ECLI:NL:RBAMS:2020:1149

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaak-/rekestnummer: C/13/678585 / FT RK 20/86 uitspraakdatum: 21 februari 2020 Afwijzing faillietverklaring Ter griffie van deze rechtbank is op 20 januari 2020 een verzoekschrift, met bijlagen, ingekomen van: Mr. Nick Peeters, mr. Nathalie Vermeersch en mr. Wilfried Joris, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [verzoekster] N.V., te dezer zake domicilie kiezende te Rotterdam, verzoekers, advocaat mr. M.A.T Schroots. Het verzoekschrift strekt tot faillietverklaring van: besloten vennootschap [gerekstreerde] B.V., ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [nummer Kamer van Koophandel] , statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , vestigingsadres: [postcode 1] [vestigingsplaats] , [adres] , advocaat mr. R. Horstman. Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 18 februari 2020. Namens verzoekers is verschenen mr. M.A.T Schroots, die het verzoek aan de hand van pleitaantekeningen heeft toegelicht. Namens gerekestreerde is verschenen de heer [betrokkene] , [functie] , en mr. R. Horstman. Laatstgenoemde heeft verweer toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. De standpunten van partijen Verzoekers stellen het volgende. Bij dagvaarding van 29 april 2016 zijn verzoekers als curatoren van [verzoekster] N.V. een procedure begonnen tegen onder andere [bedrijf 2] B.V. en [bedrijf 3] B.V.. Bij vonnis van 10 juli 2019 zijn [bedrijf 2] B.V. en [bedrijf 3] B.V. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.195.986,11, te vermeerderen met rente en kosten, aan verzoekers. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [bedrijf 2] B.V. en [bedrijf 3] B.V. zijn gefuseerd tot [gerekstreerde] B.V. Gerekestreerde heeft tot nu toe nagelaten de vordering te voldoen. Zij heeft zich op 26 augustus 2019 uitgeschreven uit het handelsregister na een ontbindingsbesluit van de algemene vergadering van [gerekstreerde] B.V., genomen op 23 augustus 2019. Desondanks zijn verzoekers gerechtigd het faillissement van gerekestreerde te verzoeken omdat sprake is van een bate en van pluraliteit van schuldeisers. Volgens vaste jurisprudentie dient het begrip bate ruim te worden uitgelegd en dient slechts summierlijk te blijken van het bestaan van deze (mogelijke) bate. Vast staat dat gerekestreerde de jaarrekening over het boekjaar 2016 één maand te laat heeft gepubliceerd. Dit levert een schending van artikel 2:394 BW op. Hierdoor heeft gerekestreerde niet voldaan aan haar publicatieplicht en staat kennelijk onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:248 lid 2 BW vast. Een dergelijke vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid levert een (potentiële) bate op bij gerekestreerde. Tevens is, gelet op de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 10 juli 2019, de teloorgang van gerekestreerde slechts te wijten aan de bedrijfsvoering waardoor mogelijke sprake is van wanbeleid. Alle argumenten van gerekestreerde dat zij gehinderd is door [verzoekster] N.V. en daardoor schade heeft geleden, zijn door de rechtbank afgewezen. Ook heeft gerekestreerde in haar verweer gemeld dat zij al haar klanten op enig moment heeft ondergebracht bij een andere telecomprovider. Niet duidelijk is welke koopsom hiervoor is voldaan en hoe deze is aangewend. Uit de jaarrekening 2018 blijkt dat er meerdere schuldeisers zijn. Aan schulden is immers een hoger bedrag opgenomen dan hetgeen verschuldigd is aan verzoekers. Hiermee is tevens voldaan aan het vereiste van pluraliteit van schuldeisers. Gerekestreerde betwist het vonnis van de rechtbank Den Haag van 10 juli 2019 niet en erkent de vordering van verzoekers. Zij stelt dat zij zich uit het Handelsregister heeft laten uitschrijven omdat er geen baten waren en alle activiteiten waren gestaakt. Zij was al vanaf 2017 niet meer actief. Op instigatie van de KPN heeft toen een juridische splitsing plaatsgevonden waarbij alle activiteiten van gerekestreerde werden overgedragen aan een andere telecomprovider ten einde de continuïteit van de dienstverlening te garanderen. Dit was op dat moment ook bekend bij verzoekers, die daartegen geen bezwaar hebben gemaakt. Gerekestreerde had vanaf dat moment geen activiteiten meer. Het enige actief dat daarna resteerde was de vordering in reconventie in de lopende procedure voor de rechtbank Den Haag. Gerekestreerde heeft zich daarna uitsluitend bezig gehouden met het voeren van de procedure die verzoekers tegen haar hadden aangespannen. Van een potentiële bate is geen sprake. Het enkele feit dat eenmalig de jaarrekening één maand te laat is gedeponeerd is hiervoor onvoldoende. Deze beperkte overschrijding is veroorzaakt door een wetswijziging waarbij de deponeringstermijn met een maand was verkort. Dat was het bestuur ontschoten, waardoor de jaarrekening een maand te laat is gedeponeerd. Het bestuur heeft te goeder trouw en bona fide gehandeld. Deze overschrijding kan niet leiden tot een vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid. Voor het overige is niets gesteld dat aanleiding zou kunnen vormen voor een aansprakelijkstelling van het bestuur. Uit het vonnis van de rechtbank Den Haag blijkt niet dat sprake was van wanbeleid. De vordering in reconventie is slechts afgewezen omdat gerekestreerde in bewijsnood kwam omdat zij geen toegang kreeg tot de benodigde administratie die zich bij verzoekers bevond. Ook van pluraliteit is geen sprake. Er is slechts een schuld, de schuld aan verzoekers. Voor zover een hoger bedrag aan schulden in de jaarrekening van 2018 is opgenomen kan dit verklaard worden uit het feit dat het meerdere een hele oude schuld betreft (van voor 2014) die nimmer is opgeëist en inmiddels is verjaard.

