ECLI:NL:RVS:2017:39

201508930/1/A3. Datum uitspraak: 11 januari 2017 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. RadioCorp B.V., gevestigd te Naarden, gemeente Gooise Meren, 2. het Commissariaat voor de Media, appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 23 oktober 2015 in zaak nr. 13/3294 in het geding tussen: RadioCorp en het Commissariaat.

Bij besluit van 11 december 2012 heeft het Commissariaat een door RadioCorp ingediend verzoek om handhavend op te treden tegen NDC Radio B.V., thans RadioNL B.V. (beide hierna: RadioNL), afgewezen. Bij besluit van 7 mei 2013 heeft het Commissariaat het door RadioCorp daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 23 oktober 2015 heeft de rechtbank het door RadioCorp daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft RadioCorp hoger beroep ingesteld. Het Commissariaat en RadioNL hebben elk een schriftelijke uiteenzetting gegeven. Het Commissariaat heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. RadioCorp heeft een schriftelijke zienswijze naar voren gebracht. RadioNL heeft op verzoek van de Afdeling stukken toegestuurd en daarbij medegedeeld dat uitsluitend de Afdeling ervan kennis mag nemen. De Afdeling heeft de verzochte beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. RadioCorp en het Commissariaat hebben de Afdeling toestemming verleend om mede op grondslag van de stukken uitspraak te doen. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 december 2016, waar RadioCorp, vertegenwoordigd door mr. S.J.H. Gijrath, advocaat te Amsterdam, en door [gemachtigde], en het Commissariaat, vertegenwoordigd door mr. A.J. Boorsma en mr. G.A. Dictus, advocaten te Den Haag, en door H.F. Ottenhoff, zijn verschenen. Voorts is ter zitting RadioNL, vertegenwoordigd door mr. M.T.M. Koedooder, advocaat te Amsterdam, en door [gemachtigde], gehoord.

Wettelijk kader 1. De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Inleiding 2. RadioCorp is een commerciële media-instelling die radioprogramma’s produceert en uitzendt onder de naam 100%NL. Daartoe heeft zij een vergunning van de minister van Economische Zaken voor het gebruik van de frequentieruimte die is aangewezen voor het verspreiden van radioprogramma-aanbod dat overwegend bestaat uit Nederlandstalige muziek. RadioNL is een commerciële media-instelling die radioprogramma’s produceert en uitzendt die gericht zijn op Nederlandstalige muziek. Zij heeft een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte die is aangewezen voor het uitzenden van regionale radioprogramma’s. De programma’s van RadioNL worden ook uitgezonden door andere commerciële media-instellingen. Die instellingen beschikken evenals RadioNL over een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte die is aangewezen voor het uitzenden van regionale radioprogramma’s. RadioCorp beschouwt RadioNL als concurrent. RadioCorp stelt zich op het standpunt dat RadioNL in strijd met de wet feitelijk een landelijk programma-aanbod verspreidt door gebruikmaking van frequentieruimte die voor regionale radioprogramma’s is bestemd. Daarom heeft RadioCorp het Commissariaat verzocht om handhavend op te treden. Aangevoerde overtredingen 3. In deze zaak betoogt RadioCorp dat RadioNL twee overtredingen heeft begaan. Allereerst betoogt RadioCorp dat RadioNL en de andere media-instellingen die de programma’s van RadioNL uitzenden, zodanig met elkaar verbonden zijn dat zij ingevolge artikel 22, eerste lid, van het Mediabesluit 2008 (hierna: het Mb) als één instelling moeten worden aangemerkt. Volgens RadioCorp wordt derhalve in strijd gehandeld met artikel 6.24, eerste lid, van de Mediawet 2008 (hierna: de Mw). Die bepaling verbiedt het gebruik van meer dan één FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties voor het verspreiden van de radioprogramma’s van eenzelfde instelling. RadioCorp betoogt tevens dat ten tijde van het handhavingsverzoek en de daaropvolgende besluiten RadioNL niet voldeed aan één van de vereisten voor het gebruik van frequentieruimte die is aangewezen voor het uitzenden van regionale radioprogramma’s. Het gaat daarbij om het vereiste dat alle via omroepnetwerken uitgezonden programma’s van de betrokken instelling samen door niet meer dan 30% van de inwoners van Nederland kunnen worden ontvangen. Dit vereiste is neergelegd in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 (hierna: de Regeling). Aangevallen uitspraak 4. De rechtbank heeft geen grond gezien voor het oordeel dat RadioNL het beleid kan bepalen van alle andere media-instellingen die haar programma’s uitzenden of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van hun beleid. Derhalve dienen zij volgens de rechtbank niet als één instelling te worden aangemerkt. De rechtbank heeft voorts overwogen dat ten tijde van het bij haar bestreden besluit, anders dan nu, voor het bepalen van het toegestane demografisch