ECLI:NL:CBB:2016:153

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 15/542 15353 uitspraak van de meervoudige kamer van 29 maart 2016 op het hoger beroep van: de minister van Economische Zaken, (de minister), appellant (gemachtigden: mr. R. Prins en mr. drs. R.A. Diekema), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 juni 2015, kenmerk 14/6977 en 14/7007 in het geding tussen [naam] h.o.d.n. Rato Zendertechniek (Rato), te Ravenstein, RadioCorp B.V. (RadioCorp), te Bussum (gemachtigde: mr. S.J.H. Gijrath), RadioNL B.V. (RadioNL) te Sneek (gemachtigde mr. M.T.M. Koedooder) en appellant. Als derde-partijen hebben RadioCorp en RadioNL aan het geding deelgenomen. De minister heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 juni 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:3708) voor zover betrekking hebbend op procedurenummers 14/6977 (RadioCorp) en 14/7007 (RadioNL). RadioCorp en RadioNL hebben een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 december 2015. Partijen zijn verschenen bij hun gemachtigden. 1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Op 4 augustus 2012 heeft RadioCorp de minister gevraagd handhavend op te treden tegen RadioNL. Bij besluit van 16 januari 2014 heeft de minister RadioNL vier lasten onder dwangsom opgelegd voor de kavels B28, B33, B34 en B35. 1.3 Hiertegen heeft RadioCorp bezwaar gemaakt. Bij besluit van 3 september 2014 is het bezwaar van RadioCorp ongegrond verklaard. De rechtbank heeft deze beslissing besluit 3 genoemd. 1.4 Tegen het besluit van 16 januari 2014 heeft ook RadioNL bezwaar gemaakt en ook dat bezwaar heeft de minister op 3 september 2014 ongegrond verklaard. De rechtbank heeft deze beslissing besluit 4 genoemd. 1.5 Bij besluit van 25 maart 2015 (door de rechtbank aangemerkt als besluit 5) heeft de minister besluit 4 ingetrokken, het bezwaar van RadioNL gegrond verklaard en het besluit van 16 januari 2014 herroepen. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van RadioNL tegen besluiten 3 en 4 gegrond verklaard en de besluiten vernietigd. Omdat de lastoplegging zelf was herroepen met besluit 5 heeft de rechtbank met die vernietiging volstaan. Zij heeft het beroep van RadioCorp tegen besluit 5 ongegrond verklaard. 2.2 De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen. "Verweerder heeft in de bijlage bij de lastoplegging neergelegd dat het gebied waar het programma in het bijzonder op dient te zijn gericht niet alleen het analoge verzorgingsgebied is, maar ook het gebied dat samenvalt met het allotment dat behoort bij de vergunning voor digitale radio-omroep die is gekoppeld aan de analoge vergunning. Dit gebied is groter dan het gebied waar de analoge FM-uitzendingen zijn te ontvangen. Artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling AGF 2003 (Regeling Aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio omroep 2003, het College), zoals dit luidt per 1 januari 2014, biedt hiervoor de wettelijke grondslag. (…) De rechtbank is van oordeel dat de wijziging van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling AGF 2003 per 1 januari 2014 met zich brengt dat de lopende verlengingsvergunningen, met de daaraan gekoppelde digitaliseringsvergunningen worden gewijzigd op een wijze die in strijd is met de artikelen 8 en 14 van de Machtigingsrichtlijn en artikel 6 van de Kaderrichtlijn. Een dergelijke wijziging die de voornoemde vergunningen wijzigt, had tevoren ter consultatie aan de markt moeten worden voorgelegd, terwijl het ook in de rede zou hebben gelegen dat voorafgaand aan die wijziging een verdelingsronde zou hebben plaatsgevonden. Daaruit volgt dat een dergelijke wijziging eerst in kan gaan na afloop van de duur van de verlengingsvergunningen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling AGF 2003, zoals dit luidt per 1 januari 2014, ten aanzien van de verlengingsvergunningen buiten toepassing dient te blijven. Om die reden kan verweerder de besluitvorming over het treffen van handhavingsmaatregelen niet mede baseren op die gewijzigde bepaling. (...) Het standpunt van verweerder, dat al uit de (…) wijziging van het NFP 2005 (Nationaal Frequentieplan 2005, het College) en de