. Dat de instructeurs de vrijheid zouden hebben om werktijd en vakantie in te plannen doet hieraan niet af. 4.23. De derde en laatste voorwaarde waar vervolgens aan voldaan moet zijn voor het aannemen van voormelde dienstbetrekking is of er tussen belanghebbende en de instructeurs in het onderhavig tijdvak een gezagsverhouding heeft bestaan. Het Hof is van oordeel dat dit het geval is geweest en acht daarbij van belang dat belanghebbende de instructeurs instrueerde en toezicht hield. Zij waren in wezen ondergeschikt aan belanghebbende. Dit blijkt onder meer uit de in 2.4 opgenomen email (“Plan vanaf 1 maart alleen nog maar betaalde lessen in”) en uit de geluidsopnamen. In dat verband kan onder meer gewezen worden op de volgende uitspraken van belanghebbende: -Het gaat er mij om dat als je geld binnenkrijgt dat je dat moet afdragen. Want dat is eigenlijk in principe natuurlijk dat je het gewoon af moet dragen (…) -Die verdeling kun je lang en breed over lullen, maar daar verandert toch niks aan. [S] : maar dat bepaal jij toch allemaal alleen? B: ja dat bepaal ik nou alleen ja, ik kan er niks anders van maken. - [S] : wie bepaalt dan dat dat in een keer anders is? Dat bepaal jij toch? B: ja dat klopt. (…) B: Geïrriteerd. ik kan er niets anders van maken. Dat bepaal ik. Punt. Ja wah moet ik nou? [S] : maar hoe kun jij dat nu bepalen in een vennootschap? B: omdat ik met jou afgesproken heb dat jij 11,25 netto per uur verdient. -We kunnen ook zeggen als ik al die lease-auto’s ga voorrekenen, er is helemaal geen winst meer. [S] : Wie bepaalt dat, gij toch? B: dat bepaal ik ja. Dat ik dat bepaal, dat klopt ja. [Intructeur] wat gij bepaalt, dat klopt? B: ik zeg dat het klopt dat ik het bepaal. Ik zeg niet dat wat ik bepaal, klopt. (…) -.

B: Nee, waar staat dat de winst… vorig jaar is iedereen uitbetaald € 11,25 per uur. [Intructeur] En daarmee basta? Dat is alles eigen ondernemer, € 11,25 per uur en daarmee basta en daar moet alles nog van afhalen, arbeidsongeschiktheidsverzekering noem maar op, pensioenopbouw en daar ben je dan zelfstandig ondernemer voor. B: Ja, en volgend jaar kun je er voor kiezen om dit te kiezen en als je voor € 38 wilt, ook prima. [Intructeur] Uitbetaling van de winst einde van het jaar? B: Wat we vorig jaar hebben gedaan met die bonus, dat zou nu niet meer kunnen, [Intructeur] Dat is dus inclusief bonus, € 11,25 en that’s it. B: € 11,25. Richting [Intructeur] Je hebt vorig jaar bonus gehad. [Intructeur] Je zegt toch net € 11,25 per uur, [belanghebbende] ja of nee. [P] Ik heb niets gehad. Ik heb geen bonus gezien. B: Dat kan ik zo niet… [P] Ik heb alleen het geld van de belasting gehad. B: Dat kan er mee te maken hebben dat als je vorig jaar, als je de omzet pakt en de kosten…. (…) [Intructeur] Komt er dit jaar nog een bonus aan? B: Er zit wel een bonus aan, maar ik weet dat niet uit mijn hoofd. Laatste twee dagen is alle omzet binnen, weet ik hoeveel belasting betaald moet worden en dan ziet het er zo uit dan kan ik er iets van maken. (…) B: Wie krijgt bonus hoeveel bonus, wie ben ik om dat te bepalen. Alleen nu kan het bijna niet anders, ik heb met jullie afgesproken….Aan het einde van het jaar is er een bedrag over, ik wil dat bedrag best hier neer gooien, maar dikke kans dat jullie er niet uitkomen wie dan hoeveel gaat krijgen. Dat weet ik niet. [P] Gewoon aan de hand van aantal gewerkte uren. En daar heb je dan een deel recht op, klaar. [Intructeur] Dat lijkt me meest eerlijk. B: Als iedereen het daar mee eens is. [Intructeur] Dat is toch niet meer dan normaal dat dat zo verdeeld wordt. B: Is iedereen het daar mee eens? (…) Geluidsbestand 214529, 17:49 -24.45 minuten B: Ik maak een afspraak met iedereen en die afspraak kom ik na. [Intructeur] Welke afspraken heb je gemaakt, zwart op wit of mondeling, welke met [P] , met mij, met [U] , met [T] . Dat weten wij ook allemaal niet. B: Dat kun je zien aan alle bankafschriften en overzichten van Excel dat iedereen hetzelfde betaald heeft gekregen per uur. En er is nou geld over en als jullie willen verdelen op basis van aantal gewerkte uren vind ik dat prima [Intructeur] Ik vertel het gewoon open tegen iedereen nu. Over negen maanden moet ik foetsie zijn bij [naam 1] . Motor kan ik niet meer doen schijnbaar en wie de motor gaan doen weet ik niet. [P] Hoezo moet jij foetsie zijn. Ga je emigreren of zo? [Intructeur] Schijnbaar heb ik geld achter over gedrukt, 140 euro. B: Hij heeft contact geld ontvangen van een leerling. [Intructeur] En dat niet zelfde maand ingeleverd. B: Het is niet ingeleverd. (…) [S] Als jij de vaste kosten achterlijk hoog maakt dan snap ik ook wel dat je de rest afroomt dan snap ik ook wel dat je ons voor € 11,25 laat rondrijden. [Intructeur] Ik ben het er niet mee eens dat [S] weggaat. [P] Denk niet dat één man kan beslissen in een vof. [Intructeur] Ik zou graag ook willen hebben dat je dit terugdraait. B: Ik wil best terug draaien als iedereen…Luister eens [Intructeur] Als er iets gebeurt moeten wij met z’n allen bij elkaar komen. [S] Het wordt niet als een vof behandeld hier. [Intructeur] Ik heb bij [belanghebbende] € 1.000 geleend en staat nog steeds open en wordt verrekend met mijn bonus. (…) Geluidsbestand 151455 12:00 – 13:33 minuten B: Ik kan je uitleggen en laten zien hoe de berekening is, alleen op moment dat jij zegt ga ik eens allemaal opschrijven, want dat heb ik met andere vennoten ook wel gehad. Weet je waar ik namelijk geen zin in heb, [U] , dat mag jij best weten: Kijk stront aan de knikker is er dan toch. Alleen ik heb geen zin om dadelijk met dingen die ik zelf heb gemaakt met de beste bedoelingen om alleen maar te kijken om er in 2011 iets goeds van te maken, want in mijn berekeningen die ik maak (…). [Intructeur] ( [S] ): Voor wie wordt het beter dan? Worden wij daar beter op of blijven we eigenlijk…? B: Ja, je gaat van € 11,25 naar € 13,75 [Intructeur] ( [S] ): je steekt het in een nieuw jasje en het lijkt of je meer gaat verdienen, maar dat is niet want aan het einde is er die bonus niet meer, dus...Dat heeft mekaar toch op. B: Ik kan de berekening laten zien. [S] Dan vragen wij die berekening en dan... B: Ja, niet opschrijven. Gaat er mij om, gisteren had ik [P] ook en die zegt mij geeft mij heel de berekening eens op papier, ik heb geen zin om straks zeg maar van iets wat ik op papier heb gezet met de beste bedoelingen om alleen maar mensen te informeren straks met datzelfde papier om mijn oren te worden geslagen om te zeggen en dat heb ik al vaker meegemaakt in rechtszaken: maar dit heb jij toch ooit voor ons gemaakt? Ja en dat moet ik uit gaan leggen waarom ik dat gemaakt hebt. [T] : dat is toch niet officieel met handtekeningen, dus kan nooit bewijzen B: Het gaat er mij om [T] , dat als ik ooit iets uitprint en ik geef het aan jou en we zitten op de Rechtbank en ik sta onder ede er wordt gevraagd: is dit het document dat u gemaakt heeft dan kan ik moeilijk zeggen: nee, (…) Geluidsbestand 151455 15:22 – 15:52 minuten [Intructeur] Waarom heb je ons daar dan niet eerder bij betrokken, bij al die kosten en al die beslissingen? B: Omdat de afspraak heel simpel is, 11,25 euro netto per uur. Dat is de afspraak. Niks meer en niks minder. In 2008 heb ik poen bij moeten leggen. [S] Nou ja, niks meer en niks minder, je hebt mij wel verteld van 11,25 euro per uur en dan aan het einde zou de rest verdeeld worden. B: Nee, nee, nee, nee, dat is het zinnetje , dat heb ik tegen [V] gisteren ook gezegd, dat zinnetje [V] , heb jij er zelf bij verzonden. (…) Geluidsbestand 151455 16:05 – 17:27 minuten B: Toen was jij er niet, toen heb ik zelf nog geld terug moeten storten en heeft niemand gevraagd [belanghebbende] is er wat over? Vorig jaar is er aan de motor veel verdiend. 30.000 euro extra aan verdiend. Ik wil niet zeggen ik zit met die € 30.000 in mijn maag, maar dan denk ik, dat is ook een beetje gedoe, dus we hebben het in totaliteit goed gedaan, we zijn aan het groeien, dus ik geef iedereen een bietje een bonus. Die bonus is niet precies op urenbasis of procentbasis, maar is op mijn inzicht, deh zo, deh zo, deh zo. Ik zie dat in de toekomst een onhoudbare situatie worden, omdat ik eigenlijk zie dat er teveel geld overblijft, dat zie ik ook. (…) B: Omdat we dat afgesproken hebben, daarom heb ik ook in 2008 dat geld bijgelapt, als ik met jou afspreek € 11,25 netto, dan is dat 11,25 euro netto en geen euro minder. En als dat mij geld kost, dan kost dat mij geld. Dat is een afspraak die ik met jou maak. (…) Geluidsbestand 154638 3:17 – 3:28 minuten B: Als ge dat terugrekent naar vennoot per uur per week, dan bende 2,4 uur per week, ja zeg 3 uur per week aan het werk voor mij. (…) Geluidsbestand 154638 4:15 – 4:42 minuten [S] Dat doe je nu toch pas? Nu pas kunnen we dat kiezen.