bereik van programma’s, als bedoeld in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Regeling, niet slechts het analoge bereik in aanmerking moest worden genomen, maar ook het digitale bereik. Nu de programma’s van RadioNL door digitale uitzending via de kabel destijds reeds door meer dan 30% van de inwoners van Nederland konden worden ontvangen, was het bereik van de programma’s van RadioNL groter dan die bepaling toestond. Het Commissariaat mocht echter afzien van handhavend optreden. Daarvoor is redengevend dat de destijds geldende regelgeving dateerde van een periode waarin programma’s voornamelijk analoog werden uitgezonden en dat de Rijksoverheid inmiddels het beleid voerde om digitale radio te stimuleren, aldus de rechtbank. Verbondenheid RadioNL en andere media-instellingen 5. RadioCorp betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de verbondenheid tussen RadioNL en de andere media-instellingen die de programma’s van RadioNL uitzenden niet zodanig is dat zij als één instelling moeten worden aangemerkt. RadioCorp voert daartoe aan dat de andere media-instellingen al jarenlang het programma-aanbod van RadioNL overnemen onder de naam RadioNL. RadioNL presenteert zich als één radiozender met één website en een identiek, niet op enige regio gericht programma-aanbod dat vanuit één studio wordt geproduceerd. Op de website kan RadioNL landelijk worden beluisterd en worden de frequenties van de andere media-instellingen als eigen frequenties vermeld. RadioNL doet als één zender mee aan luisteronderzoek. RadioNL verzorgt ook voor de andere media-instellingen de marketing van haar programma’s en de betalingen aan de auteursrechtenorganisatie Buma/Stemra voor de muziek die in haar programma’s ten gehore wordt gebracht. De andere media-instellingen hebben geen of nauwelijks personeel in dienst. Op verscheidene dagen is op alle frequenties waar de programma’s van RadioNL worden uitgezonden een mededeling uitgezonden waarin de directeur van RadioNL luisteraars oproept om geld te doneren voor juridische procedures. Een ander voorbeeld van onderling afgestemd gedrag is dat op twee dagen op al die frequenties in strijd met de wet is nagelaten voor en na reclameblokken reclamepingels uit te zenden. De directeur van RadioNL stelt de afspeellijst van RadioNL op alle frequenties vast en bepaalt welke diskjockeys worden ingezet. Op de in bezwaar door het Commissariaat gehouden hoorzitting heeft de directeur erkend dat allerlei afspraken bestaan tussen RadioNL en de andere media-instellingen, aldus RadioCorp. 5.1. Naast de FM-frequentieruimte waarvoor RadioNL zelf een gebruiksvergunning heeft, worden haar programma’s uitgezonden op de FM-frequentieruimte waarvoor gebruiksvergunningen zijn verleend aan Omroep Vereniging Veendam (hierna: OVV), Radio Limburg 97FM B.V. (hierna: Radio Limburg), Several Media B.V. (hierna: Several), Radio Exploitatie Noord-Nederland B.V. (hierna: RENN), Rebecca Beheer B.V. (hierna: Rebecca), Telecom Vision International B.V. (hierna: TVI) en Oostelijke Media Groep B.V. (hierna: OMG). OVV heeft dezelfde directeur als RadioNL. Radio Limburg en RadioNL zijn indirect eigendom van dezelfde houdstermaatschappij. Niet in geschil is dat RadioNL, OVV en Radio Limburg zodanig met elkaar verbonden zijn dat zij ingevolge artikel 22, eerste lid, van het Mb als één instelling moeten worden aangemerkt. Evenmin in geschil is dat deze combinatie geen strijd oplevert met het verbod op het gebruik van meer dan één FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties voor het verspreiden van de radioprogramma’s van eenzelfde instelling, aangezien de combinatie voldoet aan de voorwaarden van de uitzondering op het verbod die is neergelegd in artikel 8, tweede lid, van de Regeling. Volgens RadioCorp voldoet de combinatie met Several, RENN, Rebecca, TVI en OMG niet aan de voorwaarde die is neergelegd in onderdeel b van het artikellid. Het Commissariaat heeft daar geen onderzoek naar gedaan. Derhalve staat ter beoordeling of RadioNL zodanig met Several, RENN, Rebecca, TVI en OMG verbonden is dat zij ingevolge artikel 22, eerste lid, van het Mb als één instelling moeten worden aangemerkt. 5.2. Ingevolge artikel 22, eerste lid, van het Mb worden twee of meer instellingen als één instelling aangemerkt indien een instelling direct of indirect zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in één of meer instellingen dat deze in belangrijke mate het beleid van die instelling of instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid, dan wel indien een natuurlijke persoon of groep van natuurlijke personen direct of indirect een zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in twee of meer instellingen. Artikel 22, eerste lid, van het Mb is op 1 januari 2009 in werking getreden en is nagenoeg gelijkluidend aan het voorheen geldende artikel 53c, eerste lid, van het Mediabesluit.

