ECLI:NL:GHAMS:2024:584

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.304.122/01 zaak - en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/693528/HA ZA 20-1177 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 maart 2024 inzake ORION TELEKOM HOLDINGS B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. T.S. Jansen te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , handelend in zijn hoedanigheid van curator naar Kroatisch recht in het faillissement van Media Associates D.O.O. gevestigd te Zagreb, geïntimeerde, advocaat: voorheen mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, inmiddels mr. J Duijn, te Amsterdam.

Orion Telekom Holdings B.V. (hierna: Orion) is bij dagvaarding van 29 november 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 september 2021, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Media Associates D.O.O. (hierna Media Associates) als eiseres in conventie, tevens verweerster in voorwaardelijke reconventie en Orion als gedaagde in conventie tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven tevens niet geregeld verzoek tot verstekverlening, met producties, van de zijde van Orion; - akte uitlating op het verzoek tot verstekverlening, met producties, van de zijde van Media Associates; - antwoordakte uitlaten producties, van de zijde van Orion. 2Verzoek tot verstekverlening 2.1 Media Associates heeft in eerste aanleg veroordeling gevorderd van Orion tot betaling van € 120.000, vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling in de proceskosten. Media Associates heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Orion haar een beëindigingsvergoeding verschuldigd is op grond van een tussen hen gesloten consultancyovereenkomst. Orion heeft verweer gevoerd en voorts in voorwaardelijke reconventie veroordeling gevorderd van Media Associates tot betaling van € 63.000, met rente en kosten en met veroordeling in de proceskosten. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen in conventie van Media Associates toegewezen, de (voorwaardelijke) vorderingen in reconventie van Orion afgewezen en Orion veroordeeld in de proceskosten. 2.2 Orion heeft bij dagvaarding van 29 november 2021 hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis en grieven gericht tegen de toewijzing van de vorderingen van Media Associates. Op 21 december 2021, de aangezegde roldatum en de dag waarop de appeldagvaarding op de rol is ingeschreven, heeft mr. I.M.C.A Reinders Folmer zich gesteld voor Media Associates, na (zo begrijpt het hof) daartoe te zijn gemachtigd door mr. Zoer. Orion heeft zich bij grieven op het standpunt gesteld dat mr. Zoer niet bevoegd was namens Media Associates mr. Reinders Folmer te instrueren zich in het hoger beroep stellen voor Media Associates, dat zij zich dus onbevoegd en daarnaast namens een niet bestaande entiteit heeft gesteld, dat de door haar verrichte proceshandelingen nietig zijn en dat Media Associates als gevolg daarvan in hoger beroep niet is verschenen zodat tegen Media Associates verstek moet worden verleend. 2.3 Orion heeft aan dit verzoek tot verstekverlening het volgende ten grondslag gelegd. De Kroatische rechtbank van Koophandel te Zagreb, Kroatië (hierna: KRvK) heeft bij onherroepelijk geworden uitspraak van 23 september 2021 Media Associates failliet verklaard, [geïntimeerde] (hierna: [geïntimeerde]) benoemd als administrator en de faillissementsprocedure op diezelfde dag meteen weer beëindigd. Naar Kroatisch recht zijn volmachten die namens Media Associates zijn verstrekt komen te vervallen als gevolg van het faillissement. Iedere handeling na 23 september 2021 van een door Media Associates gevolmachtigde is nietig, tenzij deze is bekrachtigd door [geïntimeerde]. Dit geldt ook voor de volmacht aan mr. Zoer om namens Media Associates op te treden. Uit het Kroatisch Gerechtelijk register (hierna: KGR) volgt dat Media Associates per 18 mei 2022 is uitgeschreven uit het KGR en dat ook [geïntimeerde] per die datum is uitgeschreven als vertegenwoordiger van Media Associates. [geïntimeerde] heeft op 29 juni 2022 weliswaar “as administrator of the Bankruptcy Estate behind Media Associates Ltd.” aan mr. Zoer een volmacht verstrekt “for the representation of the Bankruptcy Estate before the Dutch court in the proceedings C/13/693528 HA ZA 20-1177 against Orion Telekom Holding B.V., for the purpose of payment of the amount of EUR 120,000.00, and (…) to represent Media Associates Ltd. for any of their actions in these legal proceeding before the courts in Amsterdam so far”, maar [geïntimeerde] was daartoe, gezien het uittreksel uit het KGR, op 29 juni 2022 niet meer bevoegd. Bovendien geldt deze volmacht alleen voor de procedure in eerste aanleg en is deze verstrekt namens Media Associates Ltd. in plaats van de formele procespartij, Media Associates d.o.o., aldus Orion. Orion heeft verder aangevoerd dat omdat Media Associates d.o.o. geen bestaande vennootschap meer was, mr. Zoer hoe dan ook niet namens Media Associates kon optreden. 2.4 Media Associates heeft verzocht het verzoek om verstekverlening af te wijzen en haar toe te staan inhoudelijk verweer te voeren. Zij heeft naar voren gebracht dat [geïntimeerde] op 9 november 2021 een verzoek heeft gedaan tot heropening van het faillissement in verband met de aanwezigheid van vermogensbestanddelen en dat de KRvK dat verzoek op 28 april 2022 heeft toegewezen. Als gevolg daarvan is een nieuwe juridische entiteit ingeschreven in de registers, die heeft te gelden als rechtsopvolger onder algemene titel van Media Associates. [geïntimeerde] ontleent zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid ten aanzien van Media Associates aan die uitspraak van 28 april 2022; hij was dan ook bevoegd op 29 juni 2022 volmacht te verlenen aan de advocaten van Media Associates en ook al hun eerdere (proces)handelingen te bekrachtigen. De curator heeft de volmachtverlening bevestigd en verduidelijkt in een verklaring van 22 juli 2022.

