ECLI:NL:GHARL:2016:593

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN afdeling civiel recht locatie Arnhem zaaknummer gerechtshof: 200.182.431 (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: C/05/15/967 F). arrest van 1 februari 2016 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. Achterhoekse Beleggings- en Investeringsmaatschappij in liquidatie, gevestigd te Warnsveld, gemeente Zutphen, appellante, advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. M.B. Bollen.

Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 15 december 2015 is appellante (hierna te noemen: ABM) op verzoek van geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) in staat van faillissement verklaard. Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr. J.S.W. Lucassen en is tot curator benoemd mr. C.G. Klomp, advocaat te Tiel. Het hof verwijst naar dit vonnis.

2.1 Bij ter griffie van het hof op 22 december 2015 ingekomen verzoekschrift is ABM in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis en heeft zij het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen en (althans zo begrijpt het hof) het tegen haar gerichte faillissementsverzoek van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedures in beide instanties, waaronder de integrale kosten van rechtsbijstand. 2.2 Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift en de daarbij behorende stukken, van het V-formulier met bijlagen van 22 januari 2016 van de advocaat van ABM, van het V-formulier met bijlagen van 22 januari 2016 van de advocaat van [geïntimeerde], alsmede van de brief met bijlagen van 20 januari 2016 van de curator. 2.3 De mondelinge behandeling heeft op 25 januari 2016 plaatsgevonden. Namens ABM is verschenen haar directeur [A.], bijgestaan door mr. M.K. ter Horst, die zich daarbij heeft bediend van de door haar overgelegde pleitnotitie. [geïntimeerde] is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn advocaat, die zich daarbij eveneens heeft bediend van de door hem overgelegde pleitaantekeningen, waaraan gehecht de reeds bij V-formulier van 22 januari 2016 toegezonden bijlagen. De curator is eveneens verschenen. Voorts zijn verschenen mr. J. de Groot namens schuldeiser [B.] en [C.].