10. De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met, gelet op hetgeen hiervoor onder 6.1 is overwogen, verbetering van de gronden waarop deze rust. Proceskosten 11. Het Commissariaat dient ten aanzien van RadioCorp op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart de hoger beroepen ongegrond; II. bevestigt de aangevallen uitspraak; III. veroordeelt het Commissariaat voor de Media tot vergoeding van bij RadioCorp B.V. in verband met de behandeling van het incidenteel hoger beroep van het Commissariaat voor de Media opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 990,00 (zegge: negenhonderdnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en mr. E.A. Minderhoud, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. de Vries, griffier. w.g. Borman w.g. De Vries voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 11 januari 2017 582. BIJLAGE: WETTELIJK KADER Mediawet 2008 Artikel 3.1 1. Onverminderd het bepaalde bij of krachtens de Telecommunicatiewet is het verzorgen van een commerciële omroepdienst alleen toegestaan met toestemming van het Commissariaat. […] 3. Als een commerciële media-instelling het door een derde aangeleverde programma-aanbod van een programmakanaal wijzigt, heeft die commerciële media-instelling voor het gewijzigde programmakanaal toestemming nodig. […] Artikel 3.5 1. Een commerciële media-instelling bepaalt, onverminderd het bepaalde bij of krachtens deze wet, vorm en inhoud van het door haar verzorgde programma-aanbod en is daar verantwoordelijk voor. […] Artikel 6.23 1. Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Economische Zaken, wijst de frequentieruimte in de FM-band aan die wordt gebruikt voor het verspreiden van radioprogramma-aanbod dat overwegend bestaat uit Nederlandstalige muziek. […] 2. Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Economische Zaken, wijst andere frequentieruimte in de FM-band aan die slechts mag worden gebruikt voor het verspreiden van bij die aanwijzing vast te stellen categorieën radioprogramma-aanbod dat, gelet op de aard, inhoud of doelgroep, verhoudingsgewijs lage inkomsten uit reclame of verhoudingsgewijs hoge kosten meebrengt. […] Artikel 6.24 1. Voor de verspreiding van het radioprogramma-aanbod van eenzelfde instelling wordt niet meer frequentieruimte gebruikt dan één FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties. 2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt bepaald in welke gevallen een aantal met elkaar verbonden instellingen voor de toepassing van het eerste lid als één instelling wordt aangemerkt. 3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan worden afgeweken van het eerste lid als dat wenselijk is vanuit een oogpunt van doelmatig gebruik van frequentieruimte, waarbij een onderscheid kan worden gemaakt tussen verschillende categorieën frequentieruimte, bestaande uit FM-frequenties en samenstellen van FM-frequenties. Mediabesluit 2008 Artikel 22 1. Voor de toepassing van artikel 6.24 van de wet worden twee of meer instellingen als één instelling aangemerkt, als: a. een instelling direct of indirect zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in één of meer instellingen dat deze in belangrijke mate het beleid van die instelling of instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid; of b. een natuurlijk persoon of groep van natuurlijke personen direct of indirect een zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in twee of meer instellingen dat deze in belangrijke mate het beleid van die instelling of instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid. 2. Bij ministeriële regeling kan in overeenstemming met Onze Minister van Economische Zaken worden bepaald dat in afwijking van artikel 6.24, eerste lid, van de wet voor de verspreiding van radioprogramma-aanbod van eenzelfde instelling meer frequentieruimte mag worden gebruikt dan één FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties. Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 Artikel 7 (zoals dat voor 1 januari 2014 luidde) 1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van regionale radioprogramma’s van commerciële omroepinstellingen die in het bijzonder gericht zijn op het gebied waarvoor de programma’s zijn bestemd. