ECLI:NL:CBB:2013:158

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 09/1206, 09/1254, 10/1291 en 13/531 15300 Uitspraak van de meervoudige kamer van 12 september 2013 in het hoger beroep van 1. de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, te Den Haag (de minister), (gemachtigden: mr. L. Ensing en mr. J. Sijbrandij) 2. . NDC Radio B.V. (NDC), als rechtsopvolger van [A], te Sneek ([A]), (gemachtigde: mr. M.T.M. Koedooder), appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (de rechtbank) van 6 augustus 2009, (ECLI:NL:RBROT:2009:BJ5565 (de aangevallen uitspraak) in de gedingen tussen, voor zover nog van belang, [B] (RATO zendertechniek), te Ravenstein (RATO), (gemachtigde: mr. P.J. Winkel) en de Staatssecretaris van Economische Zaken (Agentschap Telecom). Op 6 juni 2012 heeft het College een tussenuitspraak (ECLI:NL:CBB:2012:BW7911) gedaan. Voor een beschrijving van het verloop van de procedure tot en met 7 maart 2012 verwijst het College naar die tussenuitspraak, waarin de minister is opgedragen om binnen twaalf weken (opnieuw) te beslissen op het bezwaar van RATO. De minister heeft op 23 augustus 2012 een nieuw besluit genomen. RATO heeft bij brief van 22 oktober 2012 een zienswijze ingediend, waarop de minister bij brief van 20 december 2012 heeft gereageerd. Met toestemming van partijen is verder onderzoek ter zitting achterwege gebleven. Het College: - bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten; - verklaart het beroep tegen het besluit van 3 mei 2012 niet-ontvankelijk; - verklaart het beroep gegrond, voor zover dat zich richt tegen het besluit van 23 augustus 2012; - vernietigt het besluit van 23 augustus 2012; - herroept de besluiten van 3 maart 2008, in zoverre daarbij aan NDC frequentievergunningen voor de kavels B27 en B31 zijn verleend; - wijst de aanvragen van NDC voor frequentievergunningen voor de kavels B27 en B31 af; - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het besluit van 23 augustus 2012 in stand blijven in zoverre daarbij de afwijzing van de aanvragen van RATO voor frequentievergunningen voor de kavels B27 en B31 zijn gehandhaafd; veroordeelt de minister in de proceskosten van RATO tot een bedrag van € 1.180,--; bepaalt dat van de minister een griffierecht van € 447,-- wordt geheven. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. S.C. Stuldreher en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. A.G.J. van Ouwerkerk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 september 2013. w.g. R.C. Stam w.g. A.G.J. van Ouwerkerk 1.1 De rechtbank heeft het beroep van RATO gegrond verklaard voor zover dat ziet op de kavels B27 en B31. Daartegen richt zich het hoger beroep van appellanten. 1.2 Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft de minister op 3 mei 2012 opnieuw beslist op het bezwaar van RATO tegen de afwijzing van zijn aanvragen om een frequentievergunning voor de kavels B27 en B31 en de verlening van de frequentievergunningen voor deze kavels aan NDC. De minister heeft het bezwaar wegens het ontbreken van een procesbelang niet-ontvankelijk verklaard. 1.3 Met zijn besluit van 23 augustus 2012 heeft de minister de verlening van de frequentievergunningen voor de kavels B27 en B31 aan NDC en de afwijzing van de aanvraag van RATO gehandhaafd. Het programmatisch aanbod van NDC en van RATO heeft de minister vergeleken. Kort gezegd concludeert de minister nu dat het programma-aanbod van NDC ten minste 10,3% regiogericht is en daarmee niet significant meer biedt dan het wettelijk minimum. Toch handhaaft de minister de gunning aan NDC, omdat haar financieel bod hoger was dan dat van RATO. Hierbij uit de minister twijfel of het programma-aanbod van RATO de minimumnorm van 10% haalt, maar komt hierover niet tot een definitief standpunt. 2. In zijn zienswijze van 22 oktober 2012 heeft RATO gesteld dat het programma-aanbod van NDC minder dan 10% regiogericht is. 3.1 Het College stelt voorop dat hij de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, zal bevestigen op de gronden, zoals deze in de tussenuitspraak van 6 juni 2012 zijn verwoord. 3.2 Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, gelezen in verbinding met artikel 6:18 (oud) van de Algemene wet bestuursrecht, strekt het beroep van RATO zich mede uit tot de besluiten van 3 mei 2012 en 23 augustus 2012. 3.3 Bij een afzonderlijke bespreking van het beroep tegen het besluit van 3 mei 2012 heeft RATO geen belang (meer). De minister handhaaft dat besluit niet langer en het besluit van 3 mei 2012 is achterhaald door het besluit van 23 augustus 2012. Het College kan de beroepsgronden van RATO in het tegen dat laatste besluit gerichte beroep ten volle beoordelen. Het beroep van RATO tegen het besluit van 3 mei 2012 zal het College daarom niet-ontvankelijk verklaren. 