Op verzoek van een schuldeiser kan het faillissement van een ontbonden rechtspersoon worden uitgesproken, indien summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn en aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan (vgl. HR 27 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1631, de conclusie van P-G Timmerman HR 13 juli 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW7477 ). Daarbij zijn de vereisten voor faillietverklaring ex artikel 1 Fw juncto artikel 6 lid 3 Fw van toepassing. Niet betwist wordt dat verzoekers een vorderingsrecht hebben op gerekestreerde. Thans dient de rechtbank allereerst te beoordelen of het aannemelijk is dat sprake is van een (potentiële) bate. Het is aan de verzoekers dit aannemelijk te maken. Hiertoe hebben zij ten eerste aangevoerd dat sprake is van een schending van de publicatieplicht ex artikel 2:394 lid 2 BW door overschrijding van de publicatietermijn met een maand. Dit betekent in gevolge artikel 2:248 lid 2 BW dat het bestuur haar taak onbehoorlijk heeft vervuld, wat vermoed wordt een belangrijke oorzaak van het faillissement (of in dit geval de ontbinding) van de vennootschap te zijn. Slechts indien sprake is van een onbelangrijk verzuim dient dit verzuim niet in aanmerking te worden genomen. Of al dan niet sprake is van een onbelangrijk verzuim hangt niet alleen af van de duur van de overschrijding, maar van alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder de redenen voor de overschrijding. Gerekestreerde heeft onbetwist gesteld dat sprake was van een eenmalige overschrijding van de publicatieplicht met één maand die verklaarbaar is door een voor dat jaar voor het eerst geldende verkorte termijn voor publicatie van de jaarrekeningen. De wettelijke publicatietermijn was van 13 maanden terug gebracht naar 12 maanden. Zij had zich niet gerealiseerd dat de termijn was verkort. Gelet op het feit dat alle andere jaarrekeningen wel tijdig zijn gedeponeerd, de overschrijding slechts één maand bedraagt en deze overschrijding verklaard kan worden uit een dat jaar ingegane nieuwe wettelijke termijn, is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een onbelangrijk verzuim dat niet kan leiden tot een vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid. Het door verzoekers tevens gestelde wanbeleid door het bestuur van gerekestreerde is slechts onderbouwd met een zeer algemene verwijzing naar het vonnis van de rechtbank Den Haag. Het is niet nader onderbouwd. Gelet op de gemotiveerde betwisting door gerekestreerde is daarmee onvoldoende gesteld om tot het oordeel te komen dat aannemelijk is dat van wanbeleid sprake is. Derhalve is niet summierlijk gebleken van feiten en omstandigheden die aannemelijk maken dat er nog een potentiële bate is. Ook is de rechtbank van oordeel dat aan het pluraliteitsvereiste niet is voldaan. Gerekestreerde heeft gemotiveerd betwist dat thans nog sprake is van een andere vordering, die ter verificatie zou kunnen worden ingediend, dan die van verzoekers. Verzoekers hebben tegenover deze gemotiveerde betwisting niets gesteld. Evenmin hebben zij gemotiveerd uiteengezet dat gerekestreerde is ontbonden met het doel om niet te betalen. Gelet op het bovenstaande zal het verzoek tot faillietverklaring worden afgewezen. Gerekestreerde heeft verzocht om verzoekers te veroordelen in de proceskosten. De rechtbank is niet van oordeel dat is gebleken dat verzoekers misbruik hebben gemaakt van hun recht om het faillissement van gerekestreerden aan te vragen. De rechtbank zal dit verzoek afwijzen en bepalen dat ieder der partijen zijn eigen proceskosten zal dragen.

De rechtbank: wijst het verzoek af, bepaalt dat iedere partij zijn eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mr. A.E. de Vos en in raadkamer uitgesproken op 21 februari 2020.