ECLI:NL:RBROT:2017:6334

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 17/4088 uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 augustus 2017 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen Waterstad FM B.V., te Sneek, verzoekster, en de minister van Economische Zaken (Agentschap Telecom), verweerder, als derde partij heeft deelgenomen RadioCorp B.V. (RadioCorp), te Bussum. Bij besluit van 23 juni 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder lasten onder dwangsom aan verzoekster opgelegd, wegens het niet voldoen aan de vergunningvoorschriften die zijn verbonden aan de aan verzoekster verleende verlengingsvergunningen ten behoeve van niet-landelijke commerciële radio in de FM-band. De lasten strekken ertoe dat verzoekster de frequentie 97,3 MHz (opstelplaats Heerenveen), behorende bij kavel 35, in gebruik neemt en houdt en dat zij gaat voldoen aan de programmatische voorschriften (regiogerichtheid) voor de kavels B28, B29, B35 en B36. Met betrekking tot de ingebruikname en -houding van de frequentie 97,3 MHz heeft verweerder verzoeksters een begunstigingstermijn van een dag gegeven. Daarna wordt bij overtreding per dag een dwangsom van € 2.500,- verbeurd, met een maximum van € 25.000,-. Met betrekking tot de programmatische voorschriften heeft verweerder verzoekster een begunstigingstermijn van een maand gegeven. Daarna wordt bij overtreding per dag een dwangsom van € 20.000,- per dag verbeurd, met een maximum van € 200.000,-. Verweerder heeft daarbij voorts bepaald dat de last onder dwangsom geldt per vergunning (kavel) en zijn werking verliest op 31 augustus 2022 of indien het maximaal te verbeuren bedrag voor de desbetreffende vergunning is bereikt. Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Tevens heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De griffier heeft RadioCorp uitgenodigd als derde partij deel te nemen aan de procedure. [Naam], handelend onder de naam Rato Zender Techniek (Rato), te Geffen, heeft aangegeven als derde partij eveneens deel te willen nemen aan de procedure. De rechter-commissaris heeft op grond van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het verzoek van verweerder, dat ertoe strekt dat kennisname van bepaalde stukken is voorbehouden aan de voorzieningenrechter, toegewezen. Partijen hebben toestemming aan de voorzieningenrechter verleend dat hij kennis neemt de stukken waarop de beslissing van rechter-commissaris ziet. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 juli 2017. Namens verzoekster zijn verschenen mr. A.J.H.W.M. Versteeg, gemachtigde, en [Naam], bestuurder van verzoekster. Namens verweerder zijn verschenen mr. R. Prins, mr. F. de Jong en mr. drs. R.A. Diekema. Namens RadioCorp zijn verschenen mr. M.E. Kingma, gemachtigde en [Naam], bestuurder van RadioCorp. Voorts is verschenen [Naam]. 5. Voor zover de lastoplegging ziet op de ingebruikneming en ingebruikhouding van frequentie 97,3 MHz heeft verzoekster ter zitting het verzoek om voorlopige voorziening ingetrokken. Dit betekent dat nu alleen de vraag voorligt of het bestreden besluit dient te worden geschorst voor ver het ziet op de lasten die betrekking hebben op de programmatische eisen. Voorts stelt de voorzieningenrechter (mede) met het oog op de spoedeisendheid vast dat de lasten, waarvan nu nog schorsing wordt verlangd, mede betrekking hebben op de vergunningverlening vanaf 1 september 2017, omdat die lasten – tenzij zij daarvoor al volledig verbeurd zijn – hun werking pas verliezen op 31 augustus 2022. De voorzieningenrechter zal hierna de door verzoekster aangevoerde gronden tegen het bestreden besluit bespreken voor zover die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of een voorlopige voorziening moet worden getroffen met betrekking tot het bestreden besluit. Wat verzoekster opmerkt over de aansprakelijkheid van schade