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma, bedoeld in de vorige volzin, indien: […] c. [het radioprogramma] verzorgd wordt door een commerciële omroepinstelling, waarvan alle door haar verzorgde en via omroepnetwerken uitgezonden programma’s tezamen door niet meer dan 30 procent van het aantal inwoners van Nederland kunnen worden ontvangen. […] Met ingang van 1 januari 2014 is in onderdeel c "analoog" ingevoegd na "omroepwerken". Artikel 8 […] 2. In afwijking van artikel 6.24, eerste lid, van de Mediawet 2008, mag voor de uitzending via de FM-band van radioprogramma’s als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van eenzelfde commerciële omroepinstelling meer dan één FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties, behorende tot de in artikel 7, tweede lid, aangewezen frequentieruimte, worden gebruikt, mits a. het demografisch bereik van de desbetreffende FM-frequenties of samenstellen van FM-frequenties tezamen niet meer bedraagt dan 30 procent; en b. er geen sprake is van een combinatie als bedoeld in bijlage 2a van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 en bijlage 2 van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2007 en, voor zover het betreft de kavels B2, B11 en B26, bijlage 2a van de Regeling vervolg verdeling frequenties commerciële radio-omroep 2003, waarbij het demografisch bereik van de kleinste FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties voor 35 procent of meer valt binnen het demografisch bereik van de andere FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties, dan wel, indien dit percentage lager is dan 35 procent, meer dan 100.000 inwoners binnen het demografisch bereik van beide FM-frequenties of samenstellen van FM-frequenties vallen. […]

Volgens de toelichting op artikel 22, eerste lid, van het Mb (Stb. 2008, 584, blz. 16) laat deze bepaling de regeling van de voorheen geldende bepaling inhoudelijk intact. In de toelichting op de voorheen geldende bepaling (Stb. 1998, 274, blz. 6 en 7) is het volgende opgemerkt: "Instellingen kunnen in de praktijk op zeer verschillende manieren met elkaar verbonden zijn. Het kan gaan om verbondenheid op grond van financiële banden, organisatorische/formele banden (benoemingsrechten, stemrechten), directe dan wel indirecte banden (dochter- en zusterondernemingen), samenwerking in een groep of informele samenwerkingsverbanden en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Het is daarom niet goed mogelijk een limitatieve opsomming te geven. Uitgegaan wordt van een criterium, waarbij de mate van invloed op het beleid van een instelling bepalend is. Van één instelling zal onder meer sprake kunnen zijn bij rechtspersonen en vennootschappen die in een groep zijn verbonden, bij een instelling die bestuurder is in een andere instelling en bij natuurlijke of rechtspersonen die op andere wijze direct dan wel indirect zeggenschap hebben over of invloed kunnen uitoefenen op één of meer instellingen, waarbij gedacht kan worden aan onder meer gevallen waarin door middel van het bezit en de uitoefening van stemrechten en benoemingsrechten, al dan niet via overeenkomsten met andere stemgerechtigden, zeggenschap kan worden uitgeoefend." De staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen heeft op 7 februari 2003 een mededeling bekendgemaakt inzake de toets op verbondenheid tussen aanvragers van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte voor commerciële radio-omroep (Stcrt. 2003, 27). In deze mededeling is het hiervoor opgenomen citaat aangehaald en is vervolgens vermeld dat bij de toetsing op verbondenheid de mededeling van de Commissie betreffende het begrip "concentratie" in Verordening (EEG) nr. 4064/89 (PB 1998, C 66) mede richtsnoer zal zijn. Daarna is het volgende opgemerkt: "In deze mededeling zijn richtsnoeren gegeven voor de vaststelling of een concentratie onder de concentratieverordening valt en wanneer er sprake is van zeggenschap in een andere onderneming. Nadrukkelijk wordt er op gewezen dat in de Mededeling van de Europese Commissie de vraag naar beslissende invloed centraal staat, doch dat het bij de beoordeling op verbondenheid in het kader van de Mediawet gaat om de vraag of een instelling in belangrijke mate het beleid van een andere instelling kan bepalen, dan wel aanmerkelijke invloed op dat beleid kan uitoefenen. Er kan in het kader van de Mediawet dus eerder sprake zijn van verbondenheid. Dit is bijvoorbeeld het geval indien er weliswaar geen sprake is van beslissende invloed, maar wel van aanmerkelijke invloed. Bij de toetsing op verbondenheid wordt gekeken naar de feitelijke, juridische en/of economische mogelijkheden om zeggenschap of invloed uit te oefenen. Of er in de praktijk ook daadwerkelijk gebruik wordt gemaakt van deze mogelijkheden is niet relevant: het bestaan van deze mogelijkheden is al voldoende om verbondenheid aan te kunnen nemen." 