3.4.1 Artikel 7 van de Regeling Aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 (de Regeling AGF) bestemt de kavels B27 en B31 voor regionale radioprogramma’s. Op grond van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling AGF moet een regionaal radioprogramma tussen 7 en 19 uur minstens 10% in het bijzonder gericht zijn op het gebied waarvoor het programma is bestemd. Zoals het College in zijn tussenuitspraak van 6 juni 2012 heeft overwogen, kan een radioprogramma slechts dan gelden als een regionaal programma indien het, met inachtneming van dat percentage, in het bijzonder is gericht op die luisteraars die zich bevinden in het gebied waar de radiofrequentie waarvoor de vergunning is verleend kan worden ontvangen. 3.4.2 Volgens de minister is het programma-aanbod van NDC voor ten minste 10,3% regiogericht op basis van nieuws, weer en verkeer. Andere programma-onderdelen (muziek, gesprekken/spellen, presentatie) merkt de minister niet als regiogericht aan. Ook het College gaat er van uit dat alleen nieuws, weer en verkeer in het programma-aanbod van NDC als regiogericht zijn aan te merken. 3.4.3 RATO betwist dat het programma-aanbod van NDC aan de 10%-norm voldoet, onder meer omdat de minister programmaonderdelen als een interactief spel met de luisteraar en een conference op verzoek ten onrechte heeft meegerekend in de categorie ‘nieuws-weer-verkeer’. 3.4.4 RATO heeft gelijk als hij stelt dat de minister ten onrechte de conference en interactief spel als nieuws, weer of verkeer meerekent. Uit de aanvraag van NDC blijkt voor de maandag tot en met vrijdag de volgende programmering van nieuws verkeer en verkeer: tussen 7-9 uur elk uur 9 minuten 9-10 6 min. (de minister telt hier 10 min) 10-11 2 min. 11-12 4 min. (de minister telt hier 6 min) 12-13 5 min. 13-14 4 min. 14-15 2 min. (de minister telt hier 4 min) 15-16 2 min. 16-17 2 min. 17-18 7 min. 18-19 7 min., totaal 59 (en niet, zoals de minister meent, 67) minuten per dag. Voor het weekend berekent de minister voor beide dagen 51 minuten nieuws, verkeer en weer. Die berekening is juist. 3.4.5 Het weektotaal aan regionale programma’s komt daarmee op maximaal 397 minuten. Met partijen uitgaande van een netto zendtijd per uur van 50,5 minuten (exclusief reclame) en 12 uur per dag (van 7:00 tot 19:00 uur) is de totale netto zendtijd: 4242 uur. Dat resulteert in een percentage regionale programmering van 9,36%. Dat betekent dat de minimumnorm niet wordt gehaald. Daaruit volgt de conclusie dat de minister NDC in strijd met de wet de hier van belang zijnde vergunningen aan NDC heeft verleend. 3.5.1 Het beroep is gegrond, het College zal het besluit van 23 augustus 2012 vernietigen. 3.5.2 De besluiten van de minister van 3 maart 2008 tot verlening van de frequentievergunningen voor de kavels B27 en B31 aan NDC zal het College herroepen en hij zal de aanvragen van NDC voor die kavels afwijzen, opdat daarmee de rechtsgevolgen die aan de vergunningverlening waren verbonden met terugwerkende kracht ongedaan worden gemaakt; voor het recht geldt dat de frequentievergunningen nimmer hebben bestaan. 3.5.3 Hiermee ontstaat de ruimte om een andere aanvraag voor de (schaarse) frequentievergunning voor deze kavels te honoreren en speelt de vraag of de afwijzing van de aanvraag van RATO stand houdt. Deze vraag beantwoordt het College bevestigend en daartoe is redengevend dat de door RATO ingediende aanvraag onvoldoende inzicht biedt in de programmering, in het bijzonder het regionale karakter er van. Het College is het met de minister eens dat uit die aanvraag niet valt op te maken of RATO voldoet aan de 10%-norm van artikel 7 van de Regeling AGF. Aanvulling van de aanvraag is in de hier gegeven omstandigheden – de tender is afgesloten en de periode waarvoor de vergunning kan worden verleend is verstreken – niet (meer) aan de orde. Dat betekent dat RATO onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij voldoet aan de 10%-norm. Ook haar aanvraag is door de minister dus, zij het op verkeerde gronden, terecht afgewezen. Hierin vindt het College aanleiding om de rechtsgevolgen van het besluit van 23 augustus 2012 in stand te laten in zoverre daarbij de afwijzing van de aanvraag van RATO is gehandhaafd. 3.6 Het College acht termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de proceskosten van RATO in hoger beroep. Verweerder dient de kosten van de door gemachtigde van RATO beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht, te vergoeden.