Als ik zeg loqator in die auto, dan is dat geen beschikken maar beheren, want er moet een voertuigvolgsysteem in die auto komen dat zit in die andere auto’s ook geen enkele reden om te denken in die auto komt het niet. -dat is wel zo [belanghebbende] , ik heb jou gevraagd, dat leerlingverdeelsysteem kan iedereen dat zien? Maar dat is niet zo. Want als ik inlog, dan zie ik een leerling staan en die andere niet. En andersom niet. Gij het dus een vinger in de pap van die leerling gaat daarheen en die leerling gaat daarheen. B: ik heb met verschillende vennoten besproken over het leerlingverdeelsysteem, hoe we dat kunnen veranderen. -Jij deelt die leerlingen in bij bepaalde instructeurs. Jij bent degene die bepaalt hoeveel leerlingen iemand krijgt, dus hoeveel werk hij heeft. B: Als iemand anders dat wil beheren, dan…(…) Ook de verklaringen van de instructeurs laten zien dat er tussen hen en belanghebbende een gezagsverhouding bestond. Gewezen kan onder andere worden op het feit dat belanghebbende de leerlingen toewees, hij het uurloon bepaalde, hij de instructeurs als alternatief voorhield om bij lage leerlingenaantallen tuinwerkzaamheden te verrichten, hij in eerste instantie [S] wilde ontslaan, hij bepaalde dat het “loqator-systeem” in de auto’s werd ingebouwd, hij instructeurs aansprak op hun functioneren, hij leerlingen bevroeg zonder de instructeurs daarover in te lichten en hij zorgde voor vervanging bij ziekte. 4.24. Belanghebbende heeft bovenvermelde uitlatingen van de instructeurs weliswaar weersproken maar hij heeft ter onderbouwing daarvan niet voldoende ingebracht. Voorts heeft hij er telkenmale op gewezen dat de instructeurs in civiele gedingen jegens belanghebbende het standpunt innemen dat zij niet in loondienst werkzaam waren maar dat zij als firmanten beschouwd dienen te worden. Ook wijst hij er op dat de in 2.9. vermelde verklaringen van de instructeurs onbetrouwbaar zijn omdat deze zijn ingegeven door eigen belang. Het Hof heeft deze stellingen van belanghebbende in zijn oordeel betrokken en komt tot de conclusie dat het zijn oordelen over het aannemen van een dienstbetrekking tussen belanghebbende en de instructeurs niet anders maakt. Belanghebbende, die niet wist dat de gesprekken werden opgenomen, heeft zijn uitlatingen namelijk vrijelijk gedaan en gebleken is dat hij zich ervan bewust was dat voor het aannemen van een dienstbetrekking een gezagsverhouding was vereist. Voorts maakt het Hof uit de geluidsopnamen op dat belanghebbende enerzijds wilde voorkomen dat tussen hem en de instructeurs een gezagsverhouding ontstond en anderzijds dat hij zich feitelijk wel als werkgever gedroeg. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor in 4.23. is vermeld. Nu belanghebbende heeft erkend (in het 10-dagenstuk genaamd “Hoofdstuk 4”, op bladzijde 3) dat tijdens het bestaan van [naam 1] geen grote verschuiving in taakverdeling of wijziging in bedrijfsvoering heeft plaatsgevonden is het Hof van oordeel dat de conclusies die gebaseerd zijn op voormelde verklaringen en geluidsopnamen van toepassing zijn geweest op de gehele periode waarop de onderhavige naheffingsaanslagen zien. 4.25. Belanghebbende heeft gesteld dat de instructeurs als ondernemers binnen de objectieve onderneming [naam 1] werkzaam waren. Mede gelet op voorgaande overwegingen is er naar het oordeel van het Hof evenwel van zelfstandig ondernemerschap geen sprake geweest. Onder een ondernemer wordt op grond van artikel 3.4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB) verstaan: de belastingplichtige voor wiens rekening een onderneming wordt gedreven. Onder een onderneming wordt verstaan: een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die erop is gericht met behulp van arbeid en kapitaal deel te nemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Indien er sprake is van firmant met een aandeel in een vennootschap onder firma waarin een onderneming wordt uitgeoefend heeft hetzelfde te gelden. Zoals de Rechtbank terecht heeft geoordeeld moet de beoordeling of er sprake is van een onderneming plaatsvinden aan de hand van een aantal criteria. In dat verband is van belang: de duurzaamheid en de omvang van de verrichte werkzaamheden, de beschikbare tijd, de winstverwachting, het debiteuren- en ondernemersrisico, de omvang van de bruto-inkomsten, de omvang van de investeringen, het aantal opdrachtgevers en de bekendheid naar buiten. 4.26. Partijen bestrijden elkaar onder andere over het antwoord op de vraag of er binnen [naam 1] sprake was van een affectio societatis, dat wil zeggen dat uit de samenwerkingsovereenkomst moet blijken dat de deelnemers de wil hebben om op basis van een zekere mate van gelijkwaardigheid met elkaar samen te werken teneinde een bepaald doel te bereiken. Indien er van dient te worden uitgegaan dat er op basis van een affectio societas sprake is geweest van een vennootschap onder firma tussen belanghebbende en de instructeurs dan nog dient op basis van het geheel aan feiten en omstandigheden te worden beoordeeld of ook de instructeurs als ondernemers in fiscale zin werkzaam zijn geweest. 4.27. Dat de instructeurs in dienstbetrekking bij belanghebbende werkzaam waren en niet als ondernemers in [naam 1] volgt eveneens uit de verklaringen en de geluidsopnamen. Bepalend daarvoor acht het Hof dat: i) belanghebbende stuurde in de toewijzing van de leerlingen aan de instructeurs, ii) de instructeurs slechts de leerlingen konden benaderen die belanghebbende voor hen zichtbaar had gemaakt, iii) de instructeurs werden betaald naar het aantal gewerkte uren, iv) de instructeurs minimaal € 11,25 per uur uitbetaald kregen ook als [naam 1] verlies leed en voor dat bedrag derhalve geen risico liepen, v) zij nauwelijks in de winst konden delen omdat na betaling van belanghebbendes facturen (onder andere voor de aan [naam 1] geleasede lesauto’s), waarvan de instructeurs stellen dat deze dienden om de winst af te romen, er nauwelijks winst overbleef, vi) belanghebbende de activiteiten van de autorijschool organiseerde terwijl de instructeurs nauwelijks zeggenschap hadden over de bedrijfsvoering, vii) de instructeurs in eerste instantie geen inzicht is gegeven in de boekhouding van [naam 1] en viii) de instructeurs lange tijd geen idee van elkaars bestaan hadden. Dat de heer [Y] als enige in het jaar 2010 een VAR-WUO zou hebben verkregen doet daar niet aan af omdat niet is vast te stellen op grond van welke gegevens een dergelijke verklaring is verstrekt. Evenmin doet daar aan af dat de instructeurs na het uittreden van belanghebbende [naam 1] zouden hebben voortgezet danwel dat ze een eigen autorijschool zijn begonnen. 4.28. De stelling van belanghebbende (10-dagenstuk, “Hoofdstuk 6”) dat de instructeurs op basis van hun omzet werden uitbetaald – en derhalve risico liepen - heeft hij onderbouwd met de berekeningen (inclusief bijlagen 73 tot en met 76) ten aanzien van één instructeur, te weten [H] . Alhoewel hieruit is af te leiden dat de voor de verzorgde rijlessen uitbetaalde bedragen zijn gebaseerd op de door deze instructeur gerealiseerde omzet, acht het Hof het evenwel niet aannemelijk dat de instructeurs niet per uur werden beloond. Uit de geluidsopnamen blijkt namelijk dat belanghebbende heeft verklaard dat de instructeurs bij een uurloon van € 11,25 (netto) geen risico liepen. Dat zij meedeelden in de overwinst nadat de winst is verlaagd met de door belanghebbende aan [naam 1] in rekening gebrachte kosten - en niet deelden in het verlies zoals belanghebbende heeft gesteld (2.6.) – maakt dit niet anders. Het Hof houdt het er derhalve op dat de instructeurs geen risico liepen en dat zij ook hierom niet als ondernemers zijn te beschouwen.

B: Nu kun je dat kiezen ja, [S] En 2008, 2009 en 2010 hebben we dat niet kunnen doen. B: Omdat die afspraak er niet was. [S] Maar welke afspraak is er nu wel dan? B: Er is nog helemaal geen afspraak, daar moeten we het over gaan hebben. [S] Dat is toch raar. Ik snap niet waarom gij het een vennootschap onder firma noemt. B: Omdat iedereen voor eigen rekening en risico werkt en er geen gezagsverhouding is. (…) Geluidsbestand 154638 10:38 – 11:54 minuten [S] Dus wij betalen mee aan de vennootschap waar geen winst uit komt voor ons? B: Nee, nee, die motor zat vorig jaar anderhalve ton omzet in, en als daar € 7.500 van af gaat voor de website, dan gaat daar € 7.500 af voor de website, ja.. In totaal € 26.000, ook gedeeltelijk omdat het jaar daarvoor er niks voor gerekend is, omdat dat een (…) jaar was.. Die verdeling kun je lang en breed over lullen, maar daar verandert toch niks aan. [S] Maar dat bepaal jij toch allemaal alleen? B: Ja dat bepaal ik nou alleen ja, ik kan er niks anders van maken. [S] Maar dan is het toch geen vennootschap, dat vind ik het vreemde gewoon. B: Dan vind jij het geen vennootschap meer. [Intructeur] Bij een vennootschap is het toch zo dat je zegt, kom even met de koppen bij elkaar en luister dit en dat moet er gaan gebeuren, klaar. B: Kan. [Intructeur] Het enige waar wij in gekend worden is, er komen reclameborden aan de kant te staan, maar over andere dingen daar horen wij verder niks van . B: Nee. Het kan dat jullie allemaal samen zitten, maar dat hoeft niet. [Intructeur] Ik ben toch net zo veel deel als dat [S] dat is en als dat jij dat bent. B: Ja, maar dat wil nog niet zeggen dat je automatisch over alle dingen samen beslist, dat hoeft toch helemaal niet. (…) Geluidsbestand 154638 13:24 – 14:42 minuten [S] Wie bepaalt dan dat dat in een keer anders is? Dat bepaal jij toch? B: Ja dat klopt. (…) B: Ik kan er niets anders van maken. Dat bepaal ik. Punt. Ja, way moet ik nou? [S] Maar hoe kun jij dat nu bepalen in een vennootschap? B: Omdat ik met jou afgesproken heb dat jij € 11,25 netto per uur verdient. [Intructeur] Dan heb jij ook met mij afgesproken dat jij € 1.600 per maand zou krijgen en geen € 2.400. B: En heb jij daardoor minder gekregen? Als jij wilt weten wat ik dan morgen doe, [U] ? Dat zal ik jou dan vertellen, dan zeg ik oké € 1.600, [belanghebbende] heeft € 8.000 te veel gekregen, die € 8.000 gaat terug in de vennootschap, en dan stuur ik dalijk een factuurtje van € 8.000 dat ik drie keer mijn kont afveeg ’s-middags en dan is die € 8.000 weer van [belanghebbende] .(…) Geluidsbestand 154638 18:27 – 20:27 minuten B: Je moet je voorstellen, die € 26.000 voor de website, in 2007 had ik nergens iets voor gebeurd. Toen was het 2008 en toen ging het in 2009 beter en ik ben malle pietje niet als ik in 2008 toe zit te geven en het gaat in 2009 beter omdat het beter gaat, dan ben ik dus ook aan de beurt. [Intructeur] Dat had je dus ff duidelijk moeten maken. [S] Als die winstverdeling dan zo is, jij kunt wel zeggen, je hebt een afspraak € 11,25 per uur, maar wat er voor de rest allemaal gebeurd is in die vennootschap, dat jij je je dat geld toeeigent zeg maar, ik vind dat niet correct tegenover de andere vennoten, dat kun je gewoon niet... B: Het ene is de transparantie. [S] Normaal zou toch, als er niets op papier staat zoals jij zegt dan moet dat toch gewoon normaal… [Intructeur] Het zou mij logischer in de oren geklonken hebben, mensen, ik heb in 2008 verlies geleden, daar heb ik zelf voor gezorgd dat rekening vereffend wordt, nu draaien we goed, ik wil het nu graag terug hebben. (…) B: 2007 slecht gegaan, 2008 ook slecht dat zou natuurlijk ook kunnen, stel dat wij dan halverwege 2009 moeten beslissen dat het ophoudt. Dan ben ik zo sportief als ik die afspraak niet gemaakt hebt, dan ben ik mijn poen kwijt. [Intructeur] Afspraak met [belanghebbende] . Ik heb tegen jullie altijd gezegd, je hoeft nergens je handtekening onder te zetten, kunt altijd auto inleveren, je hoeft niets in te brengen, je kunt zo instappen en als je weg wilt neem je niks mee. (…) Geluidsbestand 154638 21:00 – 24:50 minuten B: Nee nee, die € 17.0000 en € 38.000, bij elkaar € 55.000. Je moet voor de grap een keer in de wereld rondkijken, waar negen man werkt, waar iemand de tent runt en zelfs nog opgebouwd heeft ook, en die na vijf jaar als het allemaal opgebouwd is en geregeld is en alle risico’s heeft gelopen, en ik heb al mijn poen erin gestoken, die dan zegt en daar beur ik nou € 55.000 bruto per jaar voor. (…) We kunnen ook zeggen als ik al die leaseauto’s ga doorrekenen, er is helemaal geen winst meer. [S] Wie bepaalt dat, jij toch? B: Dat bepaal ik ja. Dat ik dat bepaal, dat klopt ja. [Intructeur] Wat jij bepaalt, dat klopt? B: Ik zeg dat het klopt dat ik het bepaal. Ik zeg niet dat wat ik bepaal, klopt. (…) Geluidsbestand 154638 35:12 – 35:53 minuten 35.12 [Intructeur] En die 1000 euro die ik van de vof hebt geleend. B: Die heb je van mij geleend. [Intructeur] Dat gaat via de bonus? B: Ik heb liever dat ik jou de bonus uitbetaal en dat jij mij dat geld privé terug betaalt. Anders moet ik 52 % belasting afbetalen. Ik heb liever dat het via jou moet. Dat scheelt mij belasting. [Intructeur] Dan zul je toch eerst met die bonus over de brug moeten komen. B: Ja, dat moet je maar afwachten. (…) Geluidsbestand 154638 41:54 – 44:31 minuten B: de afspraak is € 11,25 netto per uur. [Intructeur] Bij een vennootschap komt het toch allemaal naar de vennoot toe en nu gaat het naar een pot en einde van het jaar kijken we in die pot, maar er zit geen bodem in en geld is weg. B: En dan denk je, heb ik gekregen wat ik afgesproken had. [Intructeur] Nee, ik heb een uurloon gekregen, maar waar is de winst? B: Maar dat is winst al, elke euro die je krijgt in een vennootschap is per definitie winst. [Intructeur] Jij hebt met die mevrouw aan telefoon gestaan toen ik hier stond. Wat kost een examen? O dat kost € 215. En CBR vraag € 94 nog wat. B: Dat is de winst, kan er niks van maken. [Intructeur] Waarom heb ik die niet gekregen? B: Die winst komt binnen bij de vof. [S] En waar blijft die? B: Die is er dan niet meer. [S] Waar is die dan? B: Tadah. Ik kan er niks meer van maken. [Intructeur] Jij zegt elke keer, ik kan er niks meer van maken. Jij beheert de centen van de vof, maar wij vragen concreet waar is dat en dan zeg jij Tadah! B: Ja, wat moet ik dan zeggen? [S] Dat gaat toch nergens over. B: Daar heb ik dit mee gedaan en dit mee gedaan, ja dat is toch niet? B: Ik heb dat gefactureerd! [Intructeur] Naar wat? B: Ja, dat weet ik zo uit m’n hoofd niet meer. [Intructeur] Het gaat niet over 1 of 10 euro of over honderden euro. [S] Is er dan wel sprake van een vennootschap.