3.1 Nu ook in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van ABM zich in een andere lidstaat bevindt dan die waarin de plaats van de statutaire zetel is gelegen, gaat het hof, evenals de rechtbank, op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. 3.2 [geïntimeerde] heeft in zijn tegen ABM gerichte faillissementsverzoek gesteld dat hij, kort gezegd, uit hoofde van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 1 juli 2015, welk vonnis inmiddels in kracht van gewijsde is gegaan, een bedrag van thans nog € 746.300,93 van ABM heeft te vorderen, met betaling waarvan ABM ondanks herhaalde verzoeken en sommatie in gebreke blijft. Nu gebleken is dat ABM meerdere (opeisbare) schulden onbetaald laat, verkeert ABM in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. 3.3 De rechtbank heeft de ontbonden rechtspersoon ABM in staat van faillissement verklaard omdat na toetsing is gebleken dat ABM nog baten heeft, doordat de jaarstukken te laat zijn gedeponeerd en het heel wel mogelijk is dat de bestuurder met succes aansprakelijk kan worden gesteld. Daarnaast zijn er volgens de rechtbank aanwijzingen dat activa tegen een te lage prijs zijn vervreemd. ABM heeft volgens de rechtbank onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de bestuurder van ABM geen verhaal biedt. Nu vast staat dat [geïntimeerde] op grond van een vonnis, dat in kracht van gewijsde is gegaan, een opeisbare vordering op ABM heeft en uit een vaststellingsovereenkomst van 29 april 2014 volgt dat [B.] een vordering op ABM heeft ter grootte van € 560.000,-, verkeert ABM naar het oordeel van de rechtbank in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. 3.4 ABM kan zich met het bestreden vonnis niet verenigen . ABM heeft daartoe - kort samengevat en voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang - aangevoerd dat geen sprake is van baten en dat ABM als gevolg van turboliquidatie is opgehouden te bestaan, dat voor zover er wel baten zouden zijn [geïntimeerde] heropening van de vereffening had moeten verzoeken en dat geen sprake is van pluraliteit van schuldeisers zodat niet aan de voorwaarden voor faillietverklaring is voldaan. 3.5 [geïntimeerde] heeft in hoger beroep - kort samengevat en voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang - aangevoerd dat volgens vaste rechtspraak een niet meer bestaande rechtspersoon toch in staat van faillissement kan worden verklaard zonder dat eerst heropening van de vereffening op de voet van het bepaalde in artikel 2:23c BW plaatsvindt, dat summierlijk is gebleken van baten binnen ABM nu er sprake is van (verhaalbare) vorderingen uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid en uit hoofde van paulianeuze handelingen, dat de juistheid van de vordering van [geïntimeerde] niet langer door ABM wordt betwist en dat ABM ook de vordering van [B.], die blijkt uit de op 29 april 2014 met onder andere ABM gesloten vaststellingsovereenkomst, onbetaald laat, zodat ook aan het pluraliteitsvereiste is voldaan. [geïntimeerde] heeft derhalve terecht het faillissement van ABM aangevraagd. 3.6 De curator heeft ter mondelinge behandeling verwezen naar zijn eerste faillissementsverslag van 20 januari 2016. Er zijn tot op heden geen activabestanddelen aangetroffen en er zijn evenmin vorderingen ingediend, ook niet door [geïntimeerde] en [B.]. Voor de faillissementskosten is een garantie afgegeven door Manhattan Investments AG (hierna: Manhattan). 3.7 Het hof oordeelt als volgt. Het verweer van ABM dat [geïntimeerde] heropening van de vereffening als bedoeld in artikel 2:23c BW in plaats van de faillietverklaring van ABM had moeten verzoeken, gaat niet op. Volgens vaste jurisprudentie (zie onder meer Hoge Raad 27 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1631 en Hoge Raad 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7477 en de conclusie van AG Timmerman bij laatstgenoemd arrest) kan een ontbonden rechtspersoon ook herleven in een procedure tot faillietverklaring als summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn en als ook aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan. De rechtspersoon wordt dan geacht ter afwikkeling van het faillissement te blijven bestaan. Dit houdt in dat een faillietverklaring van een vennootschap in liquidatie kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een potentiële bate, van een ten tijde van de aanvraag bestaand vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de ontbonden vennootschap verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het bestaan van meerdere schulden/schuldeisers is een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde, voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient te worden onderzocht of de ontbonden vennootschap in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. In hoger beroep is summierlijk gebleken van feiten en omstandigheden die het voldoende aannemelijk maken dat er mogelijke baten zijn, waarbij het begrip “bate” ruim dient te worden uitgelegd (vergelijk onder andere Hoge Raad 31 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2480 en Hof Den Haag 2 juli 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1846). [geïntimeerde] heeft gemotiveerd gesteld dat alle aandelen die ABM hield in haar werkmaatschappij Super Nova Sportsmarketing B.V. (later Brandia Worldwide Nederland B.V., thans OSA Sportmarketing B.V. genaamd) uit het vermogen van ABM zijn geraakt en zijn overgedragen aan Manhattan, waarvan [A.] medeaandeelhouder is, zonder dat duidelijk is geworden tegen welke prijs en onder welke voorwaarden dit is geschied. ABM heeft hier onvoldoende tegenover gesteld. In het eerste faillissementsverslag van de curator is over deze recente aandelenoverdracht niets terug te vinden terwijl uit het overgelegde Liquidation Report evenmin blijkt van een opbrengst die ten gunste is gekomen van ABM. Het hof neemt voorts in aanmerking dat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft gesteld dat de overdracht van de IE-rechten aan Manhattan, tegen overname door Manhattan voor een bedrag van 2,4 miljoen euro aan schulden van ABM, geen recht doet aan de werkelijke waarde van deze IE-rechten, die blijkens het investeringsmemorandum van Brandia Global SA 16,9 miljoen euro beliep. Tegenover deze gemotiveerde stellingen heeft ABM onvoldoende aangevoerd voor de conclusie dat overname van schulden van ABM tot een beloop van 2,4 miljoen euro een reële tegenprestatie was. Binnen het summiere onderzoek zoals dat binnen deze faillissementsprocedure kan plaatsvinden is aldus voldoende aannemelijk geworden dat mogelijk sprake is van paulianeuze rechtshandelingen die voor vernietiging in aanmerking komen, als gevolg waarvan alsnog baten voor (de boedel van) ABM kunnen worden gerealiseerd. Nu gelet op het voorgaande voldoende aannemelijk is dat sprake is van (potentiële) baten behoeft de vraag of ook sprake is van een (potentiele) vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid op de (gewezen) bestuurders van ABM – en of [A.] verhaal biedt - verder geen beoordeling meer. Overigens heeft ABM zelf ter zitting in hoger beroep zich op het standpunt gesteld dat mogelijk sprake is van een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid jegens [geïntimeerde], hetgeen ook een mogelijke bate oplevert. Dat [geïntimeerde] geen verhaal biedt, is gesteld noch gebleken. 3.7 Het vorderingsrecht van [geïntimeerde] ten tijde van het faillissementsverzoek blijkt in voldoende mate uit het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 1 juli 2015, welk vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 15 december 2015. Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, H.L. Wattel en A.S. Gratama, bij afwezigheid van de voorzitter getekend door mr. Wattel, en is op 1 februari 2016 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.