die verzoekster lijdt ten gevolge van de ingetrokken vergunningen voor de kavels B30, B32 en B33 zal daarom onbesproken worden gelaten, omdat de lastoplegging daarop niet ziet. 6.1. Verzoekster stelt dat verweerder vooringenomen is, wat in strijd is met artikel 2:4 van de Awb. Volgens verzoekster volgt dit uit de hardnekkige gelijkstelling die verweerder maakt tussen regio en het ‘groene gebied’ van het vergunde analoge verzorgingsgebied waarvan het CBb spreekt in zijn uitspraak van 29 maart 2016, terwijl verzoekster daartegen argumenten heeft aangevoerd in haar zienswijze. Voorts wijst zij op verweerders opvatting dat het door verzoekster gebruikte format Nederlandstalige muziek geen format is, dat specifiek is gericht op de regio, en op verweerders stelling dat ANP nieuws de grootste component is qua regiogerichtheid. Volgens verweerder zou dat duidelijk maken dat verzoekster niet een programmering nastreeft die regiogericht is. Ook daaruit blijkt volgens verzoekster vooringenomenheid. Verder ziet verzoekster verweerders vooringenomenheid bevestigd in het door verweerder onjuist weergeven van verzoeksters zienswijze in het bestreden besluit. Ook heeft zij in dit verband aangevoerd dat verweerder in strijd met zijn aankondiging in zijn brief van 8 juli 2016 inlichtingen bij een ander dan de vergunninghouder heeft gevorderd en dat de motivering in het bestreden besluit, waarin uitsluitend op de bevoegdheid om bij een ieder inlichtingen te vorderen is ingegaan, getuigt van vooringenomenheid. 6.2. Anders dan verzoekster gezien haar onderbouwing van de gestelde vooringenomenheid kennelijk meent, biedt een verschil van inzicht met verweerder over de duiding van feiten en omstandigheden en de toepassing van wet- en regelgeving geen grond om aan te nemen dat verweerder vooringenomen te werk is gegaan (vergelijk CBb 5 juni 2016, ECLI:NL:CBB:2016:104). Voor zover partijen verschillen over (de duiding van) feiten en omstandigheden en de toepassing van wet- en regelgeving kan daarover bij de voorzieningenrechter en vervolgens in bezwaar en beroep een inhoudelijk debat plaatsvinden. Het door verweerder inwinnen van inlichtingen bij de (middellijk) bestuurder en eigenaar van verzoekster wijst evenmin op enige vooringenomenheid van zijn kant. 7.1. Verzoekster betwist de feitenvaststelling waarop de lastoplegging is gebaseerd en stelt zich op het standpunt dat het onderzoek onzorgvuldig is en dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs. In dit verband heeft zij aangevoerd dat verweerder op oneigenlijke gronden gebruikt gemaakt van artikel 18.7 van de Tw door lacunes in zijn bewijspositie te dichten. Volgens verzoekster had verweerder niet in redelijkheid inlichtingen mogen vorderen en moet de aldus verkregen informatie worden uitgesloten van het bewijs. Volgens verzoekster ligt de bewijslast bij verweerder en heeft verweerder miskend dat sprake is van een punitieve sanctie. Het belasten van een particuliere organisatie als SoundAware met toezichtstaken is in strijd met de wet. Voorts is niet duidelijk hoe de geboorteplaats van de presentator is vastgesteld. Er moet volgens verzoekster bij gebrek aan inzichtelijkheid van de feitenvaststelling van worden uitgegaan dat de toezichthouder niet de vastlegging door SoundAware heeft geverifieerd of gecontroleerd. 7.2. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter valt niet in te zien dat verweerder misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid door inlichtingen te vorderen van de (middellijk) bestuurder en eigenaar van verzoekster. Het standpunt van verzoekster dat sprake is van een punitieve sanctie en dat daarom de onschuldpresumptie in de weg staat aan het vorderen van inlichtingen bij verzoekster of haar bestuurder wordt niet gevolgd. Ten eerste levert noch het vorderen van inlichtingen noch het opleggen van een last onder dwangsom een zogenoemde criminal charge op en ten tweede legt artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c en d, gelezen in samenhang met artikel 18, vierde en tiende lid, van het Frequentiebesluit 2013 op verzoekster een verantwoordingsplicht. Het is aan de vergunninghouder om – vóór van enige bestuursrechtelijke handhaving sprake kan zijn, en juist ter vermijding daarvan – op verzoek van verweerder het percentage van het programma-aanbod dat regiogericht is te verantwoorden. 