Ondersteuning daarvoor is ook te vinden in bijvoorbeeld de verklaring van [K] (2.9.10.) inhoudende dat hij ook in de wintermaanden - als er geen of te weinig werk was - een maandloon zou ontvangen van € 1.600 en in de verklaring van [S] (2.9.1.) die aangaf dat belanghebbende tegen hem had gezegd dat hij € 2.150 netto per maand zou gaan verdienen, maar dat dat bedrag niet iedere maand kon worden overgemaakt (“dan krijg je in de zomer meer en in de winter minder”), omdat het anders op loon zou lijken. Belanghebbende heeft nog gewezen op de verklaring van [U] (2.9.6.) dat een niet betalende leerling voor risico van de instructeur kwam. Voor zover belanghebbende hiermee bedoelt dat deze verklaring op risico, en daarmee op ondernemerschap van de instructeurs zou wijzen, overweegt het Hof dat, bezien in het licht van alle overige verklaringen en de geluidsopnamen, deze verklaring van onvoldoende gewicht is. 4.29. Nu de arbeidsverhouding van de instructeurs met belanghebbende als een dienstbetrekking in de zin van artikel 2, lid 1 van de Wet LB dient te worden beschouwd behoeft de vraag of er sprake is geweest van een fictieve dienstbetrekking geen beantwoording meer. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende als inhoudingsplichtige heeft te gelden. Ook is niet in geschil de berekening van de hoogte van de naheffingsaanslagen nadat deze zijn verminderd door de Rechtbank. Belanghebbende had derhalve de loonheffingen dienen in te houden. Nu hij zulks heeft nagelaten kan vooralsnog worden geconcludeerd dat de Inspecteur de onderwerpelijke naheffingsaanslagen loonheffing, voor zover deze zijn verminderd, terecht aan belanghebbende heeft opgelegd. 6. Schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur 4.30. Voor zover belanghebbende ook in hoger beroep stelt dat het inzagerecht is geschonden omdat bij hem de verwachting is gewekt dat hij naast de inzage op 9 juli 2013, nogmaals inzage zou krijgen en dat de mogelijkheid tot inzage die hij heeft gekregen te beperkt was om het dossier volledig te scannen, wordt deze grief verworpen. De Rechtbank heeft daartoe in haar uitspraken in overweging 4.3. op de daartoe gebezigde gronden een juiste beslissing genomen. Het Hof maakt deze dan ook tot de zijne. 4.31. Voor zover belanghebbende ook in hoger beroep stelt dat door de Inspecteur het motiveringsbeginsel is geschonden neemt het Hof de door de Rechtbank in onderdeel 4.5. van haar uitspraken gebezigde gronden over en maakt deze tot de zijne, waarna de grief wordt verworpen. 4.32. Evenals bij de Rechtbank stelt belanghebbende met een beroep op het vertrouwensbeginsel danwel het zorgvuldigheidsbeginsel dat er geen rechtsgevolgen verbonden kunnen worden aan de uitbreiding van het boekenonderzoek naar de loonheffing. Het Hof begrijpt belanghebbendes grief zo dat hij stelt dat daardoor de onderwerpelijke naheffingsaanslagen dienen te worden vernietigd. Het Hof neemt in dit verband de door de Rechtbank in onderdeel 4.7. van haar uitspraken gebezigde gronden over en maakt deze tot de zijne, waarna de grief wordt verworpen. 4.33. Belanghebbendes verwijt dat de Inspecteur onzorgvuldig heeft gehandeld omdat hij na het gesprek met [L] en zonder het horen van belanghebbende conservatoir beslag heeft laten leggen wordt verworpen. Reeds omdat in dit geval het handelen van de ontvanger niet aan de Inspecteur kan worden toegerekend. De beslissing of een dergelijke invorderingsmaatregel dient te worden getroffen behoort namelijk tot de exclusieve bevoegdheid van de ontvanger en de Inspecteur heeft de ontvanger daarbij slechts geadviseerd. 4.34. Belanghebbende stelt voorts dat de Inspecteur onzorgvuldig heeft gehandeld omdat hij belanghebbende geen concept controlerapport heeft toegezonden en omdat hij heeft nagelaten een informatiebeschikking af te geven. Belanghebbende stelt in dat verband ten onrechte niet bij het onderzoek te zijn betrokken. Ook deze grieven worden verworpen. Na een moeizame aanloop van het boekenonderzoek - ter discussie stond of belanghebbende de door de controlerend ambtenaar gevraagde gegevens had verstrekt - is, blijkens bladzijde 4 van het controlerapport, op 10 juni 2011 door de klachtbehandelaar van de Belastingdienst aan belanghebbende aangeboden met een gesprek uit de impasse te komen zodat het onderzoek kon worden gestart. Dit aanbod is door belanghebbende afgewezen en hij heeft verder geen medewerking meer gegeven aan het onderzoek. Dat belanghebbende niet betrokken is geweest bij het onderzoek heeft hij derhalve zelf veroorzaakt. Los van het feit dat op de Inspecteur geen enkele verplichting rust om een concept controlerapport te verstrekken danwel een informatiebeschikking af te geven kan mede in het licht van voormelde omstandigheden de Inspecteur daarom geen onzorgvuldig handelen worden verweten. 4.35. Door belanghebbende wordt de Inspecteur onzorgvuldig handelen verweten omdat het controledossier niet juist zou zijn gearchiveerd. Ten onrechte gaat hij er echter van uit dat het de Inspecteur niet vrij zou staan om zijn dossier in te richten zoals het hem goeddunkt. Nu belanghebbende op 9 juli 2013 inzage in het dossier heeft gehad en delen ook heeft gescand is hij wat dat betreft op geen enkele wijze onzorgvuldig behandeld. Onjuist is belanghebbendes verwijt dat het de Inspecteur niet vrij staat om na het besluit om belanghebbende inhoudingsplichtig te houden voor de onderhavige naheffingsaanslagen nog bewijsmiddelen aan het controledossier toe te voegen. Ook hierin ziet het Hof geen onzorgvuldig handelen door de Inspecteur. Van overige schendingen van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is het Hof niet gebleken. 7. Moeten de naheffingsaanslagen worden vernietigd omdat de Inspecteur reeds andere personen voor dezelfde belastbare feiten heeft belast? 4.36. Voor zover belanghebbende stelt dat de onderwerpelijke naheffingsaanslagen niet in stand kunnen blijven omdat de Inspecteur reeds in februari 2011 aan [naam 1] een naheffingsaanslag loonheffing heeft opgelegd (pleitnota voor het Hof, punt 63), overweegt het Hof dat deze grief feitelijke grondslag mist omdat aan [naam 1] geen naheffingsaanslagen loonheffing over de periode 2009 en 2010 zijn opgelegd. Belanghebbendes grief wordt derhalve verworpen. 4.37. Omdat de Inspecteur aan de instructeurs aanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen heeft opgelegd en er daarbij vanuit is gegaan dat zij werknemers van belanghebbende zijn, kan hij, aldus belanghebbende, niet meer de onderwerpelijke naheffingsaanslagen aan belanghebbende opleggen. Het Hof acht ook dit standpunt van belanghebbende onjuist. In de gegeven omstandigheden verzet zich niets tegen het opleggen van de in geschil zijnde naheffingsaanslagen. 8. Moeten de naheffingsaanslagen worden vernietigd omdat zij voortvloeien uit een gesloten overeenkomst tussen [L] en de Inspecteur? 4.38. Belanghebbende stelt, onder verwijzing naar een email van [L] van 14 februari 2011, waarin hij de instructeurs aanspoort om de in 2.9. bedoelde verklaringen in te sturen, en het in 2.10. vermelde controlerapport inzake de loonheffing, dat in ruil voor het buiten schot laten van de instructeurs deze de verklaringen hebben afgelegd en dat daarom de naheffingsaanslagen loonheffing dienen te worden vernietigd. De Inspecteur heeft het bestaan van een dergelijke overeenkomst ontkend (zie pleitnota van de Inspecteur bij de Rechtbank van 31 oktober 2013, bladzijde 18). 4.39. Anders dan belanghebbende is het Hof van oordeel dat het bestaan van een dergelijke overeenkomst, na de weerspreking daarvan door de Inspecteur, en gelet op de inhoud van voormelde email en controlerapport, niet aannemelijk is geworden. Reeds hierom en onder verwijzing naar de in 4.16.

We worden toch voor jouw karretje gespannen? [Intructeur] Waar is dan die transparantie? B: Die transparantie heeft toch helemaal niks te maken met 2010? [S] Het is toch een vennootschap vanaf 2008. Dan kun je toch niet zeggen, vanaf nu is het een vennootschap jongens, maar hoe het van te voren is gegaan, dat klopt allemaal niet, [Intructeur] Als ik bereken hoeveel examens ik in 2010 gehad heb, dan zit ik tegen de 60 maal 100 euro, dat is 6.000 euro. Dat is mijn winst. B: Dat hangt ervan af wat we afgesproken hebben, [U] . Het is niet alleen winst. [Intructeur] Er is niks afgesproken. B: Er is wel wat afgesproken. [S] Gij zegt er staat niks zwart op wit op papier! B: Wij hebben afgesproken € 11,25 netto. [S] En de winst. B: Ja, dat zeggen jullie. [S] Ja, dat verzinnen wij, negen man. Ge bent de boel aan het tillen. (…) Geluidsbestand 165101 10:48 – circa 22:00 minuten B:[Dat ging over de bestanden. [GG] vroeg kun je die even doormailen. Als er hommeles komt dan krijgen jullie inzage. Inzage bij accountant, kun je met z’n allen komen bladeren. Als ik eruit stap dan wordt het jullie boekhouding, daar komt nooit een schuld uit en iedereen wordt afgewerkt. Met de gedachten dat ik in dat bankje sta, ja en jullie zeggen [belanghebbende] heeft zich verrijkt, dan kan ik me verdedigen (…) B: Ik ben de buffer, want dat kan ik inderdaad. [HH] zegt we kunnen toch ook voor 28 euro gaan rijden,. Dat kan als het morgen crisis is en we moeten overleven dan rijden we voor 28 per uur en dan krijgt iedereen uitbetaald. En weet je wie z’n eigen dan niet factureert? Ik mezelf. Want als ik twee jaar lang moet buffelen en niks moet verdienen om de tent overeind te houden, wel natuurlijk dat als het weer goed gaat dat ik dat terug krijg, dan speel ik wel voor die 50.000 euro de boel er doorheen Want ja, het is mijn tent en daar sta ik voor en ik doe wat ik leuk vind en ik weet zeker dat dit in de toekomst goed gaat komen. Ja inderdaad, ik ben dan de buffer En daar kunde blij om zijn of niet. (…) [S] Stel dat wij jou dan bij zouden moeten betalen. B: dat heb ik net gezegd. Al reken ik dat uit en kom ik tekort er is niemand die een euro… Die bonus die er staat die krijg je. Niemand hoeft een euro bij te betalen. Dat spreek ik af met jullie. [S] Je zei mocht er stront aan de knikker zijn dat ik niet aansprakelijk zou zijn. Zeg ik: zet dit zwart op wit op papier en dan zeg je, dat kan ik niet. B: dat kun je niet zwart op wit (…)] Geluidsbestand 165101 23:18 - 24:35 minuten [S] Je zegt over 2010 een bonus. Dus er is geld over. B: Ik moet nog zelf nakijken of de facturen die ik mezelf gestuurd heb… Maar ik durf te zeggen dat er geld over is, hoeveel weet ik niet. Maar als je langjarig bekijkt 2008, 2009 en 2010, hoe ik het mezelf gedaan heb. We kunnen twee dingen doen. Het jaar afsluiten, afspraken maken over 2011 en verder gaan. Of in 2010 blijven hangen. Daar schieten we allemaal niks mee op. Ik schiet er niks mee op, dan stap ik ook uit. Heb achterliggende twee weken vier sollicitaties gehad, die mensen willen zo beginnen. Op basis van die transparantie die ik nu heb en die er hier staat. (…) Geluidsbestand 165101 27:52 – 32:09 minuten [B: Ja, dat is nu ook maar dan staat er onder aan de streep wel een min. Dat is dan min € 22.500, gedeeld door als je een leaseauto zou nemen. Dan staat er min € 1.875. Min. Dat moet betaald worden en niet door mij. Dat is dan verschil dat ik