verlengingsvergunningen zou volgen dat het “gebied waarvoor de programma’s zijn bestemd” mede het gebied zou omvatten van het allotment van de aan analoge vergunning gekoppelde digitale vergunning, verwerpt de rechtbank. Uit de wijziging van het NFP 2005 en de verlengingsvergunningen volgt niet meer dan dat er een verplichting bestaat om een analoog programma gelijktijdig digitaal uit te zenden in het gebied van het in de digitale vergunning vermelde allotment." Het College bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. E.R. Eggeraat en mr. S.C. Stuldreher, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2016. w.g. R.C. Stam w.g. P.M. Beishuizen 3.1.1 De minister keert zich tegen het rechtbankoordeel dat de wijziging van artikel 7 van de Regeling AGF 2003 per 1 januari 2014 met zich brengt dat de lopende vergunningen met de daaraan gekoppelde digitaliseringsvergunningen worden gewijzigd op een wijze die in strijd is met artikel 8 en artikel 14 van de Machtigingsrichtlijn en artikel 6 van de Kaderrichtlijn. Daarmee heeft het hoger beroep van de minister geen betrekking op de ongegrondverklaring van het beroep tegen besluit 5 en beperkt het zich (dus) tot de gegrondverklaring van het beroep tegen de besluiten 3 en 4. 3.1.2 Ambtshalve overweegt het College dat de minister met, wat de rechtbank besluiten 3 en 4 heeft genoemd, aan RadioNL en RadioCorp heeft bericht dat het door hen in bezwaar bestreden besluit wordt gehandhaafd. Naar het oordeel van het College is sprake van één besluit op meerdere bezwaren, die zijn gericht tegen hetzelfde primaire besluit. Het College verwijst naar hetgeen hij in zijn uitspraken van 6 juni 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW7911) en 22 juni 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW9145) heeft overwogen. 3.2.1 Artikel 7 van de Regeling AGF 2003 luidde tot 1 januari 2014: "1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van regionale radioprogramma’s van commerciële omroepinstellingen die in het bijzonder gericht zijn op het gebied waarvoor de programma’s zijn bestemd. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma, bedoeld in de vorige volzin, indien: (...) b. het radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur voor ten minste 10 procent in het bijzonder gericht is op het gebied waarvoor het programma is bestemd (...). 2. Als frequentieruimte, bedoeld in het eerste lid, wordt aangewezen: (…) b. de frequentieruimte in de kavels B27 tot en met B38, bedoeld in tabel A van bijlage 1 van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2007. (...)" 3.2.2 In artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling AGF 2003 is per 1 januari 2014 bepaald dat tot 1 september 2017 geldt dat het gebied waarvoor het programma bestemd is tevens omvat het gebied dat behoort bij het allotment, bedoeld in nationale voetnoot 006 van het Nationaal Frequentieplan 2005, dat gekoppeld is aan de betreffende kavel. In de toelichting bij deze wijziging, die is doorgevoerd met de Regeling vergoedingen Agentschap Telecom 2014 (Stcrt. 2013, nr. 34578), is te lezen: "Het gewijzigde eerste lid, onderdeel b, brengt tot uitdrukking dat de houder van een vergunning van niet-landelijke commerciële radio-omroep zijn programma-aanbod (ook) mag richten op het gebied dat hij (verplicht) digitaal dient te verzorgen. Concreet betekent het voorgaande dat bij de berekening van het percentage regiogerichtheid, (onderdelen binnen) radioprogramma’s gericht op het gebied dat samenvalt met het gekoppelde allotment, ook worden beschouwd als regiogericht." 