ECLI:NL:GHDHA:2023:2090

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.327.814/01 Rekestnummer rechtbank : C/10/23/153 F arrest van 26 september 2023 inzake Je Zusje B.V., gevestigd te Rotterdam, appellante, hierna te noemen: Zusje, advocaat: mr. Y.H.M. van Mierlo te Breda, tegen Vereniging Buma, gevestigd te Amstelveen, geïntimeerde, hierna te noemen: Buma, advocaat: mr. E.T. van den Hout te Amsterdam.

Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 mei 2023 is Zusje in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. B.A. Cnossen tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. F.S. van Opstal, advocaat te Rotterdam, als curator. Bij verzoekschrift (met producties 1 t/m 3), ingekomen ter griffie van het hof op 30 mei 2023, is Zusje van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen en heeft zij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen. Het hof heeft verder kennisgenomen van: - producties 4 t/m 8 van Zusje, toegezonden bij brief van 15 juni 2023; - het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg gehouden op 16 mei 2023; - de brief van de curator van 15 september 2023 met daarbij het uitgebrachte faillissementsverslag en zijn kostenspecificatie; - producties 1 t/m 4 van Buma, toegezonden bij brief van 15 september 2023. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 september 2023, waarbij zijn verschenen: - namens Zusje dhr. […], bestuurder, vergezeld door mr. R.W. de Pater, kantoorgenoot van mr. Van Mierlo; - namens Buma mr. Van den Hout voornoemd en zijn kantoorgenoot mr. E.S. Sluijmer. Mr. De Pater en mr. Van den Hout hebben het standpunt van hun cliënten toegelicht, mr. Van den Hout aan de hand van door hem overlegde spreekaantekeningen.