5.3. Gelet op hetgeen onder 5.2 is vermeld, kunnen alle vormen van verbondenheid tussen enerzijds RadioNL en anderzijds Several, RENN, Rebecca, TVI en OMG relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of zij ingevolge artikel 22, eerste lid, van het Mb als één instelling moeten worden aangemerkt. Die vraag moet bevestigend worden beantwoord indien RadioNL het beleid van de andere instellingen in belangrijke mate kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid. Niet in geschil is dat RadioNL niet direct of indirect bestuurder is van Several, RENN, Rebecca, TVI of OMG. Evenmin in geschil is dat RadioNL en de andere instellingen niet door middel van gedeelde bestuursfuncties, aandeelhouderschap, volmachten, stem- of benoemingsrechten of vergelijkbare rechten met elkaar verbonden zijn. Wel is het zo dat de andere instellingen met RadioNL productieovereenkomsten hebben gesloten op basis waarvan de andere instellingen programma-aanbod laten verzorgen door RadioNL. In dat kader worden de door RadioNL geproduceerde programma’s uitgezonden via frequentieruimte waarvoor de andere instellingen een gebruiksvergunning hebben. Ingevolge artikel 3.5, eerste lid, van de Mw is het aan een commerciële media-instelling om de vorm en inhoud van haar programma-aanbod te bepalen en is zij daar verantwoordelijk voor. Uit artikel 3.1, derde lid, van de Mw volgt dat een commerciële media-instelling kan besluiten om programma-aanbod door een derde te laten verzorgen. Als een commerciële media-instelling daarvoor kiest, dan brengt dat op zichzelf niet met zich dat de derde het beleid van de instelling in belangrijke mate kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid. Het kan immers de eigen vrije keuze van de instelling zijn om programma-aanbod door een derde te laten verzorgen en om de samenwerking met die derde te beëindigen. Dit geldt evenzeer voor de beslissing om aan het programma-aanbod gerelateerde aangelegenheden, zoals de marketing van de programma’s en de afdracht van auteursrechtvergoedingen, door de derde te laten verzorgen. De door RadioCorp aangevoerde gedragingen van RadioNL, die samenhangen met de productie van haar programma’s, brengen dan ook niet met zich dat RadioNL het beleid van andere instellingen in belangrijke mate kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid. 5.4. Met toepassing van artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht heeft de Afdeling kennisgenomen van de productieovereenkomsten. Aldus heeft de Afdeling vastgesteld dat deze overeenkomsten geen bepalingen bevatten die voor RadioNL de mogelijkheid meebrengen tot het in belangrijke mate bepalen van het beleid van de andere instellingen of waaruit aanmerkelijke invloed van RadioNL op de inhoud van dat beleid voortvloeit. Zoals RadioNL ter zitting van de Afdeling heeft toegelicht, verschillen de overeenkomsten, onder meer in duur. Partijen kunnen de overeenkomsten opzeggen zonder dat een lange opzegtermijn in acht moet worden genomen. De overeenkomsten bevatten bepalingen waarin staat dat RadioNL het programma-aanbod op redelijke aanwijzing van de wederpartij zal produceren, hetgeen tweemaandelijks met de wederpartij wordt geëvalueerd. De overeenkomsten voorzien voorts in de mogelijkheid dat de wederpartij programma’s die niet door RadioNL zijn geproduceerd, uitzendt. Daarnaast ontnemen de overeenkomsten de andere instellingen niet de mogelijkheid om zelf reclamezendtijd te verkopen, aldus de toelichting van RadioNL. Dat RadioNL het beleid van de andere instellingen niet in belangrijke kan bepalen en evenmin aanmerkelijke invloed op de inhoud van dat beleid heeft, wordt bevestigd doordat Rebecca en TVI, zoals het Commissariaat onbetwist heeft gesteld, ook daadwerkelijk programma’s van andere instellingen dan RadioNL uitzenden. Bevestiging kan eveneens worden gevonden in de door het Commissariaat overgelegde brief van de advocaat van TVI van 4 juli 2012 waarbij de advocaat RadioNL heeft aangesproken op door RadioNL verrichte gedragingen die strijdig zouden zijn met de tussen TVI en RadioNL gesloten productieovereenkomst en met één van de vergunningen van TVI voor het gebruik van frequentieruimte. 5.5. Gezien het voorgaande, heeft de rechtbank terecht overwogen dat RadioNL enerzijds en Several, RENN, Rebecca, TVI en OMG anderzijds niet zodanig met elkaar zijn verbonden dat zij als één instelling moeten worden aangemerkt. Het betoog faalt. 5.6. Reeds omdat RadioNL, Several, RENN, Rebecca, TVI en OMG niet als één instelling moeten worden aangemerkt, doet zich in dit geval geen strijd voor met het in artikel 6.24, eerste lid, van de Mw neergelegde verbod op het gebruik van meer dan één FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties voor het verspreiden van de radioprogramma’s van eenzelfde instelling.