zeg voor eigen rekening en risico. Daarom was het € 11,25 en wordt het € 13,75. € 11,25 of 12 euro, daar steek ik mijn hand voor in het vuur, ook als jij de been krijgt, ook als je acht weken ziek bent. Maar ga jij voor € 13,75 per uur weken, dan is het wel eigen rekening en risico. Het is altijd een afweging van of zekerheid, we spreken dit bedrag af en [belanghebbende] regelt het voor de rest en het komt goed. [Intructeur] Dus ik krijg straks een hartritme en dan ben ik met deze winstverdeling 2011 de sigaar. B: Dan bende de sigaar, kan wel zeggen dat het niet is.. [Intructeur] Waarom zou ik daar mee instemmen? B: Je kunt ook zeggen, ik wil vast bedrag dat ik in ieder geval zeker weet dat ik geen sores heb. Als het dan goed gaat, wie verdient het dan meer. Ik, omdat ik dat risico ga dragen voor jou voor die kosten etc. (…) [S] Kun je dan ook het aantal uur garanderen? B: Die € 1.875 euro die aan de onderkant staat omdat hij zijn been breekt, die hoest [belanghebbende] dan op. Maar als je 200 euro te weinig hebt verdiend, dan betaal jij dat. (…) Als er onderaan de streep 1600 staat, minus. Als je niet risico wilt lopen dat de eigenlijk moet betalen, dan kun je met mij afspreken. We spreken een netto bedrag af en als jij dan je been breekt aan het einde van de maand, krijg jij niks uitgekeerd, maar staat er ook niet min 1600. Die keuze [U] die ligt bij jij, jij kunt kiezen of je dat risico wil lopen. (…) Normaal als je dat risico zelf had gelopen had je € 13,75 per uur kunnen krijgen, maar als je dat risico niet wil lopen dan € 12. Scheelt je per maand € 200 netto. Daar heb je voor teruggekregen de zekerheid dat als je je been breekt… Maar dan moet je mij wel het feit gunnen dat als het 10 maanden dan goed gaan dat ik aan jou 2.000 meer verdiend heb. Dat is met alle verzekeringen, je betaalt premie. En aan het einde zeg je ik heb 30 jaar voor niks brandverzekering betaald, maar als het afgebrand was na twee dagen had jij uitkering gehad. Dat is de insteek geweest zoals ik het altijd gedaan heb. Ik heb een bedrag uitgerekend., loop het risico, zorg dat het altijd goed komt. (…) Geluidsbestand [T] 4:14 – 5:18 minuten B: Je hebt beheren en beschikken in vof. Beschikken wil zegge, dat als ik onroerend goed wil kopen in een vof dan heb ik, ook al ben ik onbeperkt bevoegd, toestemming nodig van allemaal want dat is namelijk beschikken. Dan ga je iets dusdanig doen, dan moet iedereen het er mee eens zijn. Beheren wil zeggen dagelijks beheer. Voorbeeld: een auto, je moet rondrijden in een auto. Dat is beschikken, die auto hebben wij nooit aangeschaft, heeft niemand geld in hoeven investeren, weinig risico over gelopen. Dat is beheren, want het zal er toch moeten zijn. Als ik zeg loqator in die auto, dan is dat geen beschikken maar beheren, want er moet een voertuigvolgsysteem in die auto moeten komen dat zit in die andere auto’s ook geen enkele reden om te denken in die auto komt het niet te zitten. (…) Geluidsbestand [T] 8:23 – 8:24 minuten B: Ja, ik ben beheerder geweest. (…) Geluidsbestand [T] 15:00 –16:56 minuten [S] Dat is wel zo [belanghebbende] , ik heb jou gevraagd, dat leerlingverdeelsysteem, kan iedereen dat zien? Dat is niet zo. Want als ik inlog, dan zie ik een leerling staan en die andere niet. En andersom ook. Jij hebt dus een vinger in de pap van die leerling gaat daarheen en die leerling gaat daarheen. B: Ik heb met verschillende vennoten besproken over het leerlingverdeelsysteem, hoe we dat anders kunnen maar ja… [S] Hoe we dat kunnen veranderen… We hebben dat leerlingverdeelsysteem er toch ingeroepen dat de leerlingen eerlijk verdeeld gaan worden? Maar als we dat nu gaan doen en achteraf blijkt dat het nog niet eerlijk verdeeld is, dan bepaal jij toch van, goh [P] , die werkt zoveel en [S] werkt zoveel en dan heb jij.. Ik ben van mening dat jij dan degene bent die bepaalt hoeveel leerlingen iemand heeft.

genoemde vrijebewijsleer wordt belanghebbendes grief verworpen. 9. Moeten de naheffingsaanslagen worden vernietigd omdat de controlerend ambtenaar de heer [F] , na begin februari niet meer de bevoegdheid toekwam een besluit omtrent de inhoudingsplicht van belanghebbende te nemen? 4.40. Belanghebbende stelt onder verwijzing naar artikel 10:3 van de Awb dat het de controlerend ambtenaar [F] na het leggen van het conservatoir beslag door de ontvanger niet vrij stond een besluit te nemen omtrent de inhoudingsplicht van belanghebbende. Deze grief wordt verworpen. In onderhavig geval stond er voor de controlerend ambtenaar niets aan in de weg om zijn standpunt omtrent de inhoudingsplicht van belanghebbende een aantal malen te herhalen. Ook het bepaalde in artikel 10:3 van de Awb vormt daarvoor geen belemmering omdat [F] de naheffingsaanslagen niet heeft opgelegd noch de uitspraken op bezwaar heeft gedaan. 4.41. De eindconclusie is dat de naheffingsaanslagen, voor zover ze door de Rechtbank zijn verminderd, terecht zijn opgelegd. Al het overige dat belanghebbende nog heeft aangevoerd kan hier niet aan af doen. Het hoger beroep is derhalve in zoverre ongegrond. 10. Boete 4.42. Belanghebbende heeft in zijn pleitnota voor het Hof het standpunt ingenomen dat de Rechtbank ten onrechte in overweging 4.26 heeft geconcludeerd dat belanghebbende opzet kan worden verweten. Het hof overweegt in dit verband als volgt. 4.43. De Inspecteur heeft met toepassing van artikel 67f, eerste lid, van de AWR een vergrijpboete opgelegd van – na matiging – 25% van de nageheven loonheffing. Daarbij heeft hij zich op het standpunt gesteld dat het aan (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende is te wijten dat te weinig belasting is betaald. Op de Inspecteur rust de stelplicht en de bewijslast van de feiten en omstandigheden waaruit ten minste volgt dat (i) belanghebbende wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat de arbeidsverhouding met de instructeurs als een dienstbetrekking zou worden beschouwd, hetgeen tot gevolg zou hebben dat te weinig belasting werd betaald en (ii) dat belanghebbende deze kans bewust heeft aanvaard (voorwaardelijk opzet). 4.44. In het rapport boekenonderzoek van 19 juli 2011 is onder meer vermeld: “Vergrijpboete Inhoudingsplichtige heeft een vennootschap opgericht en rij-instructeurs benaderd om vennoot te worden. Inhoudingsplichtige had de feitelijke leiding binnen de onderneming en voerde gezag uit over de rij-instructeurs. De rij-instructeurs hebben regelmatig aan inhoudingsplichtige aangegeven dat zij door zijn handelswijze het gevoel hadden dat zij in loondienst waren bij hem. Inhoudingsplichtige heeft tegenover de rij-instructeurs altijd verklaard dat geen sprake is van een dienstverband omdat de gezagsverhouding volgens hem ontbrak. Uit de handelswijze van de inhoudingsplichtige kan de conclusie worden getrokken dat feitelijk sprake is van een dienstbetrekking ten aanzien van de rij-instructeurs. De handelswijze van de inhoudingsplichtige is aan te merken als opzet. Opzet is het willens en wetens handelen of nalaten, waardoor niet of niet binnen de daarvoor gestelde termijn belasting is geheven of betaald. Onder opzet wordt ook verstaan voorwaardelijk opzet. Voorwaardelijk opzet is het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat te weinig belasting geheven is of kan worden dan wel niet, of niet binnen de termijn betaald is. De boete bedraagt 50%. Er bestaat een wanverhouding tussen de ernst van het feit en de op grond van hoofdstuk I van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst op te leggen vergrijpboete. Daarom wordt de boete gematigd op basis van paragraaf 7 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 tot € 27.128 voor 2009 en € 70.921 voor 2010 of 25%. (….)” In de ‘Mededeling boete overeenkomstig artikel 5:48 en 5:53 Algemene wet bestuursrecht’ van 4 juli 2011 is het volgende vermeld: “(…..)

[Intructeur] Ik heb een keer aan jou gevraagd in september, moest ik een hoop leerlingen nemen, stonden een hele hoop leerlingen op het leerlingverdeelsysteem, denk ik, ik kan ze wel allemaal aanklikken maar dan werk ik natuurlijk ten nadeel van vennoten, van mijn collega’s. Ik heb toen jou gebeld, kan iedereen die er zomaar afhalen? “Ja, want iedereen kan dat zien” Dus ik klik daar vier leerlingen af. Maar het bleek dus dat sommige mensen het niet konden zien. B: Ik heb ooit dat wanneer een leerling specifiek naar een instructeur toe moet, dan bel ik. Die leerling is allen voor jou die dag. Normaal kan iedereen alle leerlingen gewoon zien. [S] Dat is niet waar, ik kan inloggen dan kan ik een leerling zien die [H] niet kan zien of [H] heeft er een leerling opstaan die ik niet kan zien. Hoe kan dat? Jij zegt dat iedereen die leerlingen kan zien, maar dat is niet zo. Jij deelt die leerlingen in bij bepaalde instructeurs. Jij bent degene die bepaalt hoeveel leerlingen iemand krijgt, dus hoeveel iemand te werken heeft. B: Als iemand anders dat wil beheren, dan…(…) Geluidsbestand [T] 22.34 –23.26 minuten B: Ik heb het briefje bij waar op staat wat er dit jaar te verdelen valt en [S] er zijn twee mogelijkheden: hoe jullie het verdelen moet je zelf weten dat is misschien de fout die ik vorig jaar heb gemaakt dat durf ik ook gerust toe te geven. Vorig jaar ben ik op de stoel gaan zitten om de bonus te verdelen… [P] Welke bonus? B: Ok, die is toen inderdaad... Er was een bedrag over en ik kan jou wel zeggen waarom dat bedrag niet naar jou is gegaan, [P] ? [P] Ja, vertel. B: Als ik de kosten, jij zegt wel er zijn geen vaste kosten, maar uiteindelijk is er gewoon een auto, is er gewoon een website, we zijn gewoon hier lid van, daar lid van, er moeten dingen gewoon geregeld worden en als je jouw omzet pakt en dat is dit jaar precies hetzelfde, dat is niet erg, maar daarom heeft het ook voor mij totaal geen zin om jou expres heel weinig uren te geven, want uiteindelijk betaal ik die uit eigen zak. (…) Geluidsbestand [T] 26.20 –29.48 minuten B: Op de rekening staat € 48.000, [V] heeft het gezien, daar gaat vanaf aan reserveringen voor de Belastingdienst (…). B: Examengelden zitten we op ongeveer € 2.700 en als je dat terugrekent, € 2.700 afhaalt van die € 25.000 en als je dat deelt door 35 dan kom je op ongeveer 630 uur. Daar komt dan 10 uur examen bij dat is 640 uren. Die uren moeten uitbetaald worden, dan krijg je de bruto/netto, jullie krijgen € 11,25 netto, en ja de reserveringen zijn tot en met vandaag, maar ja als ik dat aantal uren maal € 15,75 doe, dan zit de belasting erbij in. (…) Geluidsbestand [T] 34.58 –35.20 minuten [P] Als jij dat gewoon eerlijk doet van ja, die website is van mij en ik heb dat in mijn zak gestoken, dan blijft er inderdaad dit maar over, dan ben je eerlijk ja. B: Ja, dat heb ik in mijn zak gestoken, ja. Voor mijn gevoel kan ik het goed verantwoorden. En als jullie vinden dat ik dat niet kan verantwoorden of het veel te hoog is, dan hoor ik het van jullie. [S] Ik heb zoiets, nu verantwoord je pas maar de afgelopen drie jaar heb je helemaal niks gezegd. B: Dat heb ik ook verkeerd gedaan. (…) Geluidsbestand [T] 42.39 –43.04 minuten [S] Jawel, want jij hebt toch nooit overlegd met ons? Je hebt toch in je eentje die… B: Ja maar, dat klinkt raar, maar