7.3. Dat neemt niet weg dat verweerder, indien hij een sanctie wil opleggen, op basis van concrete feiten en omstandigheden dient aan te tonen dat de betrokken vergunninghouder een overtreding – het niet naleven van de vergunningsvoorschriften – heeft begaan (vergelijk CBb 22 december 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BL0770). Bij het voldoen aan die bewijslast heeft verweerder onderzoek laten verrichten door een toezichthouder, die ondersteunende werkzaamheden door SoundAware heeft laten verrichten, te weten het verwerken van onderzoeksresultaten van de toezichthouder. Verweerder heeft bij het bestreden besluit en ter zitting voldoende inzichtelijk gemaakt op welke wijze de toezichthouder de juistheid van de gegevensverwerking door SoundAware heeft vastgesteld en de geboorteplaatsen van de artiesten en/of schrijvers/componisten van muziek heeft bepaald. Het stond en staat verzoekster vrij om tegenbewijs te leveren en zij is door de handelwijze van verweerder niet in haar verdedigingsrechten geschaad. 8.1. Verzoekster heeft voorts inhoudelijke bezwaren tegen de uitleg die verweerder geeft aan regiogerichtheid. Volgens verzoekster volgt uit de uitspraak van het CBb van 29 maart 2016 dat moet worden uitgegaan van het vergunde analoge verzorgingsgebied, maar heeft verweerder dit ten onrechte gelijkgesteld met het zogenoemde ‘groene gebied’. De gelijkstelling van het gebied van de regio met het ‘groene gebied’ is voorts in strijd met een doelmatig frequentiegebruik. Het werkelijk bereik van een frequentie is immers groter dan het berekende bereik volgens een technische norm als de zero-base norm. Het ‘groene gebied’ is het minimale gebied waar de radiofrequentie kan worden ontvangen en maakt daarmee deel uit van de regio. Verder is volgens verzoekster een programma dat is gericht op een groter gebied dan het ‘groene gebied’ (en dus ook daarbuiten kan worden ontvangen) nog steeds ook gericht op dat ‘groene gebied’ en dus regiogericht. Verzoekster stelt zich in dit verband voorts op het standpunt dat verweerder haar de uitspraak van de rechtbank van 4 juni 2015 niet kan tegenwerpen, omdat verzoekster geen partij was in dat geding en zowel de uitspraak van de rechtbank als die van het CBb geen aanknopingspunt bieden voor de vernauwing van regio tot het ‘groene gebied’. Daar komt volgens verzoekster bij dat uit de Maaned-uitspraak volgt dat wat betreft de invulling van wat onder het regionale karakter moet worden verstaan, moet worden gekeken naar de praktijk van de bestaande regionale radiozenders (CBb 21 maart 2007, ECLI:NL:CBB:BA1091, onder 6.1.3.). De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2017. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Wettelijk kader 1.1. Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure. In artikel 5:32, eerste lid, van de Awb is bepaald dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen. 1.2. In artikel 3.14, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) is bepaald dat in het belang van een optimale verdeling en een doelmatig gebruik van frequentieruimte een vergunning onder beperkingen kan worden verleend en er voorschriften aan kunnen worden verbonden. In artikel 3.16, eerste lid, van de Tw is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld met betrekking tot de verlening en wijziging van vergunningen. Op grond van 15.2, eerste lid, aanhef en onder a, gelezen in verbinding met artikel 15.