3.1 Het hof stelt voorop dat Media Associates in Kroatië failliet verklaard is op 23 september 2021. Het hof zal beoordelen welke gevolgen het faillissement van Media Associates heeft voor de onderhavige procedure. 3.2 Uit artikel 7, lid 2 onder b en c Verordening (EU) 2015/848 (verder: de Insolventieverordening) volgt onder andere dat de vraag welke goederen deel uitmaken van de boedel en wat de bevoegdheden zijn van de insolventiefunctionaris, wordt beheerst door het Kroatisch recht. Het Kroatisch recht beheerst ook de vraag wie na de faillietverklaring van Media Associates bevoegd is tot het, ook in rechte, uitoefenen van de rechten en verplichtingen die tot de boedel van Media Associates behoren. 3.3 Uit de over en weer overgelegde stukken van de Kroatische instanties, waarvan de authenticiteit en ook de juistheid van de bijgevoegde informele vertalingen niet is betwist zodat ook het hof daarvan uitgaat, blijkt dat de KRvK Media Associates op 23 september 2021 failliet heeft verklaard, [geïntimeerde] in dat faillissement tot administrator heeft benoemd en dat het faillissement nog diezelfde dag weer is gesloten. Verder blijkt uit deze stukken dat de KRvK op 28 april 2022 een uitspraak heeft gedaan in verband met de (op dat moment) beëindigde faillissementsprocedure van Media Associates. De onofficiële, niet betwiste, vertaling van die uitspraak luidt, voor zover relevant: “(…) Aangezien er een lopende gerechtelijke procedure is waarbij de schuldenaar [Media Associates, toevoeging hof] aan de actieve kant staat, wordt in het griffieregister van deze rechtbank een nieuwe registratie van de faillissementsboedel vastgesteld, (…) namelijk de Faillissementsboedel achter Media Associates d.o.o. in faillissement. (…) de maatschappelijke zetel wordt bepaald volgens het adres van de curator Damira [geïntimeerde] (…) “in dit specifieke geval het adres van de curator Damira [geïntimeerde] (…) die, zelfs na schrapping van de schuldenaar uit het register van de rechtbank, het faillissement vertegenwoordigt (…)”.” 3.4 Uit deze overwegingen in het vonnis van 28 april 2022 volgt dat volgens de Kroatische rechter [geïntimeerde] ook na beëindiging van het faillissement van Media Associates en na haar uitschrijving in het register van de rechtbank, naar Kroatisch recht steeds bevoegd is gebleven om de faillissementsboedel van Media Associates te vertegenwoordigen en een nieuwe registratie van het faillissement te verzoeken om daarin als curator mogelijke baten voor de faillissementsboedel van Media Associates te kunnen realiseren. Anders dan Orion, onder verwijzing naar het “Europees e-justitieportaal” heeft aangevoerd, doet hieraan geen afbreuk dat als de schuldenaar naar Kroatisch recht eenmaal doorgehaald is uit het register, deze ophoudt te bestaan. Nog daargelaten het ontbreken van enige juridische status daarvan volgt uit datzelfde “Europees e-justitieportaal” (onder 15.) immers dat de Kroatische rechter op voorstel van de vereffenaar, een schuldeiser of ambtshalve onder bepaalde omstandigheden, bijvoorbeeld indien activa worden gevonden die deel uitmaken van de failliete boedel, kan gelasten de faillissementsprocedure voort te zetten voor verdere uitdeling, ongeacht het feit dat de faillissementsprocedure in een eerder stadium is afgesloten. Het vonnis van de KRvK valt daarom goed te rijmen met de algemene informatievoorziening van het “Europees e-justitieportaal". Ten overvloede overweegt het hof nog dat ook het Nederlands recht de vergelijkbare constructie kent dat een rechtspersoon die is ontbonden als gevolg van insolventie niettemin blijft voortbestaan voor zover dat voor de vereffening van zijn vermogen nodig is. Zie artikel 2:19 lid 1 aanhef en sub c BW jto artikel 2:19 lid 5 BW alsmede Hoge Raad 17 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1631, NJ 1995, 579. 