die website mag ik zelf beslissen. [S] Ja, maar toch niet voor de hele vennootschap? B: Ik beslis niet dat jullie dit gaan betalen. Ik beslis dat, als jullie hem willen hebben, wat deze jullie zou gaan kosten. [S] Maar heb je dat ons ooit voorgelegd, dat hele kostenplaatje over een website? Nee. B: Nee. [S] Je hebt op eigen houtje besloten zo gaan we het doen. B: Jaja, zo is dat bedrag en zo is die € 1.700…. (…) Geluidsbestand [T] 6:57 –9.01 minuten B: Ja, maar dat is een afspraak die ik met jou heb. En dat is een afspraak die ik met jou heb en die ik met jou heb. Dan kun je kijken naar wat ik heb gezegd die avond, we maken er € 13,75 van, en als 13,75 de afspraak is, dan is dat dus de afspraak. Nu wordt daar aan het einde van het jaar dus ook geen € 14,25, want als je afspreekt € 13,75 dan is het € 13,75. Dat is gewoon zo. Of we zeggen, wat ik toen al tegen [U] zei: we maken het variabel, maar dan wel even een handtekening hier, dat jij die komende jaren ook 1000 euro voor die auto gaat geven, en als ik dan een been breek, ik zei tegen [U] wel even rekening mee houden, als je morgen je been breekt en je kunt een maand niet werken dan moet ik wel even € 600 beuren. Dat contract dat loopt wel door. Toen zei [U] : En als je dan een maand niet werkt dan kun je € 600 betalen? Ja, want dat spreken wij nu dan af. Toen zei [U] : Maar dat wil ik niet. Toen zei ik nou, ik wil wel een vast bedrag en dan bijvoorbeeld € 12 netto, maar ik zeg, als je dan een maand ziek wordt, of twee maanden ziek wordt, of drie maanden ziek wordt, hoef je niks te betalen. Je verdient ook niks, maar je hoeft ook niks te betalen. Dan neem ik dat risico over. Toen zei hij in een keer: o ja nou, maar dat is wel een moeilijke beslissing. Ja maar dat is het nou net. Je kunt niet zeggen, je kunt zeggen ik spreek dat bedrag af en dat doen we zo, dan is dat een afspraak die staat of je kunt zeggen we gaan variabel doen en dat contract zo en dat contract zo, en dan zien we wel hoe het uitkomt en misschien komen we dan wel negatief uit. Mar dat zijn keuzes die ik gemaakt heb de afgelopen drie jaar, daar heb jij dan natuurlijk niet zoveel mee te maken, maar [V] al wat langer. Die keuzes heb ik gemaakt en voor zover ik weet is daar mee ingestemd, want het is altijd zo afgewerkt, en die keuzes kun je veranderen, kun je zeggen ik ga het anders doen dit jaar, maar als het veranderen van die keuze inhoudt dat we een onbestuurbaar schip krijgen waar degene met de grootste wafel het meeste te zeggen hebben (…) Geluidsbestand [T] 10.59 –14.51 minuten B: Maar met de berekening op die avond, 13,75, scheelt het 1,25. Het verschil tussen een rijinstructeur die netto in loondienst € 1.400 kan verdienen of iemand die een bedrijf bestuurt van 10 man. Als gij niet vindt dat ik 1,25 per uur beter ben dan jou, dan moet je snel een ander zoeken. [Intructeur] Dan hoor je me niet zeggen. Afgelopen jaren, ok, we hebben daar mee ingestemd en we hebben dat altijd goed gevonden. Maar op het moment dat wij dan vragen om meer openheid en meer transparantie, dan kom je ook niet. Geluidsbestand [T] 10.04 –10.47 minuten B: En waar hebben we het over? Hoe gaan we het doen. Je zegt net, we hadden inderdaad de afspraak € 11,25, ben ik die nagekomen? [Intructeur] Ja. B: Heeft dat dan enige zin dat jij hier in de boekhouding gaat zien hoe ik dat precies gevogeld heb? Buiten het feit dat ik naar de Belastingdienst natuurlijk te allen tijde controle, elke accountant die langs komt gaat kijken of de boekhouding klopt en daar bedoel ik mee boekhoudkundig, belastingtechnisch klopt. Mag jij morgen elke accountant langs sturen. Hij mag die boeken meenemen, interesseert me geen bal. Alleen als vennoot hier komt kijken om te kijken hoe ik het dan eigenlijk wel niet gedaan heb terwijl ik de afspraak die ik met jou heb gewoon nakom, dan houdt het voor mij op. Want dan zeg ik, ik heb een afspraak met jou goed gedaan en als jij twijfelt over de gezondheid van het bedrijf: gelijk komen kijken, [belanghebbende] hoe zit het met de bankrekening, [belanghebbende] hoe zit het met de balans, gelijk komen kijken.

Maar als het enige doel dat jij hier komt kijken om te kijken wat ik verdiend heb en of jij dat eigenlijk wel goed vindt, ja luister eens, dan houd het op. Want dan krijgen we een heel andere sfeer, want dat is eigenlijk terugkomen op de afspraak. [Intructeur] Maar ik heb al vaker tegen jou gezegd, dat het mij niet interesseert, of dat bedrag a) wel of niet klopt, want dat weet ik niet, want ik zie de onderliggende contracten niet. Het enige wat ik graag wil is wat gaat er nu eigenlijk om in [naam 1] . Waarom wordt er in [plaats 4] bij BP of Texaco getankt op naam van [naam 1] ? Hoe komt dat? En dan mag ik niet de boekhouding meenemen, dan moet ik hier blijven zitten, om dan.. B: Wat zou het doel zijn, welke facturen wil jij kopiëren? De facturen die ik geschreven heb aan de vof. Doet dat iets af aan hetgeen wat jij verdient hebt? Al heb ik een factuur, als schrijf ik een factuur van € 10.000 dat ik drie keer mijn kont afveeg, ik kom mijn afspraak met jou na. En als je die afspraak niet goed vindt, dan zeg je, [belanghebbende] , dit is de afspraak die we hadden en die is voor de toekomst niet goed. [Intructeur] Dan zijn wij toch in principe als instructeurs bij jou in loondienst? B: Nee [Intructeur] Dat is wel waar. Want een vof die verdeelt op het einde van het jaar de winst. B: Nee. [Intructeur] Natuurlijk wel. B: Dat kan gewoon een afspraak zijn. Als wij een afspraak hebben.. [Intructeur] Toen ik bij jou kwam wist ik totaal niet wat een vof was, ik was zotte [naam 3] . B: Iedereen had die afspraak al, je was niet de enige. [Intructeur] Ik wist van niets. Als ik geweten had dat ik voor dit geld dat ik met jou afgesproken had, die € 11,25 zoveel uur moest werken en dan nog niet eens kan verdienen om normaal te leven, dan had ik daar nooit aan begonnen. B: Maar dan is de keus toch heel makkelijk? [Intructeur] Nee, want de transparantie is er dan niet. Want de winst van de vennootschap moet aan het einde van het jaar verdeeld worden. Je hebt nog winst van € 16.500. B: Ja die heb ik nog, maar als ik die morgen niet meer heb, dan is die er niet meer. Je moet het zo zien, dat is het idee van afspraken, [HH] , jij zegt terecht ik stond er helemaal bleu in, ik wist er niks van. Dan doe je dat negen maanden, dat evalueer je voor je eigen en dan zijn er drie mogelijkheden 1) ik vond het prima, ik doe het komend jaar precies hetzelfde, 2) prima, maar ik wil meer gaan verdienen, dus ik zeg tegen [belanghebbende] , ik vind afspraak prima, maar ik wil meer gaan verdienen, of 3) je zegt die afspraak slaat nergens op, dan kan ik het veel beter zelf doen en dan vertrek je. Dan zijn de drie keuzes die je hebt. Dan ga je niet kijken, eens zien of er nog meer uit te kloppen valt, want dat is niet de afspraak. [Intructeur] Nee, dat is geen vof. B: Ja, juridisch gezien dus wel, ik kan er niets anders van maken. (…) Geluidsbestand Gs4 00:33 –19:08 minuten B: Dan word je instructeur in vof en dan heb je auto onder je kont. Komt uit de lucht vallen? Elk weldenkend mens kan zich de vraag stellen, [belanghebbende] hoe komen we aan die auto en ik denk dat niemand van jullie raar klinkt als ik zeg die auto komt van mij af, dat is nu eenmaal zo. Dat komt het volgende, wat reken je daarvoor. [Intructeur] Niet omzeilen waar het over gaat. |Het gaat om het feit dat jij een besluit hebt genomen voor de vennootschap. B: Dat klopt ja. [Intructeur] Dat besluit had de vennootschap moeten nemen. B: Nee. [Intructeur] Het beheer hebben we aan jou over gelaten, maar niet het besluit dat jouw auto’s van jouw andere bv of eenmanszaak gebracht worden in de vennootschap, daar heeft hier niemand over besloten als jij. [P] Net als jij hebt besloten dat jij € 2.400 moet verdienen, dat doe je ook binnen de vennootschap want die betalen wij allemaal. [S] Je vroeg nog naar dat papiertje, nou dat heb ik gevonden daar staat € 1.600 op. [Intructeur] Op mijn papier staat 1.700. [P] En op mijn papier staat 2.400. (…) [P] [belanghebbende] , jij mag die website en die auto in rekening brengen, dat is jouw goed recht want dat is jouw materiaal. Alleen dat wordt nu in de vof gestoken ,maar dat is niet met ons overlegd, maar dat is nu eenmaal zo. Maar door die kosten zo hoog te houden, heb jij die winst ontzettend laag geduwd. Jij hebt ooit geïnvesteerd. Dat jij het eenmalig terughaalt prima, maar jij blijft het jaar op jaar terughalen. Dus dat is voor jou elke keer dubbel dikke vette winst en voor ons is het een kostenpost. [S] En ook het feit dat jij gisteren zei van, goh ik zit hier voor € 113 per maand, maar wij betalen wel per jaar… B: nou ga je weer op mijn stoel zitten. [S] maar we zijn toch allemaal gelijk als vennoot? Maar gij doet net alsof je op een iets hogere stoel zit. (…) B: Jullie bepalen zelf wat je wilt doen. [S] Nee, in de afgelopen jaren is dat niet zo gegaan, wij bepalen niets, jij bepaalt alles, ben je dan goed voor vof of voor jezelf. (…) Geluidsbestand Gs4 38:27 –47:07 minuten [P] Gij het ons ooit een bonus gegeven, omdat er zoveel klanten binnen waren gehaald. B: Ik heb [H] lang geleden in 2008 bonus gegeven, op balans is het een winstuitkering, maar noemen we een bonus. [Intructeur] [W] heeft al uitkering gekregen, dus bedrag is hoger. (…) B: Maar naar [S] is ook € 800 naar toe gegaan. [S] Dat was de afspraak die ik met jou had toen ik bij jou ben gaan werken omdat ik geen volle agenda zou hebben. Niet terugkrabbelen. B: Dat klopt, maar ik kan niet iets uitkeren, dit staat op de rekening.(…) [S] Dan zijn toch jouw beslissingen, moet jij toch voor de schade opdraaien, toch niet de vof? B: Ik had nooit mogen beslissen over negen maanden ben je weg, maar ik had ook nooit mogen beslissen om hem die € 800 te geven. [S] Die 800 euro staat daar los van. Ik had een afspraak met jou dat jij het verschil in de eerste maand vanwege geen volle agenda aan mij zou betalen. Je moet me nog € 800 betalen plus € 200 is € 1.000. B: En wie moet dat betalen? [S] Jij, want jij hebt die afspraak gemaakt. [P] Jij zou het ook met mij goed maken over de startersaftrek omdat ik niet aan de uren kom, en jij zei al zou ik het uit mijn eigen privé-rekening moeten betalen. Dan spreek ik jou daar van de week op aan, en weet je van niks. Je moet niet op je woorden terugkomen. Je bent geen man van je woord. B: Startersaftrek als je voor jezelf begint is een voordeel die je krijgt van Belastingdienst waardoor je minder moet betalen aan belasting als je voldoende uren werkt. [P] Ik heb die uren niet gemaakt, dus moet jij het goed maken. B: Ik heb die toezegging nooit gedaan. (…) [S] Ik ga er van uit dat jij die € 200 over maakt. B: Ik zal die € 200 wel overmaken en ik zal dat bedrag delen door wat je net afgesproken hebben. [Intructeur] € 16.500/9 personen, dat is € 1.833. B: Als iemand mij even een mailtje wil sturen met dat bedrag. (…) [Intructeur] Bedrag van [W] moet er nog bij. [P] Afdracht van wat naar Belastingdienst gaat, want ik weet niet of ik op 1 januari nog wel meega. B:Dat maak ik ook over. Voor 1 januari heeft iedereen afrekening voor 2010 en de belastingafdracht.

