ECLI:NL:CBB:2017:424

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 17/119 uitspraak van de meervoudige kamer van 1 november 2017 in het hoger beroep van de minister van Economische Zaken (de minister), appellant, (gemachtigden: mr. R. Prins en mr. J.I.M. van der Vange). tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 december 2016, met kenmerk ROT 16/1288, in het geding tussen [naam] , en de minister.

De minister heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 december 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:9415). [naam] heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 juni 2017. [naam] is in persoon verschenen. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1.1 Voor een uitgebreide(re) weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Met een brief van 29 juni 2015 heeft [naam] verweerder gevraagd handhavend op te treden tegen de exploitanten van de in 2008 geveilde FM-kavels B10, B13 en B28 t/m B37 (de kavels) door deze exploitanten te houden aan de voor die kavels uitgegeven vergunningen verbonden eis van regiogerichtheid, zoals uitgelegd door het College in zijn uitspraken van 6 juni 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW7911), 12 september 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:158) en 29 maart 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:153). 1.3 Op 2 september 2015 heeft de minister [naam] schriftelijk bericht dat hij geen belanghebbende is bij het door hem ingediende handhavingsverzoek. 1.4 Bij besluit van 13 januari 2016 (het bestreden besluit 1) heeft de minister het bezwaar van [naam] niet-ontvankelijk verklaard. [naam] heeft daartegen beroep ingesteld. 2. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit 1 vernietigd en bepaald dat de minister een nieuw besluit neemt. De rechtbank heeft daartoe, waarbij zij de minister verweerder en [naam] eiser noemt, onder meer het volgende overwogen: “Hoewel eiser ten tijde van zijn handhavingsverzoek (en het antwoord daarop) niet beschikte over een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte, moet hij wel als potentiële concurrent worden beschouwd. Eiser heeft concrete plannen om uit te zenden, en is ook begonnen met de concrete uitvoering daarvan (…). Niet alleen heeft eiser meegedaan aan de veiling in 2008 waarbij de frequenties werden verdeeld, ook heeft hij bij besluit van 20 juni 2016 een zendvergunning voor 1251 kHz op de AM-band verkregen. Eiser zendt ook daadwerkelijk een radioprogramma uit. Daarbij maakt het voor zijn hoedanigheid als potentieel toetreder tot de markt niet uit dat hij uitzendt op de AM-band en (nog) niet op de FM-band. Ook voor zenders op de FM-band is eiser een mogelijke concurrent. De uitzending kan eenvoudig van de AM- naar de FM-band worden verplaatst en een luisteraar kan maar naar één zender tegelijk luisteren.” en: “Hoewel het handhavingsverzoek er niet direct toe hoeft te leiden dat een vergunning wordt ingetrokken - en daarmee vrijkomt voor anderen, waaronder wellicht eiser - is een mogelijke uitkomst van handhaving wel dat dit (uiteindelijk) gebeurt. Gelet daarop komt de rechtbank tot de conclusie dat eiser een voldoende rechtstreeks belang heeft in het kunnen bevechten van vergunninghouders die zich niet houden aan de voorwaarden.” 3. Ter uitvoering van de opdracht van de rechtbank heeft de minister op 26 januari 2017 andermaal op het bezwaar van [naam] beslist en dit bezwaar gegrond verklaard (het bestreden besluit 2). In dit besluit komt de minister na heroverweging tot de conclusie dat [naam] voor wat betreft de kavels B28 t/m B32, B35 en B36 geen belang meer heeft bij de beoordeling van zijn handhavingsverzoek. Voor wat betreft de overige kavels wijst de minister het handhavingsverzoek af. 4. Het beroep heeft op grond van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mede betrekking op het bestreden besluit 2. De minister heeft zijn belang bij de beoordeling van het hoger beroep behouden. 5.1 In geschil is de vraag of [naam] belanghebbende is bij het door hem gevraagde besluit, zodat zijn handhavingsverzoek als een aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb moet worden aangemerkt. Deze bepaling definieert een aanvraag als een verzoek van een belanghebbende een besluit te nemen. 5.2 Artikel 1:2, eerste lid, van de Awb definieert de belanghebbende als degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Met rechtstreeks belang wordt gedoeld op een oorzakelijk verband tussen de (dreigende) aantasting van de belangen van degene die zich als belanghebbende opwerpt en het betrokken besluit. 5.3