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw is verweerder bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen tot het gebruik van frequentieruimte. In artikel 18.7, eerste lid, van de Tw is – voor zover hier van belang – bepaald dat verweerder voor een juiste uitvoering van het bepaalde bij of krachtens de Tw van een ieder te allen tijde inlichtingen te vorderen voor zover dit redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. In het derde lid is bepaald dat degene van wie krachtens het eerste lid inlichtingen zijn gevorderd, verplicht is deze onverwijld te geven, maar in elk geval binnen de daartoe door verweerder te stellen termijn. 1.3. In artikel 17, eerste lid, van het Frequentiebesluit 2013 is bepaald dat de aan een vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen betrekking kunnen hebben op – onder meer – (a) het doelmatig gebruik van de toegewezen frequentieruimte; (c) bescheiden die de vergunninghouder ter beschikking moet houden en (d) verplichtingen die voortvloeien uit de toezeggingen die de vergunninghouder in het kader van een vergelijkende toets of een veiling heeft gedaan, ook indien slechts één aanvrager aan de bij of krachtens de wet gestelde eisen voldoet. In artikel 18, tweede lid, van het Frequentiebesluit 2013 is bepaald dat vergunningen die zijn verleend met toepassing van een van de procedures, bedoeld in artikel 3.10, eerste lid, onderdelen b tot en met f, van de Tw niet worden verlengd, tenzij verweerder besluit dat een vergunning geheel of gedeeltelijk verlengbaar is omdat hij van oordeel is dat: (a) een verlenging het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang dient, of (b) verlenging van belang is voor de bevordering van de overgang van analoge naar digitale techniek. In het vierde lid is bepaald dat verweerder het besluit, bedoeld in het tweede lid, bekendmaakt in de Staatscourant, alsmede de verlengingsperiode en, voor zover dit op dat moment reeds mogelijk is, de voorschriften en beperkingen die bij verlenging zullen worden gewijzigd of aan de vergunning zullen worden verbonden. In het tiende lid is bepaald dat in het geval een vergunning wordt verlengd de aan de vergunning verbonden voorschriften en beperkingen kunnen worden gewijzigd en nieuwe voorschriften en beperkingen aan de vergunning kunnen worden toegevoegd. Geschiedenis en besluitvorming door verweerder 2.1. In 2011 zijn de vergunningen voor de niet-landelijke commerciële radio verlengd om de omschakeling naar digitale etherradio te bevorderen. Bij die vergunningen is telkens in artikel 2, tweede lid, van bijlage A bij de desbetreffende beschikking bepaald dat de vergunninghouder de in de bijlagen genoemde frequenties in gebruik neemt en houdt. In artikel 4 van bijlage A bij de desbetreffende beschikking zijn programmatische voorschriften opgenomen. Die voorschriften houden onder meer in dat de vergunninghouder verplicht is de aan hem verleende vergunning te gebruiken voor het uitzenden van een radioprogramma voor niet-landelijke commerciële radio-omroep dat voor de verschillende dagen van de week voor daarin vermelde oorspronkelijke (door de vergunninghouders geboden) percentages – die soms aanzienlijk hoger liggen dan 10% – tussen 07.00 uur en 19.00 uur in het bijzonder is gericht op het gebied waarvoor het programma is bestemd. Volgens de programmatische voorschriften dient verzoekster op de dinsdagen voor ten minste 64% en voor de vrijdagen voor ten minste 68% haar uitzendingen tussen 07:00 en 19:00 uur in het bijzonder te richten het gebied waarvoor het programma is bestemd (regiogerichtheid). 