(…) 2.7. Op 29 december 2010 hebben de instructeurs via hun advocaat gezamenlijk een brief ingediend bij de Inspecteur waarin het vermoeden wordt geuit dat zij in de onderhavige jaren in dienstbetrekking tot belanghebbende stonden. Op 1 februari 2011 heeft de Inspecteur een gesprek gevoerd met de advocaat en twee van de instructeurs. Op 11 februari 2011 is in verband met vorenbedoeld vermoeden conservatoir beslag gelegd op auto’s en motoren van [bedrijf] in verband met een begrote vordering op belanghebbende van € 288.000. Op 21 februari 2011 is een gedeelte hiervan na overleg en onder handhaving van het beslag en met achterhouding van de overschrijvingspapieren weer vrijgegeven, zodat de bedrijfsvoering kon doorgaan. 2.8. De instructeurs hebben in civiele gedingen contra belanghebbende gesteld dat zij firmanten van [naam 1] zijn. 2.9. De Inspecteur heeft met de instructeurs gesprekken gevoerd waarvan verslagen zijn opgemaakt. Daarnaast zijn door hen schriftelijk nog aanvullende vragen beantwoord en hebben zij zelf schriftelijke verklaringen opgemaakt. Voor zover van belang hebben de instructeurs het volgende verklaard: 2.9.1. Schriftelijke verklaring [S] : “ In september 2008 ben ik gestopt met werken hij rijschool [naam 2] in [plaats 1] . Ik kende [belanghebbende] en enige dagen later belde hij mij met het aanbod van een baan. Ik kreeg een maandsalaris van 1800 euro in de maand, gebaseerd op een werkweek van 40 uur, en een uurloon van 11,25 per maand, als voorschot op de winstuitkering en op t einde van t jaar de winstverdeling (bonus). Mijn taak was om minimaal 15 uur in de week te werken om uit de kosten te komen, en [belanghebbende] zou alle andere zaken als administratie e.d. regelen. Ik moest wel een keer naar de kamer van koophandel om mezelf in te laten schrijven in het bedrijf. Ben overigens zelden aan het bedrag van 1800 of die 40 uur gekomen. En de verdeling van de winst ging naar mijn idee ook niet eerlijk op t einde van t jaar. In t (contract) was opgenomen dat [belanghebbende] 1600 euro voor zijn werkzaamheden zou ontvangen, in contracten van collega stond dat hij in datzelfde jaar 2400 euro zou ontvangen. Wij hadden een tekenbevoedheid van 1000,- en [belanghebbende] was onbeperkt bevoegd. Op verzoek van ons zou hij dat aan laten passen naar 7500,- Dit is echter nooit gebeurd terwijl [belanghebbende] beweerde van wel. (…) Ik kreeg telefoonnummers van leerlingen van [belanghebbende] , en ben in de auto gaan rijden. De leerlingen moesten 35 euro per uur betalen, en dit konden ze pinnen of contant betalen. Aan het eind van de maand moest ik mijn contante geld inleveren en ging [belanghebbende] uitrekenen wat ik had verdiend. Vervolgens trok hij daar nog schulden of gemaakte kosten vanaf en maakte hij mijn maandloon over. Dus ook mijn telefoonrekening, of andere dingen zoals motorpak voor het geven van motorrijles. [belanghebbende] zei verder alles te regelen en administratie te doen. Het enige wat wij moesten doen was rijles geven en de rest regelde [belanghebbende] , wij moesten ons nergens druk om maken volgens [belanghebbende] . We hadden af en toe wel een bijeenkomst, maar daar werden de plannen van [belanghebbende] gewoon doorgedrukt. Of regelde hij iets en daarna informeerde hij ons er pas over, of helemaal niet. Ook dat er vennoten ingeschreven werden zonder enig overleg. (…) Na het vertrek van [K] is het eigenlijk duidelijk geworden dat t een en ander niet klopte. Bijvoorbeeld dat er van de examens het geld eigenlijk allemaal naar [belanghebbende] ging en wij kregen 11.25 voor dat uur. Ook dat de website 26000 euro per jaar kost, de huur die we voor zijn woning moesten betalen en zo zijn er nog wel een aantal dingen die naar mijn idee niet kloppen. De kosten werden gewoon extra hoog opgevoerd. En de leerlingen werden ook niet eerlijk verdeeld, dat terwijl [belanghebbende] altijd zei dat alles eerlijk en transparant was. We hadden nergens zicht over, ook niet over de boekhouding. Nadat [K] weg is gegaan bij [naam 1] , heeft [belanghebbende] mij benaderd om de motorrijles te gaan verzorgen. Hij vertelde mij dat ik 2100,- euro per maand zou krijgen en ik 40 uur moest werken dan. Hij zei mij dat ie niet elke maand precies 2100 zou kunnen overmaken, maar dat hij de ene maand 1600 gaf en de andere maand weer meer of minder. Maar dat ik dus op t eind van t jaar 12x 2100 euro zou hebben ontvangen. Als ik niet aan de uren zou komen dan moets ik maar de tuin gaan harken of andere werkzaamheden in en rondom de woning van [belanghebbende] doen. Ook ben ik door [belanghebbende] een keer gebeld of ik even langs wilde komen, hij moest wat bespreken met me. Toen ik daar was kreeg ik de te horen dat Ik 140 euro zou hebben achtergehouden, ik had t verhaal uitgelegd dat ik het de maand erop zou afdragen. Maar volgens [belanghebbende] kon dit zo echt niet en heeft hij gezegd dat ik 9 maanden de tijd had om ander werk te zoeken. (…)” Verslag van het gesprek van [S] met de belastingdienst d.d. 24 maart 2011: “(….) Na vertrek van [K] in september 2010 vertelde [belanghebbende] (Hof: [belanghebbende] is belanghebbende) tegen belastingplichtige (Hof: belastingplichtige is [S] ): je kunt € 2.150 netto per maand verdienen. Ik kan je dat bedrag niet iedere maand overmaken, dan krijg je in de zomer meer en in de winter minder, anders lijkt het op loon. Als je dan maar 40 uur per week werkt, of dat nu lessen zijn, de tuin doen of schilderwerk maakt mij niet uit, Een vast bedrag per maand overmaken zou teveel lijken op een dienstbetrekking aldus [belanghebbende] . Intussen waren de problemen met [K] al begonnen. [K] ga ik ontslaan vertelde [belanghebbende] waarop belastingplichtige zie dat als vennoot niet zou kunnen. (…) In het systeem worden leerlingen door [belanghebbende] ingeboekt en aan de overige vennoten toebedeeld. (…) Het contant ontvangen geld wordt bij [belanghebbende] ingeleverd. Klanten die niet of te laat betalen worden door belastingplichtige gemaand en uiteindelijk door [belanghebbende] benaderd, eerst via brieven, daarna via een incassobureau. Belastingplichtige ontving € 11,25 netto per uur, “je hebt dan ook geen risico, dat draag ik” aldus [belanghebbende] . Als [belanghebbende] een familielid liet lessen die daarvoor niet hoefde te betalen, kreeg belastingplichtige toch de €11,25. Belastingplichtige wist pas een aantal maanden later wie de andere vennoten waren. Alleen [belanghebbende] , [K] , [W] kende belastingplichtige. Later zag belastingplichtige auto’s rijden met reclame van “ [naam 1] VOF”, waarvan hij de bestuurders niet een kende. In de lesauto’s was het “Locater” GPS systeem ingebouwd. [belanghebbende] was de enige die bevogd was tot het GPS systeem. (…) Door [belanghebbende] is de toezegging gedaan dat belastingplichtige inzage zou hebben in de administratie en de banksystemen kon raadplegen, maar deze afspraak is nooit nagekomen, Alleen [V] had wel inzage, geen mutatie of betaalmogelijkheden.” Schriftelijke antwoorden op aanvullende schriftelijke vragen van de Inspecteur d.d.

18 mei 2011: Op de vraag of [S] door belanghebbende ooit was aangesproken over de wijze van lesgeven heeft [S] verklaard: “ja”. Op de vraag of belanghebbende invloed uitoefende op de wijze van lesgeven heeft [S] verklaard: “Ja, als de klant klachten had belden ze met [belanghebbende] en die sprak mij dan daarop aan.” Op de vraag wie bij ziekte of vakantie voor vervanging zorgde heeft [S] verklaard: “ik zelf, soms [belanghebbende] ” 2.9.2. Schriftelijke verklaring [W] : “ [belanghebbende] heeft mij een conceptcontract meegegeven met daarin de clausule dat [belanghebbende] €1500- opeist als vergoeding voor alle administratieve handelingen. Echter dit bedrag is op het concept doorgestreept maar nog wel leesbaar. Terwijl andere vennoten weer andere hogere bedragen als vergoeding in hun contract hebben. [belanghebbende] heeft nooit verteld over het werken in een VOF met de daarbij behorende rechten en plichten. De taak binnen de VOF was voor mij het verrichten van rijles en [belanghebbende] deed de rest. (…) Omdat [belanghebbende] alles regelde had ik het idee dat er sprake was van gezagsverhouding. Bij inschrijving kende ik beide vennoten, echter bij toetreding van de verdere vennoten ben ik achteraf pas geinformeerd.(…) In de VOF zijn in de loop der tijd regelmatig nieuwe vennoten aangenomen zonder eerst met de anderen te overleggen. Vaak maakte ik pas kennis met de nieuwe vennoten als deze al een tijd aan het werk waren. (…) In heel 2010 heb ik weinig uren gewerkt wat ik vooral wijt aan de manier waarop leerlingen op de leerlingverdeelsite waren verdeeld. Sommige leerlingen waren niet zichtbaar voor sommige instructeurs.(…) [belanghebbende] dicteerde wat er moet gebeuren.” Schriftelijke antwoorden op aanvullende schriftelijke vragen van de Inspecteur d.d. 18 mei 2011: Op de vraag of [W] door belanghebbende ooit was aangesproken over de wijze van lesgeven heeft [W] verklaard: “Ja, ik zou te streng zijn waarna [belanghebbende] doodleuk de leerling bij iemand anders neerzet zonder duidelijk overleg!” 2.9.3. Schriftelijke verklaring [T] : “ [belanghebbende] had een berekening gemaakt dat €35,- een redelijke prijs was om alle onkosten te dekken en netto zou ik € 11,25 per gewerkt uur verdienen excl. Vakantiegeld, pension opbouw, w.a.o. premie, ziekteverzekering etc. al die zaken moest ik zelf regelen met de € 11,25 per gewerkte uur. Op basis van 40 uur per week kon Ik € 1800,- per maand verdienen. (…) Omdat [belanghebbende] alles regelde had ik het idee dat er sprake was van gezagsverhouding, terwijl ik me als VOF bij de KvK had ingeschreven. Ik ben samen met [belanghebbende] langs geweest bij de KvK voor inschrijving. Op papier trad ik toe in VOF als vennoot maar in werkelijkheid had ik het idee dat het een verkapt dienstverband was. Ter info kreeg ik te horen dat er in totaal 8 à 9 vennoten waren en hij wilde graag maximaal bij 10 vennoten houden, anders zou het te rommelig worden. Heb verder niet de gelegenheid van [belanghebbende] gekregen om kennis te maken met andere collega’s. (…) Er zijn sinds mijn toetreding/indiensttreding diverse vennoten/collega’s ingestapt. Dit merkte ik pas nadat de toetreding en inschrijving van deze personen bij de KvK al was afgerond en ik werd met een voldongen feit geconfronteerd. Er is nimmer met mij overlegd over dit soort zaken. (…) Er was tot die tijd geen enkel inzicht in wat [belanghebbende] deed met de boekhouding.(…) Het leerling-verdeel-systeem zou een eerlijke verdeling van leerlingen en dus werk onder de instructeurs moeten brengen, maar in werkelijkheid werden instructeurs door de heer [belanghebbende] uitgesloten voor bepaalde leerlingen ( [P] krijgt bv geen leerlingen uit de wijk [AA] in [plaats 1] ) zonder dat hij hiervoor andere leerlingen kreeg. (…) Toen andere vennoten de boekhouding gingen opeisen werd doodleuk medegedeeld dat deze niet ter inzage was. Ook niet volgens de regels voor een goede VOF. Kortom [belanghebbende] heeft zich bepaalde (financiële) bevoegdheden toegeëigend zonder alle medevennoten op de hoogte te stellen en heeft naar mijn mening bewust informatie achtergehouden om er zelf financieel beter van te worden. Hij heeft zich hierbij niet als een (mede-) vennoot maar eerder als directeur of werkgever opgesteld, met de instructeurs als ondergeschikten. (…)” Verslag van het gesprek van [T] met de belastingdienst d.d. 31 maart 2011: “Bij ziekte en vakantie werd vervanging door [belanghebbende] geregeld, voor zover belastingplichtige (Hof: belastingplichtige is [T] ) niet zelf het e.a. kon regelen met de lesnemer.(…) [belanghebbende] belde regelmatig leerlingen op om te vragen hoe het ging met de lessen, zonder belastingplichtige in kennis te stellen. Weekstaten waren niet verplicht, in de beginperiode heeft belastingplichtige wel weekstaten ingediend, later niet meer. Alle betalingen liepen via Ideal, dat regelde [belanghebbende] allemaal. (…) Hij zag alleen in het van [belanghebbende] ontvangen Excelbestand van alle Idealbetalingen hoeveel andere vennoten betaald hadden gekregen. Belastingplichtige kreeg een maandelijkse vaste telefoonkostenvergoeding van € 25 vanaf april/mei 2010. Hierover is geen contact geweest met [belanghebbende] of andere vennoten. Dat werd door [belanghebbende] vastgesteld. Er zijn geen afspraken gemaakt over de auto met betrekking tot het privé-gebruik. Er is door [belanghebbende] wel gewaarschuwd dat er een GPS Locater ingebouwd was. (….) Reparaties moesten in overleg met [belanghebbende] . “Je hoeft niets in te brengen als je voor mij komt werken, maar je hebt ook geen risico of verantwoordelijkheid” aldus [belanghebbende] . “Ook met de belastingen wordt voor je geregeld” was de opmerking van [belanghebbende] . Pas later kwam belastingplichtige erachter dat hij uiteindelijk zelf wel degelijk verantwoordelijk was. Belastingplichtige vertelde dat hij op een vergadering hoorde dat één collega vennoot ( [S] ) op staande voet ontslag had gekregen. Belastingplichtige begreep daar niets van. Pas later hoorde hij dat dit niet kon bij een vennoot. Bij stemming is uiteindelijk alles teruggedraaid (…) Als belastingplichtige krap in het werk zat belde hij [belanghebbende] over nieuwe leerlingen. “Kijk de komende dagen maar even in het systeem’ zei [belanghebbende] dan. Vaak stonden er dan wel weer nieuwe leerlingen in het systeem.” Voorts heeft [T] verklaard: “Als ik een reparatie aan de auto wilde laten uitvoeren moest dit in overleg met [belanghebbende] .” 2.9.4. Schriftelijke verklaring [Y] : “Ik heb in oktober 2009 via de telefoon een sollicitatiegesprek gehad met [belanghebbende] . In dat gesprek werd ik bij hem thuis uitgenodigd voor verdere informatie. Bij hem thuis kreeg ik (en een mede cursiste van de instructeuropleiding Mevr. [BB] ) te horen dat hij ons beide kon aannemen in de VOF. Verdere afspraken waren dat we bij een 40 urige werkweek een maandsalaris zouden verdienen van € 1800,= netto. Op het einde van het jaar zou er ook een winstuitkering zijn. Hierbij was het vakantiegeld en eventuele verzekeringen zoals ziekte, -en pensioenverzekering inbegrepen. In dit gesprek werd door [belanghebbende] de werkwijze van de VOF verteld, Híj zorgde voor de leerlingen via de website en deze werden dan door hem aan een instructeur toegewezen. Hij verzorgde de administratie en ik hoefde alleen maar de leerlingen te rijden en op het eind van de maand een week werkrooster afleveren waarna de eindafrekening van de maand volgde.