6. De minister bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat [naam] concurreert met de vergunninghouders van de hier van belang zijnde kavels. De kavels betreffen uitsluitend FM-frequenties. [naam] wordt niet rechtstreeks in zijn belang geraakt door het door hem gevraagde handhavingsbesluit, omdat dit niet leidt tot de intrekking (of het opgeven) van de uitgegeven vergunningen en (dus) niet direct leidt tot het beschikbaar komen van frequentieruimte. Bovendien voldoet [naam] als natuurlijke persoon niet aan de aan de toelating tot de veiling van frequentieruimte gestelde eis dat de aanvrager een rechtspersoon is. 7. [naam] wijst erop dat de regiogerichte programmering een essentieel criterium was bij de in 2008 gehouden vergelijkende toets. In zijn ogen zijn destijds de kavels ten onrechte toegewezen aan de huidige exploitanten en daardoor is een ongelijk speelveld ontstaan. [naam] wilde “zijn rechtspersoonlijkheid pas wijzigen” nadat hij volledig zeker was dat hij een FM-frequentie zou verwerven. Zo’n aanpassing zou relatief eenvoudig mogelijk zijn. Daarnaast voert [naam] aan, samengevat, dat hij als eenmanszaak ten minste dezelfde “bestendigheid” heeft als een rechtspersoon. 8 Met de minister, en anders dan de rechtbank, is het College van oordeel dat het belang van [naam] niet rechtstreeks wordt getroffen door de door hem verlangde handhavingsbesluiten. Gebruikmakend van de hem in artikel 9, eerste lid, van het Frequentiebesluit 2013 gegeven bevoegdheid, laat de minister tot de frequentieveilingen en de vergelijkende toets alleen rechtspersonen toe (recent artikel 11 van de Regeling aanvraag- en veilingprocedure kavels B27 en B31 en artikel 11 van de Regeling aanvraag- en veilingprocedure teruggekomen niet-landelijke commerciële FM-vergunningen 2017). In hetgeen [naam] heeft aangevoerd, ziet het College geen reden voor het oordeel dat de minister van deze bevoegdheid geen gebruik mocht maken. [naam] is geen rechtspersoon en voor hem is de toegang tot de frequentieveiling en de vergelijkende toets geblokkeerd als gevolg waarvan hij niet (rechtstreeks) in concurrentie kan treden met de exploitanten van de betrokken FM-kavels. Dat [naam] bereid is hiertoe een rechtspersoon op te richten, heeft geen invloed op de belanghebbendheid van [naam] zelf. Hij is om die reden geen belanghebbende. 9. Het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het College het beroep ongegrond verklaren. Tevens zal het College het bestreden besluit 2 vernietigen. 10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College: vernietigt de aangevallen uitspraak; verklaart het beroep ongegrond; vernietigt het bestreden besluit van 26 januari 2017. Deze beslissing is gegeven door mr. R.C. Stam, mr. H.O. Kerkmeester en mr. J.A. Hagen, in aanwezigheid van mr. O.C. Bos, griffier en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2017. w.g. R.C. Stam De griffier is buiten staat te ondertekenen.

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 17/119 uitspraak van de meervoudige kamer van 1 november 2017 in het hoger beroep van de minister van Economische Zaken (de minister), appellant, (gemachtigden: mr. R. Prins en mr. J.I.M. van der Vange). tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 december 2016, met kenmerk ROT 16/1288, in het geding tussen [naam] , en de minister.

De minister heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 december 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:9415). [naam] heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 juni 2017. [naam] is in persoon verschenen. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1.1 Voor een uitgebreide(re) weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Met een brief van 29 juni 2015 heeft [naam] verweerder gevraagd handhavend op te treden tegen de exploitanten van de in 2008 geveilde FM-kavels B10, B13 en B28 t/m B37 (de kavels) door deze exploitanten te houden aan de voor die kavels uitgegeven vergunningen verbonden eis van regiogerichtheid, zoals uitgelegd door het College in zijn uitspraken van 6 juni 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW7911), 12 september 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:158) en 29 maart 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:153). 1.3 Op 2 september 2015 heeft de minister [naam] schriftelijk bericht dat hij geen belanghebbende is bij het door hem ingediende handhavingsverzoek. 1.4 Bij besluit van 13 januari 2016 (het bestreden besluit 1) heeft de minister het bezwaar van [naam] niet-ontvankelijk verklaard. [naam] heeft daartegen beroep ingesteld. 2. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit 1 vernietigd en bepaald dat de minister een nieuw besluit neemt. De rechtbank heeft daartoe, waarbij zij de minister verweerder en [naam] eiser noemt, onder meer het volgende overwogen: “Hoewel eiser ten tijde van zijn handhavingsverzoek (en het antwoord daarop) niet beschikte over een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte, moet hij wel als potentiële concurrent worden beschouwd. Eiser heeft concrete plannen om uit te zenden, en is ook begonnen met de concrete uitvoering daarvan (…). Niet alleen heeft eiser meegedaan aan de veiling in 2008 waarbij de frequenties werden verdeeld, ook heeft hij bij besluit van 20 juni 2016 een zendvergunning voor 1251 kHz op de AM-band verkregen. Eiser zendt ook daadwerkelijk een radioprogramma uit. Daarbij maakt het voor zijn hoedanigheid als potentieel toetreder tot de markt niet uit dat hij uitzendt op de AM-band en (nog) niet op de FM-band. Ook voor zenders op de FM-band is eiser een mogelijke concurrent. De uitzending kan eenvoudig van de AM- naar de FM-band worden verplaatst en een luisteraar kan maar naar één zender tegelijk luisteren.” en: “Hoewel het handhavingsverzoek er niet direct toe hoeft te leiden dat een vergunning wordt ingetrokken - en daarmee vrijkomt voor anderen, waaronder wellicht eiser - is een mogelijke uitkomst van handhaving wel dat dit (uiteindelijk) gebeurt. Gelet daarop komt de rechtbank tot de conclusie dat eiser een voldoende rechtstreeks belang heeft in het kunnen bevechten van vergunninghouders die zich niet houden aan de voorwaarden.” 3. Ter uitvoering van de opdracht van de rechtbank heeft de minister op 26 januari 2017 andermaal op het bezwaar van [naam] beslist en dit bezwaar gegrond verklaard (het bestreden besluit 2). In dit besluit komt de minister na heroverweging tot de conclusie dat [naam] voor wat betreft de kavels B28 t/m B32, B35 en B36 geen belang meer heeft bij de beoordeling van zijn handhavingsverzoek. Voor wat betreft de overige kavels wijst de minister het handhavingsverzoek af. 4. Het beroep heeft op grond van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mede betrekking op het bestreden besluit 2. De minister heeft zijn belang bij de beoordeling van het hoger beroep behouden. 5.1 In geschil is de vraag of [naam] belanghebbende is bij het door hem gevraagde besluit, zodat zijn handhavingsverzoek als een aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb moet worden aangemerkt. Deze bepaling definieert een aanvraag als een verzoek van een belanghebbende een besluit te nemen. 5.2 Artikel 1:2, eerste lid, van de Awb definieert de belanghebbende als degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Met rechtstreeks belang wordt gedoeld op een oorzakelijk verband tussen de (dreigende) aantasting van de belangen van degene die zich als belanghebbende opwerpt en het betrokken besluit. 5.3