Derhalve behoeft niet te worden ingegaan op het betoog van RadioCorp dat RadioNL, Several, RENN, Rebecca, TVI en OMG niet voldoen aan één van de voorwaarden van de uitzondering op het verbod die is neergelegd in artikel 8, tweede lid, van de Regeling. Zorgvuldigheid onderzoek Commissariaat en beoordeling rechtbank 6. RadioCorp betoogt tevens dat niet inzichtelijk is hoe de rechtbank tot de conclusie is gekomen dat het Commissariaat zorgvuldig onderzoek heeft verricht naar de verbondenheid tussen RadioNL en de andere instellingen die haar programma’s uitzenden. RadioCorp wijst er daarbij op dat het Commissariaat geen vertrouwelijke stukken aan de rechtbank heeft overgelegd. 6.1. Het Commissariaat heeft de door RadioCorp naar voren gebrachte gedragingen van RadioNL beoordeeld, aan de hand van het handelsregister en statuten onderzoek gedaan naar het bestaan van vennootschapsrechtelijke banden en de productieovereenkomsten ingezien. Evenals de rechtbank ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat het Commissariaat aldus onzorgvuldig onderzoek heeft verricht. Om tot dat oordeel te komen, heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat het Commissariaat de productieovereenkomsten heeft ingezien. Omdat deze overeenkomsten zich ten tijde van de beroepsprocedure niet in het zaaksdossier bevonden, was de rechtbank evenwel onvoldoende in staat om te oordelen over de zorgvuldigheid van het onderzoek van het Commissariaat en over de juistheid van de conclusies die het Commissariaat daaruit heeft getrokken. Het betoog slaagt derhalve, maar leidt niet tot het daarmee beoogde resultaat. Omdat de rechtbank ondanks het niet inzien van de productieovereenkomsten tot een juist oordeel omtrent de verbondenheid tussen RadioNL en de andere instellingen is gekomen, geeft het betoog geen aanleiding voor vernietiging van de aangevallen uitspraak. Relevantie digitaal bereik RadioNL 7. Het Commissariaat betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat ten tijde van het bij haar bestreden besluit voor het bepalen van het toegestane demografisch bereik van programma’s, als bedoeld in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Regeling, ook het digitale bereik in aanmerking moest worden genomen. Het incidenteel hoger beroep van het Commissariaat is uitsluitend tegen deze overweging gericht. Ter motivering van zijn betoog voert het Commissariaat aan dat artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Regeling is ingevoerd per 28 februari 2003 en dus dateert van een periode waarin programma’s voornamelijk analoog werden uitgezonden. Met ingang van 1 januari 2014 is in deze bepaling na het woord "omroepnetwerken" het woord "analoog" ingevoegd. Blijkens de toelichting op deze invoeging (Stcrt. 2013, 34578, blz. 12) is de invoeging bedoeld als bevestiging dat de bepaling uitsluitend op analoge verspreiding ziet. Bovendien was reeds vóór de invoeging het beleid van de Rijksoverheid gericht op het stimuleren van digitale radio, aldus het Commissariaat. 7.1. Ten tijde van het bij de rechtbank bestreden besluit gold onderdeel c van artikel 7, eerste lid, van de Regeling nog in zijn oorspronkelijke vorm. Naar haar tekst zag de toenmalige bepaling op alle vormen van uitzending via omroepnetwerken en dus ook op digitale uitzending. In de toelichting op de oorspronkelijke Regeling (Stcrt. 2003, 40, blz. 34) is niet ingegaan op het verschil tussen analoge en digitale uitzending. De latere invoeging van het woord "analoog" na het woord "omroepnetwerken" in onderdeel c is in de toelichting op de desbetreffende wijzigingsregeling als "verduidelijking" gekwalificeerd. Een kwalificatie achteraf is echter niet bepalend voor de beoordeling van de wijze waarop de bepaling in haar oorspronkelijke vorm moest worden toegepast. Bovendien kan, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraken van 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2545 en ECLI:NL:RVS:2016:2556), een toelichting niet afdoen aan de duidelijke tekst van een bepaling. Dat de Regeling