(…) Na een aantal maanden aan het werk te zijn zag ik voor het eerst mijn mede “vennoten”.(…) Ik begon de werkwijze van [belanghebbende] met andere ogen te zien, zoals zijn babbel altijd wel een goed en verklaarbaar antwoord was, vond ik dat hij zijn afspraak bij 40 uren €1800, niet nakwam want als ik zelfs meer uren in een week had gemaakt had ik nooit dat bedrag gebeurd omdat er dan weer de examengelden,a € 215,=, van werden afgetrokken en daar alleen een uur vergoeding tegenover stond van € 11,25. Als ik dan geen examens had gereden was hij weer een examen van de vorige maand vergeten. Toen had ik zoiets van is dit een VOF of ben ik gewoon in loondienst? Van de examens zou ik toch wel een hogere vergoeding kunnen krijgen? Vragen hierover werden weggewuifd met een babbel van: onkosten etc. De afspraken die door [belanghebbende] en mij werden gemaakt zijn: een lesuur van €11,25 netto, hij zou de belastingen betalen, hij zou voor de leerlingen zorgen, en ook kreeg ik een telefoonvergoeding van €25,=, en volgens de inschrijving van de KvK had ik toestemming om per transactie tot een maximum van € 1000,. Hierbij wil ik opmerken dat ik een laptop heb gekocht op naam van de VOF ter waarde van € 521,= waarbij ik op mijn maand afrekening zag dat Uit mij persoonlijk toch nog € 291,= heeft gekost. Vragen hierover werden door hem met weer een geloofwaardig verhaal afgedaan als, dit hoort zo. Hierna begon ik te twijfelen of ik voor een VOF werkte of in verkapte loondienst was, want hij regelde alles, en ik wist toch niet hoe het precies in elkaar zat.” Schriftelijke antwoorden op aanvullende schriftelijke vragen van de Inspecteur d.d. 18 mei 2011: Op de vraag of belanghebbende invloed uitoefende op de wijze waarop [Y] rijlessen moet geven, heeft [Y] verklaard: “Als er onvoldoende geslaagden waren werd door hem geadviseerd om met ’n les van ’n andere “betere” instructeur mee te rijden om te kijken hoe die ’n les geeft.” 2.9.5. Schriftelijke verklaring [R] : “Ik kon 1800,-- euro per maand gaan verdienen in een 40 urige werkweek. 11,25 voorschot uit winst en op het einde van het jaar een bonus was het verhaal.(…) Alles bij [naam 1] nl ging zoals [belanghebbende] dit graag zag gebeuren en heb altijd mijn werk gedaan zoals hij dat graag zag. (…) Ik ben vanaf maart 2010 in dienst geweest bij [belanghebbende] (…)” Verslag van het gesprek van [R] met de belastingdienst d.d. 1 april 2011: “Weekstaten lagen op kantoor van [belanghebbende] en werden door belastingplichtige zelf bijgehouden en bewaard in de auto. [belanghebbende] vroeg wel af en toe inzage in de staten. Belastingplichtige regelde zelf dat klanten aan [belanghebbende] betaalden. Het is één keer voorgekomen dat een klant een aantal lessen niet betaalde. Daar is belastingplichtige toen achteraan gegaan. Toen bleek dat er niets te halen was heeft [belanghebbende] afgezien van invorderingsmaatregelen. Belastingplichtige heeft de lessen wel betaald gekregen van [belanghebbende] .(…) Belastingplichtige ging samen met [belanghebbende] naar de KvK en [belanghebbende] heeft daar ook het woord gedaan. Belastingplichtige heeft nooit een bewijs van inschrijving gehad. Belastingplichtige bracht zelf alleen maar arbeid in. Alle risico’s waren voor [belanghebbende] . Omdat belastingplichtige een uitkering ziektewet genoot is [belanghebbende] met hem naar het UWV geweest om het reïntegratieproject te bespreken. Ook daar deed [belanghebbende] het woord. (…) Bij aanvang werd door [belanghebbende] verteld dat belastingplichtige dat er een afrekening zou komen op basis van de gewerkte uren van de vennoten. Er heeft echter geen afrekening plaatsgevonden. (…) De lessen worden bij vakantie (een week) in overleg met de leerling een week later ingepland. Als het e.a. niet kon moest de leerling overleggen met [belanghebbende] .(…) De leerlingen waren niet voor alle vennoten zichtbaar. [belanghebbende] reserveerde voor de vennoten de verschuldigde inkomstenbelasting en omzetbelasting. Het restant zou onder de vennoten worden verdeeld.” Schriftelijke antwoorden op aanvullende schriftelijke vragen van de Inspecteur d.d. 18 mei 2011: Op de vraag of belanghebbende invloed uitoefende op de wijze waarop [R] rijlessen moet geven, heeft [R] verklaard: “In principe niet Bij mij persoonlijk maar als er wat was dat [belanghebbende] graag anders zag dan kreeg je dit van hem te horen” Op de vraag of [R] door belanghebbende ooit was aangesproken over de wijze van lesgeven heeft [R] verklaard: “Ja, met als reden dat er altijd dingen zijn die op een andere manier kunnen, voor evt verbetering.” Op de vraag of [R] door belanghebbende is aangesproken op zijn slagingspercentage heeft [R] verklaard: “Ja dit werd met de betreffende instructeur besproken” 2.9.6. Schriftelijke verklaring [U] : Ik ben hij de v.o.f. in dienst getreden in april 2009, naar aanleiding van de reclameborden waarop stond: “wordt rijinstructeur bij [naam 1] .nl en verdien € 1.800,00 bij 40 uur werken”. Deze borden stonden langs de weg. Uiteraard een paar keer langs geweest bij [belanghebbende] voor nadere informatie. Hieruit bleek dat het een v,o.f. constructie was waarin ik zou toetreden. De administratie zou door [belanghebbende] worden gedaan zo ook zou het belastinggeld geregeld / gereserveerd worden, Ik hoefde alleen maar rijles te geven.(…) Ik wist dat er andere vennoten waren maar heb die bij intreding nooit gezien, we zagen elkaar soms bij de eindafrekening. [belanghebbende] en ik zijn samen naar de KvK gegaan voor mijn inschrijving. Vennoten die er later zijn bij gekomen werden nooit voorgesteld of overlegd of het wel kon. Bij een v.o.f, dacht ik dat je eigenlijk zelfstandig ondernemer was, maar kreeg door de vergoeding van € 11,25 p/u het idee dat ik in loondienst was. Ik vertrouwde echter op wat [belanghebbende] hierover zei, namelijk dat dit in een v.o.f. ook kon en dat er niets aan de hand was. De financiële vergoeding(en), [belanghebbende] schreef zichzelf een honorarium voor van €1.600,00 euro p/m voor de werkzaamheden binnen de v.o.f. (later bleek dat hij zichzelf zonder overleg € 2.400,00 euro p/m bijschreef). (…) De leerlingen die zich aanmelden bij [naam 1] .nJ (deze kwamen via de internetsite binnen bij [belanghebbende] ) werden door [belanghebbende] verdeeld. Dit gebeurde naar zijn idee bij wie de leerling het best zou passen, later bleek ook dat verdeling werd gedaan naar waar de leerling woonde en welke instructeur representatief genoeg was voor deze beurt. Het leerling verdeelsysteem werd ook zo ingedeeld dat die instructeur die leerlingen konden zien die ook voor hem bedoeld waren, dus [belanghebbende] bepaalde welke leerling bij wie ging rijden. Bij voorbeeld waar bij mij op de computer 10 leerlingen stonden, stonden er bij een collega maar 5. Zo bepaalde [belanghebbende] de hoeveelheid werk en of je werkte of niet. Van de € 35,00 lesgeld kregen wij € 11,25 als voorschot op de winstuitkering, eventuele winst zou op het einde van het jaar worden verrekend, ook eventueel verlies. Zo stond het op papier. Van het examengeld dat de leerling betaalde (€ 235,00) werd €93,30 naar het CBR overgemaakt ÷ €20,00 voor de eigenverklaring (gezondheidsverklaring). Het restant zou de instructeur toebehoren, maar werd nooit uitgekeerd. (…) De boekhouding kon worden ingezien maar alleen bij hem thuis. Slechts een enkeling heeft de boekhouding ingezien, maar dat betrof alleen hetgeen [belanghebbende] zelf had opgesteld. (…) Ondanks dat wij in een V.O.F. zaten zouden we inzage moet hebben in de bankgegevens, dit bleek niet zo te zijn. Na dit recht gezet te hebben werd ons het een stuk duidelijker waarom dit zo was. Uit bank gegevens bleek ook dat er div.