3.3 Op 3 maart 2008 heeft de minister, op basis van een verdeling door middel van een vergelijkende toets met financieel bod, vergunningen uitgegeven voor het gebruik van frequentieruimte voor niet-landelijke commerciële radio-omroep en de middengolf (kavels B27 tot en met B38). De frequentievergunningen zijn toegewezen na een vergelijkende toets, waarbij de mate van regiogerichtheid een belangrijke toetssteen vormde. Aan die vergunningen is de verplichting verbonden om een radioprogramma uit te zenden dat in het bijzonder is gericht “op het gebied waarvoor het programma is bestemd”. In de vergunningen zijn daarvoor minimum percentages aangegeven. Het College heeft met zijn tussenuitspraak van 6 juni 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW7911) en zijn einduitspraak van 12 september 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:158) een uitleg gegeven aan het begrip regiogerichtheid in artikel 7 (oud) van de Regeling AGF 2003, inhoudende dat "een radioprogramma slechts dan kan gelden als een regionaal programma indien het, met inachtneming van dat percentage, in het bijzonder is gericht op die luisteraars die zich bevinden in het gebied waar de radiofrequentie waarvoor de vergunning is verleend kan worden ontvangen." 3.4 Dat betekent dat de vergunningvoorwaarde over de regiogerichtheid dus ziet op het zendbereik (de kavel) waarvoor de vergunning is afgegeven. De vergunningen liepen per 1 september 2011 af. De minister heeft deze vergunningen toen verlengd tot september 2017 met als voorwaarde dat op termijn (uiterlijk per 1 september 2015) de vergunninghouder ook digitaal moet uitzenden. De minister wil hiermee de omschakeling van analoge radio naar digitale radio (DAB+ ) bevorderen. De vergunninghouder dient er voor zorg te dragen dat zijn analoge radioprogramma’s tegelijkertijd ook digitaal worden uitgezonden (simulcasting). In verband hiermee heeft de minister in februari 2011 het NFP 2005 aangepast. De gebieden waarin digitaal moet worden uitgezonden zijn een clustering van diverse kavels (clusters) en hebben dus een veel groter zendbereik. 4.1.1 In de visie van de minister is bij de verlenging van de frequentievergunningen in 2011 vanwege de daaraan verbonden digitaliseringsverplichting de vergunningvoorwaarde van regiogerichtheid afgezwakt, in die zin dat de vergunninghouder voortaan zijn programma moet richten op het cluster van kavels waarvoor de digitaliseringsplicht geldt. De grondslag hiervoor is gelegen in artikel (het College begrijpt:) 6 van de Regeling verlenging en digitalisering commerciële radio-omroep, waarvan de tekst, voor zover van belang, luidt: "Indien de aanvraag niet is afgewezen of buiten behandeling is gesteld op grond van artikel 4 onderscheidenlijk artikel 5, vierde lid, zijn de artikelen 3.6 en 3.7 van de wet van overeenkomstige toepassing bij het nemen van een besluit op de aanvraag." 4.1.2 De minister wijst op de toelichting bij deze Regeling waarin wordt verwezen naar de koppeling die in het NFP 2005 is aangebracht tussen frequentieruimte bestemd voor analoge radio-omroep en frequentieruimte bestemd voor digitale radio-omroep. De wijziging van artikel 7 van de Regeling AGF 2003 per 1 januari 2014 bracht geen inhoudelijke verandering van de vergunningen teweeg en fungeerde alleen als een verduidelijking van de sinds 2011 bestaande situatie. Bovendien zijn de Machtigingsrichtlijn en Kaderrichtlijn in dit geval niet van toepassing en kan, subsidiair, de wijziging van de Regeling AGF 2003 de exceptieve toetsing aan deze richtlijnen doorstaan. 4.2.1 Het College overweegt het volgende. In de tekst van artikel 6 van de Regeling verlenging en digitalisering commerciële radio-omroep valt niet te lezen dat de bestaande vergunningvoorwaarden van regiogerichtheid van rechtswege zijn gewijzigd. 4.2.2 Uit de wijziging van het NFP 2005 (Stcrt. 2011, nr. 2948) en de toelichting daarop blijkt enkel dat de vergunningenhouders hun radioprogramma simultaan analoog en digitaal moeten uitzenden. Dat betekent echter geenszins dat daarmee de aan de (verlengde) vergunning verbonden eis van regiogerichtheid is afgezwakt op de door de minister verdedigde wijze. Noch de wijziging van het NFP 2005, noch de daarop gegeven toelichting bepalen dit expliciet. Dat betekent dat, anders dan waar de minister vanuit is gegaan, ook na de verlenging onverminderd als vergunningvoorwaarde bleef gelden dat de vergunninghouders zijn programma's moest afstemmen op de luisteraars in het betreffende kavel (en niet het cluster). Het betoog van de minister in hoger beroep ketst ook overigens af op dit door hem verkeerd gekozen vertrekpunt. 4.2.3 Anders dan de rechtbank heeft overwogen, veranderde de juist bedoelde vergunningvoorwaarde evenmin met de wijziging van artikel 7 van de Regeling AGF 2003 per 1 januari 2014.