dateert van een periode waarin programma’s voornamelijk analoog werden uitgezonden, betekent voorts niet dat toepassing van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Regeling op digitaal uitgezonden programma’s niet strookt met de oorspronkelijke bedoeling van de regelgever. De kennelijke achtergrond van de bepaling is dat een groot bereik van de programma’s van een omroepinstelling afbreuk kan doen aan het door artikel 7, eerste lid, van de Regeling vereiste regionale karakter. Zodanige afbreuk kan ook aanwezig zijn indien door middel van digitale uitzending een groot bereik bestaat. Uit het voorgaande volgt dat dat ten tijde van het bij de rechtbank bestreden besluit voor het bepalen van het toegestane demografisch bereik van programma’s, als bedoeld in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Regeling, ook het digitale bereik in aanmerking moest worden genomen. De rechtbank heeft terecht aldus overwogen. Het betoog faalt. Consistentie overwegingen rechtbank 8. RadioCorp betoogt dat de laatste zin van rechtsoverweging 17 van de aangevallen uitspraak, volgens welke de motivering van het bij de rechtbank bestreden besluit niet gebrekkig is, niet spoort met de voorafgaande vaststelling door de rechtbank dat het digitale bereik niet buiten beschouwing kan worden gelaten. 8.1. In rechtsoverweging 14 heeft de rechtbank overwogen dat het Commissariaat in het bij haar bestreden besluit impliciet heeft geconcludeerd dat het digitale kabelbereik van de programma’s van RadioNL groter was dan de toenmalige tekst van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Regeling toestond. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat het Commissariaat in zijn verweerschrift heeft aangevoerd dat te betwisten is dat de toenmalige bepaling ook zag op digitaal bereik. Voor het geval het Commissariaat daarmee heeft willen aanvoeren dat het bij de rechtbank bestreden besluit in zoverre onjuist is gemotiveerd, is de rechtbank daarna ingegaan op de reikwijdte van de toenmalige bepaling, waarbij zij heeft geconcludeerd dat deze ook digitaal uitgezonden programma’s omvatte. Derhalve kon volgens de rechtbank het digitale bereik niet buiten beschouwing worden gelaten en is de motivering van het bij haar bestreden besluit niet gebrekkig, zoals zij aan het slot van rechtsoverweging 17 heeft overwogen. Deze overweging is in overeenstemming met de eerdere overweging van de rechtbank dat het Commissariaat in het besluit impliciet heeft geconcludeerd dat, gelet op het digitale kabelbereik van RadioNL, zich een overtreding heeft voorgedaan. Het betoog faalt. Handhaving wegens digitaal bereik RadioNL 9. RadioCorp betoogt ten slotte dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, hoewel het digitale kabelbereik van de programma’s van RadioNL groter was dan artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Regeling toestond, het Commissariaat daartegen niet handhavend hoefde op te treden. RadioCorp voert daartoe aan dat de rechtbank een verkeerde waarde heeft gehecht aan de per 1 januari 2014 doorgevoerde beperking van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Regeling tot analoog bereik. Van belang is het recht zoals dat gold ten tijde van het bij de rechtbank bestreden besluit. Het digitaliseringsbeleid van de Rijksoverheid had toen nog geen aanleiding gegeven tot wijziging van de bepaling, zodat het vereiste van een demografisch bereik van niet meer dan 30% ook ten aanzien van digitaal uitgezonden programma’s moest worden gehandhaafd. Bovendien heeft de rechtbank Rotterdam bij uitspraak van 4 juni 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:3708) de per 1 januari 2014 doorgevoerde wijziging van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling buiten toepassing gelaten. De reden van de buitentoepassinglating is ook op artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Regeling van toepassing, aldus RadioCorp. 9.1. Niet in geschil is dat minder dan 30% van de inwoners van Nederland de programma’s van RadioNL analoog kan ontvangen.