3.5 Gelet op de beslissingen van de KrvK van 28 april 2022 moet het er daarom voor worden gehouden dat naar Kroatisch recht [geïntimeerde] bevoegd is en ook steeds bevoegd is gebleven tot het (namens de boedel van Media Associates) afwikkelen en uitoefenen van de ten tijde van faillietverklaring aan Media Associates toebehorende rechten, bevoegdheden en verplichtingen en daartoe in rechte op te treden. In het licht van die bevoegdheden merkt het hof voor de toepassing van de hierna te bespreken artikelen 25 en verder van de Faillissementswet (hierna: Fw), [geïntimeerde] aan als de curator van Media Associates (althans stelt het hof [geïntimeerde] daarmee gelijk). [geïntimeerde] wordt in het hiernavolgende dan ook aangeduid als “de curator”. 3.6 De gevolgen die het faillissement van Media Associates heeft voor in Nederland lopende procedures waarin Media Associates procespartij is, worden op grond van artikel 18 Insolventieverordening uitsluitend beheerst door het Nederlands recht. Dat betekent dat de artikelen 25 Fw en verder van toepassing zijn. Uit de memorie van grieven die Orion op 22 juli 2022 heeft genomen, blijkt dat het hoger beroep van Orion uitsluitend is gericht tegen de toewijzing van de vorderingen van Media Associates op Orion, en niet tegen de afwijzing van de vorderingen van Orion (in voorwaardelijke reconventie) op Media Associates. Dat brengt mee dat in dit hoger beroep uitsluitend nog aan de orde zijn vorderingen van Media Associates (als eiser in eerste aanleg) tegen Orion. Dat Orion het hoger beroep heeft ingesteld tegen Media Associates en niet tegen de curator, laat onverlet dat op grond van artikel 27 lid 3 Fw de curator op elk moment bevoegd is om op eigen initiatief het door Orion tegen Media Associates ingestelde hoger beroep als procespartij van Media Associates over te nemen en voort te zetten. Dat in deze zaak de hoger beroepsprocedure nog niet aanhangig was ten tijde van de faillietverklaring van Media Associates maar pas daarna is ingesteld, verhindert niet de (overeenkomstige) toepasselijkheid van artikel 27 lid 3 Fw (HR 22 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1161, NJ 1991,606, rov 3.2.3). 3.7 De in het geding gebrachte verklaringen van de curator van Media Associates, in zijn brieven van 29 juni 2022 en 22 juli 2022, laten geen andere lezing toe dan dat de curator in dit hoger beroep als procespartij de procedure wil overnemen van Media Associates en dat hij die procedure wenst voort te zetten om daarin verweer te voeren. Gelet hierop heeft te gelden dat de curator van Media Associates thans, via mrs. Zoer en Reinders-Folmer, rechtsgeldig als procespartij is verschenen in het geding in hoger beroep en de procedure van Media Associates heeft overgenomen, en dat Media Associates voor zover ten behoeve van de vereffening nog bestaand, buiten het geding is gesteld. Verstekverlening tegen Media Associates is daarom nu niet meer aan de orde, en voor verstekverlening tegen de rechtsgeldig verschenen curator van Media Associates bestaan geen gronden. Bij die stand van zaken is niet meer van belang of mr. Zoer op 21 december 2021 wel of niet bevoegd was om mr. Reinders Folders als procesadvocaat te instrueren zich namens Media Associates te doen stellen, zodat het hof dat niet hoeft te bespreken.

3.8 De conclusie van dit alles is dat het hof het verzoek tot verstekverlening zal afwijzen. De procedure zal worden voortgezet tussen Orion als appellant, en [geïntimeerde] , handelend in zijn hoedanigheid van curator naar Kroatisch recht in het faillissement Media Associates, als geïntimeerde. De zaak zal worden verwezen naar de rol van 23 april 2024 voor het nemen van een memorie van antwoord door de curator.

Het hof: wijst het verzoek om verstekverlening af; verwijst de zaak naar de rol van 23 april 2024 voor het nemen van de memorie van antwoord door [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van curator naar Kroatisch recht in het faillissement van Media Associates; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R.M. de Winter, J.M. van den Berg en A.C. Metzelaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2024.