kleine maar ook grote bedragen werden overgeschreven van de V.O.F.rekening naar een rekening van [belanghebbende] of een of andere B.V. van [belanghebbende] .” Schriftelijke antwoorden op aanvullende schriftelijke vragen van de Inspecteur d.d. 18 mei 2011: Op de vraag of belanghebbende invloed uitoefende op de toewijzing van leerlingen aan [U] , heeft deze het volgende verklaard: “Ja. Wanneer een instructeur niet voldoende representatief was voor een bepaalde buurt, kreeg deze inst. deze leerlingen niet. Dit werd bevestigd door het leerling-verdeelsysteem. [belanghebbende] . kon bepalen welke RI welke leerlingen kon zien” Op de vraag hoe wordt bijgehouden of de leerling de lessen heeft betaald heeft [U] als volgt antwoord gegeven: “Eigen verantwoordelijkheid van instructeur. Zelf nakijken via Idealsite. Indien leerling niet betaalde kwam dat ten laste van de instructeur. [belanghebbende] zou zelf de leerlingen benaderen om alsnog te betalen” 2.9.7. Schriftelijke verklaring [P] : “Tijdens het gesprek met [belanghebbende] werd er verteld dat ik een loon zou ontvangen over de gewerkte uren € 11,25 voorschot op de winst. En als ik 40 uur zou werken dan zou ik een salaris hebben van € 1980,- per maand waarvan Ik dan € 180,- opzij moest zetten voor de vakantie, dus zelf reserveren. (…) Bij mij was niet precies bekend wat een V.O.F, inhoudt en heb/had het idee dat [belanghebbende] mijn werkgever was en van rechten en plichten was al helemaal niets bekend bij mij. (…) Er werd pas na Inschrijving bij de K.V.K een voorstellingsronde georganiseerd om de andere vennoten te leren kennen, ook bij latere toetredingen werd er met de andere vennoten niet overlegd maat gewoon ingeschreven door [belanghebbende] . (…) Ook kreeg Ik begin januari 2010 een brief van de advocaat van de heer [X] met het verzoek om inzage in de boekhouding te verkrijgen, die kon ik hem niet bieden want ik had zelf ook geen inzage in deze. (…) Het leerling-verdeel-systeem wat binnen de rijschool werd gehanteerd was ook een verzinsel van [belanghebbende] en zou het veel makkelijker maken voor iedereen, alle vennoten zouden daar inzage in hebben, helaas werd het systeem door [belanghebbende] beheerd en zodoende kreeg de ene vennoot wel complete inzage en de andere niet waardoor er dus geen eerlijke verdeling was van leerlingen want [belanghebbende] besliste dus wie wel en wie niet de aangemelde leerlingen kon zien met als resultaat dat ik er maar sporadisch een leerling af kon halen terwijl anderen er dagelijks leerlingen van konden halen. Als ik daar dan om vroeg kreeg ik doodleuk te horen “dan stap je toch gewoon op als het je niet bevalt”. (…) Er werd door [belanghebbende] de toezegging gedaan naar mij dat als ik niet genoeg uren zou maken en daardoor het belastingvoordeel van € 1.000,- voor beginnende starters zou mislopen hij deze aan mij zou voldoen want dat was volgens hem zijn verantwoording, wat tot op heden nog niet is gedaan. (…) Afspraken gemaakt met [belanghebbende] . (verder te noemen [belanghebbende] ) Bij intreding in de V.O.F zijn de volgende afspraken gemaakt, [belanghebbende] zorgt voor auto en klanten. Ik zou € 10,25 per uur voorschot uit de winst krijgen en op einde van jaar zou er een winstuitkering komen. Die van 2009 moet ik nog steeds krijgen. Door toedoen van [belanghebbende] (achterhouden van klanten) heb ik weinig kunnen werken hij besliste wie wel en wie niet bij mij in de auto kwam er was namelijk een leerling verdeel systeem waar alle vennoten in konden kijken en klanten uit konden halen alleen waren de bevoegdheden daar zo verdeeld dat de ene wel en de andere niet alle leerlingen kon zien. Ook heeft [belanghebbende] naar andere instructeurs uitlatingen gedaan dat ik geen klanten uit [AA] zou krijgen, want hij was van mening dat ik niet representatief zou zijn voor ZIJN rijschool. (…) Bij ieder gesprek wat ik met [belanghebbende] voerde was dan ook zijn standaard uitspraak “dan stop je toch”. Ook werd er telkens als er naar de boekhouding gevraagd werd uitwijkend geantwoord en kreeg ik deze niet ter inzage (achteraf duidelijk waarom niet dus). ik moest niet zo zeuren volgens hem want alles klopte toch (…) Schriftelijke antwoorden op aanvullende schriftelijke vragen van de Inspecteur d.d. 18 mei 2011: Op de vraag of [P] ooit door belanghebbende is aangesproken over de wijze waarop [P] lesgaf heeft deze verklaard: “Ja, ivm slagingspercentage” 2.9.8. Schriftelijke verklaring [H] : “Ik kwam [belanghebbende] voor het eerst tegen begin 2008, bij het CBR te [plaats 3] . Hij sprak mij aan voor een eventuele baan bij zijn bedrijf, de rijschool [naam 1] . Hij begon over een maandloon van 1800 euro en andere aantrekkelijke zaken ivm vakantie etc. (…) [belanghebbende] zou de boekhouding voor zijn rekening nemen en de nodige betalingen zoals bijvoorbeeld de belastingen en onderhoudskosten van de auto etc. en ik vertrouwde erop dat dat goed zat. (…) Mijn collega’s en ik vroegen om de overdracht van de boekhouding, maar deze poging tot inzage was tevergeefs. (…) Schriftelijke antwoorden op aanvullende schriftelijke vragen van de Inspecteur d.d. 18 mei 2011: Op de vraag of met [H] ooit een gesprek met belanghebbende is gevoerd over het functioneren of de manier van lesgeven van [H] , heeft deze verklaard: “ [belanghebbende] gaf mij vaak enige richtlijnen over het functioneren. Dit waren vaak korte gesprekken.” Op de vraag op welke wijze [H] (nieuwe) leerlingen kreeg toebedeeld heeft [H] verklaard: “In het begin benaderde [belanghebbende] mij telefonisch en daarna werd door [belanghebbende] het online leerlingverdeelsysteem opgestart, wat hij kon manipuleren per rijinstructeur. Maw [belanghebbende] kon kiezen wie welke leerlingen kreeg toebedeeld” 2.9.9. Schriftelijke verklaring [V] : “voor elk uur dat ik omzet binnen brcht kreeg ik netto 11,25... er werdt neit gesproken over salaris weinst uitkering enz enz...(…) de taak verdeling was zo dat [belanghebbende] alles regelden en wij alleen maar hoefden te rijden, (…) Ik beschikte over een Online Key Pas van de Rabobank om de rekening in te zien. Ik was de enige, de overige vennoten/collega hadden niet zo’n pas, Af en toe stelde ik vragen over bedragen die van de rekening afgeboekt en overgemaakt werden. Hier kreeg ik altijd een mondeling antwoord van [belanghebbende] op. Ik mocht naar de rekeningen kijken de boe houding niet alleen aan het einden van 2010 heb ik er in mogen bladeren wat niet veel opleverder omdat ik geen boekhouder ben en geen verstand van zaken heb.(…) Schriftelijke antwoorden op aanvullende schriftelijke vragen van de Inspecteur d.d. 18 mei 2011: Op de vraag of [V] ooit door belanghebbende is aangesproken over de wijze van lesgeven heeft deze verklaard: “Ja zekers.. hij wilden dat het slagingspercentage voor de eerste x om hoog zou gaan” Op de vraag of belanghebbende met [V] ooit een gesprek heeft gevoerd over het functioneren de manier van lesgeven van [V] heeft deze verklaard: “Ja regelmatig.. omdat ik graag wilden weten hoe ik het deed en hij daar al zijn advies aan mij mee gaf hoe het het beste en makkelijkste kon doen.” Op de vraag op welke wijze (nieuwe) leerlingen werden toebedeeld heeft [V] verklaard: “Nieuwe leerlingen kwamen binnen via [naam 1] .nl [belanghebbende] maakte de afspraken en zorgden dat de leerling hier na bij een van de instrukteur. Later maakte hij alleen de afspraken nog en deed [CC] de proeflessen en zetten ze dan in een database.

[belanghebbende] maakten ze dan zicht baar voor de “juiste instructeur”” 2.9.10. Schriftelijke verklaring [K] : “Na een aantal jaren zo gewerkt te hebben zei hij dat we een VOF moesten worden omdat anders de constructie een loondienst verband bleek te zijn. (…) Daarna kwamen er steeds zonder overleg of toestemming van mijn kant vennoten bij.(…) Ik was er al niet zeker van dat deze gang van zaken de juiste manier was van het runnen van een VOF. Heb namelijk altijd gedacht dat je bij een VOF allemaal gelijk was en allemaal dezelfde rechten en plichten had. Maar daar was in de VOF [naam 1] geen sprake van. Ik kreeg steeds meer en meer het idee dat ik in een loondienst verband zat.(…) Als ik dan openheid van zaken bij [belanghebbende] ging halen werd me weer door zijn vlotte babbel van alles duidelijk gemaakt en gezegd dat als je bij een andere baas werkt je nooit een dergelijk salaris krijgt met het werk wat ik deed en de arbeid die ik er voor moest verrichten. En als het me niet beviel moest ik maar weggaan. Kon mij niet gebruiken als ik steeds aan het zeuren was over geld. Wist toch waar ik recht op had. De rest van het geld wat over bleef daar had ik geen aanspraak op want was niet voor mij maar zoals [belanghebbende] dit verwoorde: De rest is voor [belanghebbende] . Ik ging de motor doen en hij bepaalde wat er moest gebeuren aan regelwerk en administratie. Hij bepaalde de reclamecampagnes, pakketprijzen winteraanbiedingen, onderhoud aan motoren, administratie, planning: moest aangeven als ik op een dag vrij wilde zijn, en dit bijtijds laten weten want anders plande hij op deze dagen gewoon vol. Hij bepaalde ook wanneer er minder werk was en wat voor andere bezigheden ik dan moest doen om aan mijn uren te komen. Zou dan klusjes moeten oplossen in en rondom huis of autorijles geven als dit werk er was. [belanghebbende] bepaalde het bedrag waar ik voor moest werken te weten € 13,50 per gewerkt uur en op basis van 160 uur € 2150,- per 4 weken. Kreeg wachturen om van de rijschool naar huis en naar het oefenterrein te rijden. En deze wachturen waren voor de voorbereiding van de lessen. Het bedrag van de wachturen was € 11,25 per uur. In het totaalbedrag van € 2150,- had hij al vakantiegeld berekend. De eventuele AOV verzekering en andere verzekeringen moest ik zelf betalen. Dit werd dan verrekend met mijn loon. Ook een deel van mijn telefoonrekening moest ik zelf betalen kreeg € 50,- voor telefoonvergoeding de rest werd met mijn loon verrekend, Ook werd dit gedaan met de dingen die ik eventueel nodig had voor de zaak. Benzinegeld voor mijn volgmotor moest ik zelf betalen werd verrekend met mijn loon. Anders ging het de VOF [naam 1] teveel geld kosten. Dit was een nettobedrag hij betaalde de btw en de inkomstenbelasting. Moest ondanks dat het mijn eigen auto was die ik met mijn eigen geld betaald heb toestemming vragen of het onderhoud wat er gepleegd moest worden aan de auto uitgevoerd mocht worden.(…) Als ik vroeg om inzage in de boekhouding of hoe het nu allemaal zat en geregeld was zei [belanghebbende] altijd: Het is goed geregeld, jij krijgt jou aandeel dus de € 13,50 per werkuur en €11,25 voor de reisuren van en naar het oefenterrein en leslokatie en de rest is van [belanghebbende] . Ik kon hoog of laag springen en het er niet mee eens zijn, maar dit was het en anders moest ik maar oprotten. Voor mij 10 anderen die wel voor dit bedrag wilde werken. (…) Hier heeft u nog wat uitspraken die [belanghebbende] zoal tegen mij gezegd heeft: (…) • Door [belanghebbende] is mij meerdere malen toegezegd dat als er in de winter maanden geen of te weinig werk was ik een maandloon zou ontvangen van € 1600, -. 2.9.11. Schriftelijke verklaring van [X] : “Veel leerlingen betaalden contant. Iedere avond werd dit overhandigd aan [belanghebbende] of door de brievenbus gegooid. (…) Leerlingen die niet betaalden dat werd aan [belanghebbende] doorgegeven. Hij gaf aan dat dan zijn pakkie an is. (…) 2.10. Op 22 februari 2011 is een boekenonderzoek aangekondigd naar de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting over 2008 en 2009 en omzetbelasting over het tijdvak 1-1-2008 tot en met 31-12-2010. Naar aanleiding van de bevindingen uit dit onderzoek is het onderzoek uitgebreid. Dit in verband met de mogelijke verschuldigdheid van loonheffingen in de periode 2009 tot en met 2010. Van dit onderzoek is een rapport opgemaakt dat op 19 juli 2011 is gedateerd. Op bladzijde 18 en 19 van dit rapport is een niet ondertekende vennootschapsovereenkomst van [naam 1] opgenomen. Het definitieve rapport inzake de inkomstenbelasting en de omzetbelasting volgde op 14 maart 2012. Op grond van voornoemd boekenonderzoek zijn de onderwerpelijke naheffingsaanslagen, beide gedagtekend op 21 juli 2011, opgelegd. 2.11. In een interne notitie van de Inspecteur is het volgende vermeld: “In procedure [belanghebbende] kan nog verwezen worden naar de jaarstukken van de onderneming: daar wordt met geen woord gerept over een vof; het zijn jaarstukken van een eenmanszaak; er komt geen kapitaalrekening in voor van firmanten; ook geen overzicht van opnamen, stortingen, kapitalen van de firmanten! Dit geldt zowel voor 2008 als 2009; dus in eigen aangiften/jaarstukken geen melding van een vof te vinden; geen melding te vinden van een schuld aan medefirmanten ivm nog moeten uitbetalen van overwinst 2.12. Belanghebbende heeft op 9 juli 2013 inzage gehad in het dossier. Hiervan heeft de Inspecteur een verslag gemaakt dat tot de gedingstukken behoort. Belanghebbende heeft, in het bijzijn van onder andere notaris [DD] , met behulp van scanapparatuur (delen van) het dossier gekopieerd. 2.13. Op 24 september 2015 heeft het Hof in het kader van het vooronderzoek een inlichtingencomparitie gehouden te ’s-Hertogenbosch. Hiervan is een proces-verbaal gemaakt dat aan partijen is gezonden. 2.14. Ter zitting van het Hof op 15 januari 2016 zijn door beide partijen pleitnota’s overgelegd. De zitting heeft ten aanzien van onderhavige procedure in verband met de in geschil zijnde boetebeschikkingen in het openbaar plaatsgevonden.