Evenmin in geschil is dat meer dan 30% van de inwoners van Nederland RadioNL digitaal via de kabel kan ontvangen en dat deze situatie reeds bestond ten tijde van het bij de rechtbank bestreden besluit. Gelet op hetgeen hiervoor onder 7.1 is overwogen, was het bereik van de programma’s van RadioNL daarmee groter dan het toenmalige artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Regeling toestond. 9.2. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 9.3. Bij brief van 23 juni 2009 (Kamerstukken II 2008/09, 24 095, nr. 241) heeft de staatssecretaris van Economische Zaken aan de Tweede Kamer medegedeeld dat de Rijksoverheid vol in wil zetten op digitalisering van radio en dat in dat kader de op 1 september 2011 aflopende vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte zullen worden verlengd onder de voorwaarde dat geïnvesteerd wordt in digitale radio. In de toelichting op het besluit van de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 16 februari 2011 (Stcrt. 2011, 2948, blz. 16) is vermeld dat bij de toewijzing van ruimte voor digitale radio aan houders van vergunningen voor niet-landelijk gebruik van FM-frequenties het kan voorkomen dat vergunninghouders een groter demografisch bereik krijgen. Daarbij is opgemerkt dat dit past binnen het digitaliseringsbeleid waarbinnen, anders dan bij analoge radio-omroep, geen noodzaak is om bij de uitgifte van vergunningen begrenzingen op te leggen aan het demografisch bereik van niet-landelijke radiopartijen. Daarnaast is in de toelichting op de regeling van de minister van 1 juni 2011 (Stcrt. 2011, 9438, blz. 12) vermeld dat het digitaliseringsbeleid is gericht op het verrijken van het aanbod van etherradio en het vergroten van het bereik. Daarbij is opgemerkt dat digitale radio voordelen biedt voor de dekkingsgraad van vergunningen, in die zin bijvoorbeeld dat niet-landelijke commerciële FM-programma’s in een groter gedeelte van Nederland beluisterd kunnen worden. Uit het voorgaande volgt dat reeds ten tijde van het bij de rechtbank bestreden besluit een door de Rijksoverheid gevoerd beleid bestond, gericht op stimulering van digitale radio, waarbij ervoor is gekozen om geen beperkingen te stellen aan het digitale bereik van radioprogramma’s. De latere invoeging van het woord "analoog" na het woord "omroepnetwerken" in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Regeling houdt verband met dat beleid, zoals in de toelichting op de desbetreffende wijzigingsregeling is opgemerkt. In die toelichting is eveneens in aanmerking genomen dat de grote kabelmaatschappijen te kennen hebben gegeven dat regionalisering van het programma bij digitale doorgifte via omroepnetwerken enorme investeringen vergt en zij programma’s daarom niet alleen kunnen doorgeven in de gebieden waarvoor zij bestemd zijn. Handhavend optreden door het Commissariaat tegen RadioNL omdat het digitale kabelbereik van de programma’s van RadioNL groter was dan het toenmalige artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Regeling toestond, zou dus ten eerste haaks hebben gestaan op het digitaliseringsbeleid van de Rijksoverheid en ten tweede niet te verenigen zijn geweest met de doorgiftepraktijk van kabelmaatschappijen. Aan het voorgaande wordt niet afgedaan door hetgeen RadioCorp aanvoert over de tegelijk met voormelde wijziging van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Regeling doorgevoerde wijziging van onderdeel b van het artikellid. In de door RadioCorp aangehaalde uitspraak van de rechtbank Rotterdam is de wijziging van dat onderdeel buiten toepassing gelaten omdat vóór de wijziging de marktpartijen niet waren geraadpleegd en geen verdelingsronde van frequentieruimte had plaatsgevonden. Dat volgens RadioCorp hetzelfde gebrek aan onderdeel c kleeft, laat onverlet dat de Rijksoverheid reeds ten tijde van het bij de rechtbank bestreden besluit het beleid voerde om digitale radio te stimuleren zonder grenzen te stellen aan het bereik van digitale radioprogramma’s. Bovendien heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven bij uitspraak van 29 maart 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:153) geen reden gezien voor buitentoepassinglating van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling en de gronden van de uitspraak van de rechtbank Rotterdam verbeterd. 9.4. Gezien het voorgaande, heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat het Commissariaat mocht afzien van handhavend optreden tegen RadioNL wegens overschrijding van het door artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Regeling toegestane demografisch bereik van programma’s. Het betoog faalt.