6. De minister bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat [naam] concurreert met de vergunninghouders van de hier van belang zijnde kavels. De kavels betreffen uitsluitend FM-frequenties. [naam] wordt niet rechtstreeks in zijn belang geraakt door het door hem gevraagde handhavingsbesluit, omdat dit niet leidt tot de intrekking (of het opgeven) van de uitgegeven vergunningen en (dus) niet direct leidt tot het beschikbaar komen van frequentieruimte. Bovendien voldoet [naam] als natuurlijke persoon niet aan de aan de toelating tot de veiling van frequentieruimte gestelde eis dat de aanvrager een rechtspersoon is. 7. [naam] wijst erop dat de regiogerichte programmering een essentieel criterium was bij de in 2008 gehouden vergelijkende toets. In zijn ogen zijn destijds de kavels ten onrechte toegewezen aan de huidige exploitanten en daardoor is een ongelijk speelveld ontstaan. [naam] wilde “zijn rechtspersoonlijkheid pas wijzigen” nadat hij volledig zeker was dat hij een FM-frequentie zou verwerven. Zo’n aanpassing zou relatief eenvoudig mogelijk zijn. Daarnaast voert [naam] aan, samengevat, dat hij als eenmanszaak ten minste dezelfde “bestendigheid” heeft als een rechtspersoon. 8 Met de minister, en anders dan de rechtbank, is het College van oordeel dat het belang van [naam] niet rechtstreeks wordt getroffen door de door hem verlangde handhavingsbesluiten. Gebruikmakend van de hem in artikel 9, eerste lid, van het Frequentiebesluit 2013 gegeven bevoegdheid, laat de minister tot de frequentieveilingen en de vergelijkende toets alleen rechtspersonen toe (recent artikel 11 van de Regeling aanvraag- en veilingprocedure kavels B27 en B31 en artikel 11 van de Regeling aanvraag- en veilingprocedure teruggekomen niet-landelijke commerciële FM-vergunningen 2017). In hetgeen [naam] heeft aangevoerd, ziet het College geen reden voor het oordeel dat de minister van deze bevoegdheid geen gebruik mocht maken. [naam] is geen rechtspersoon en voor hem is de toegang tot de frequentieveiling en de vergelijkende toets geblokkeerd als gevolg waarvan hij niet (rechtstreeks) in concurrentie kan treden met de exploitanten van de betrokken FM-kavels. Dat [naam] bereid is hiertoe een rechtspersoon op te richten, heeft geen invloed op de belanghebbendheid van [naam] zelf. Hij is om die reden geen belanghebbende. 9. Het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het College het beroep ongegrond verklaren. Tevens zal het College het bestreden besluit 2 vernietigen. 10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College: vernietigt de aangevallen uitspraak; verklaart het beroep ongegrond; vernietigt het bestreden besluit van 26 januari 2017. Deze beslissing is gegeven door mr. R.C. Stam, mr. H.O. Kerkmeester en mr. J.A. Hagen, in aanwezigheid van mr. O.C. Bos, griffier en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2017. w.g. R.C. Stam De griffier is buiten staat te ondertekenen.