1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van Buma, van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat Zusje in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, en van het bestaan van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn. 2. De grieven van Zusje kunnen als volgt worden samengevat. 2.1 Zusje hield zich bezig met de exploitatie van een grootschalig festival in Rotterdam. De kosten voor de editie 2020 van dat festival waren al grotendeels gemaakt, toen Corona roet in het eten gooide. In 2021 werd wederom duidelijk dat de editie dat jaar ook niet kon doorgaan. Zusje had in juli 2021 geen activa en ook geen liquide middelen en daarom heeft een turboliquidatie plaatsgevonden. De in de jaarrekening 2020 vermelde activa, ter waarde van respectievelijk € 113.619,- in 2019 en € 70.437 in 2020,- zijn aangewend om schuldeisers te voldoen. Het eigen vermogen in 2019 en 2020 was € 308.000,- negatief. Zusje bood dus geen enkel verhaal aan haar schuldeisers. Uit de V&W-rekening 2020 en de liquidatiebalans 2021 blijkt dat er ten tijde van de liquidatie (op 6 juli 2021) geen activa meer waren. 2.2 Zusje is noch aan Buma noch aan Sligro enig bedrag verschuldigd. De vonnissen van de rechtbank Rotterdam (waarbij Zusje is veroordeeld tot betaling van de vorderingen van Buma respectievelijk Sligro) zijn gewezen op 17 november 2021 en 13 april 2022 en dateren dus van na de ontbinding van Zusje. Van pluraliteit van schuldeisers is dus geen sprake en evenmin verkeert Zusje in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. 3. Het standpunt van Buma komt op het volgende neer. 3.1 Buma stelt zich primair op het standpunt dat Zusje niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep, omdat Zusje geen duidelijke gronden heeft aangevoerd tegen het vonnis en zij niet alle stukken uit de eerste aanleg heeft overgelegd. Dit levert een schending op van het bepaalde in 3.2.4 en 3.2.5 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven (hierna: het Procesreglement). 3.2 De stelling van Zusje dat er geen baten zijn, is aantoonbaar onjuist. Partijen zijn het erover eens dat er in 2019 nog € 113.619,- aan baten waren. Dat de schulden de baten overstijgen, is niet relevant. De aanwezige baten moeten worden verdeeld over de schuldeisers. Er is op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt dat die baten zijn aangewend om schulden te voldoen. Buma en Sligro hebben in ieder geval geen betaling ontvangen van Zusje. Voorts heeft de rechtbank terecht overwogen dat als mogelijke bate is aan te merken de potentiële vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid in verband met het niet voldoen aan de deponeringsverplichting. 3.3 Dat Buma en Sligro vorderingen hebben op Zusje blijkt uit de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 17 november 2021 en 13 april 2022. Daarnaast heeft Zusje erkend dat aan Buma en Sligro betaald moet worden. Dit blijkt uit de getroffen schikking die door Zusje is bevestigd op 20 juni 2023, maar die niet door haar is nagekomen, en het door haar gedane nieuwe voorstel waarmee Buma en Sligro niet konden instemmen omdat zij dan met nog minder genoegen zouden moeten nemen. Verder laat Zusje ook andere schuldeiseres onbetaald. Zusje verkeert dus in de toestand dat zij heeft opgehouden met betalen. 4. Op basis van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting overweegt het hof als volgt. 4.1 Het hof volgt Buma niet in haar standpunt dat Zusje niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep vanwege het niet naleven van het Procesreglement. De in het verzoekschrift in hoger beroep door Zusje gegeven omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het verzoek berust, acht het hof voldoende duidelijk (3.2.4 Procesreglement). Dat bij het verzoekschrift in hoger beroep niet alle stukken van de eerste aanleg zijn overgelegd door Zusje (3.2.5 Procesreglement) is weliswaar te betreuren, maar rechtvaardigt in dit geval niet de sanctie van niet-ontvankelijkverklaring. 4.2 Op grond van art. 2:19 lid 4 van het Burgerlijke Wetboek (BW) houdt een rechtspersoon op te bestaan, indien hij op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft. Indien een schuldeiser, stellende dat een rechtspersoon nog baten heeft, diens faillissement aanvraagt en vervolgens summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn, kan, indien aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan, het faillissement worden uitgesproken en moet de rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan (HR 27 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1631). 4.3 Ter beoordeling ligt dus allereerst voor of summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat Zusje nog baten – hiermee wordt bedoeld: activa – had. Het hof overweegt dat uit de jaarrekening 2020 blijkt dat Zusje in 2019 een bate had van € 113.619,- en in 2020 een bate van € 70.437,-. Zusje stelt dat zij daarmee schuldeisers heeft voldaan, maar ook in hoger beroep is niet inzichtelijk geworden hoe die baten zijn aangewend en met name niet dat de door Zusje gestelde betalingen gelijkelijk zijn verdeeld over haar schuldeisers. Daarnaast maakt de curator in zijn verslag melding van de ontvangst van een bedrag van € 430,- van De Dubbele Palmboom B.V. met als kenmerk ‘terugbetaling lening’ en vermeldt hij dat uit het grootboek lijkt te volgen dat een aantal te boek staande vorderingen op (inmiddels) ogenschijnlijk insolvente partijen en schulden van Zusje in het kader van de ontbinding in de rekening-courantverhouding met De Dubbele Palmboom B.V. zijn weggeboekt. De door de curator bij de boekhouder en bestuurders opgevraagde overeenkomsten/documenten die aan de boekingen ten grondslag liggen en de aan hen gevraagde inlichtingen waarom de vorderingen niet zijn geïncasseerd en conform de wettelijke rangorde onder de gezamenlijke crediteuren zijn verdeeld, zijn volgens de curator onbeantwoord gebleven. Ook het hof heeft geen stukken ontvangen die hierin inzicht geven. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er baten zijn. 4.4 Voorts is summierlijk gebleken van het vorderingsrecht van Buma en van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat Zusje verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. 4.4.1 Voor de vordering van Buma geldt, evenals voor de (steun)vordering van Sligro, dat die voortvloeit uit een – uitvoerbaar bij voorraad verklaard – vonnis. Het vonnis in de zaak van Buma is gewezen op 17 november 2021 en het vonnis in de zaak van Sligro op 13 april 2022. Dat de vonnissen na liquidatie van Zusje zijn gewezen, maakt niet dat de vorderingen van Buma en Sligro buiten beschouwing dienen te worden gelaten. Voor zover Zusje bedoelt dat zij op de datum van vonniswijzing niet meer bestond, overweegt het hof dat op grond van art. 2:19 lid 6 BW een ontbonden rechtspersoon in geval van vereffening van haar vermogen pas ophoudt te bestaan op het tijdstip dat de vereffening eindigt, terwijl art. 2:23c lid 1 BW voorziet in de mogelijkheid om de vereffening te heropenen, onder meer ingeval nog een schuldeiser opkomt of van het bestaan van een bate blijkt.

Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 mei 2023. Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, R.S. van Coevorden en H.J. van Kooten, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 september 2023 in aanwezigheid van de griffier.