2.2. Verweerder heeft de vergunninghouders, onder wie verzoekster, bij brief van 20 mei 2016 bericht dat de rechtbank in eerste aanleg haar uitspraak van 4 juni 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:3708) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in hoger beroep zijn uitspraak van 29 maart 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:153) in een handhavingszaak verweerder in het ongelijk hebben gesteld ten aanzien van de uitleg die verweerder gaf aan de regiogerichtheidsverplichting voor de niet-landelijke commerciële radio. Verweerder heeft in deze brieven uiteengezet hoe hij om zal gaan met de door de rechtbank en het CBb gehanteerde uitleg van regiogerichtheid en de daarbij gehanteerde bewijslastverdeling. 2.3. Bij besluit van 17 augustus 2016 heeft verweerder wederom besloten tot verlengbaarheid van de vergunningen voor de niet-landelijke commerciële radio-omroepen in de FM-band voor de periode 1 september 2017 tot en met 31 augustus 2022. De verlengbaarheid ziet op de kavels B01 tot en met B38, met uitzondering van de kavels B27 en B31. Daarbij is in de vergunningvoorschriften vastgehouden aan de percentages van regiogerichtheid. Verzoekster is vanaf 1 september 2017 een verlengde vergunning verleend voor onder meer de kavels waarop het hierna te noemen onderzoek van verweerder betrekking heeft. Tegen de in het verlengbaarheidsbesluit opgenomen aangepaste vergunningvoorschriften heeft verzoekster beroep ingesteld. Bij uitspraak van heden (ECLI:NL:RBROT:2017:6330) doet de rechtbank in die zaak en die van andere vergunninghouders uitspraak. 2.4. RadioCorp heeft verweerder verzocht om tot naleving over te gaan wat betreft het inachtnemen van de eisen regiogerichtheid bij de uitzendingen van RadioNL, die mede worden verzorgd door verzoekster (het handhavingsverzoek). Verweerder heeft vervolgens onderzoek laten verrichten. Daartoe zijn op dinsdag 25 oktober 2016 de uitzendingen voor de kavels B29, B30 en B36 en op vrijdag 28 oktober 2016 de uitzendingen voor de kavels B28, B32 en B35 integraal opgenomen door een toezichthouder van het Agentschap Telecom (de toezichthouder). Het door de toezichthouder ingeschakelde bedrijf SoundAware te Hilversum heeft vervolgens via automatische detectie (het zogenoemde fingerprinting) van de integrale opnamen de namen van artiesten en/of schrijvers/componisten van muziek vastgesteld. De toezichthouder heeft vervolgens de door SoundAware vastgestelde gegevens verwerkt in een loglijst van de integrale opnamen en de geboorteplaatsen van de artiesten en/of schrijvers/componisten van muziek bepaald. Die controle door de toezichthouder vond plaats door beluistering van het audiosignaal van de integrale opnamen. De loglijst heeft hij voorts uitgewerkt op de onderdelen reclame, muziek, spraak, nieuws/weer/verkeer, tunes en promo’s. Verzoekster is bij brieven van 27 oktober 2016 en 1 november 2016 geïnformeerd over de bevindingen. Daarbij zijn van haar inlichtingen gevorderd (onder meer ten aanzien van playlists, verzoekplaten en programma-edities). Aan de hand van de informatie van verzoekster viel het de toezichthouder op dat verzoekster uitgaat van aanzienlijk grotere ‘groene gebieden’ dan volgens verweerder zijn vergund. Die ‘groene gebieden’ zijn volgens verweerder de gebieden waarop verzoekster haar programma’s in het bijzonder dient te richten. 2.5. Uit het nadere onderzoek door de toezichthouder komt naar voren dat op de onderzochte dinsdag en vrijdag op de kavels B28, B29, B30, B32 en B36 niet de percentages van 64% en 68% aan regiogerichtheid werden gehaald, maar percentages van tussen de 7,85% en 15,38%. Van de netto-uitzendtijd van ruim negen en een half uur bedroeg volgens de toezichthouder het percentage regiogerichte muziek tussen de 0 seconden en de 40 minuten en 19 seconden, het percentage regiogerichte nieuws/weer/verkeer tussen de 44 minuten en 24 seconden en 48 minuten en 24 seconden en het percentage regiogerichte tunes tussen de 0 en 30 seconden. Ten aanzien van kavel B35 werd verder vastgesteld dat op kavel B35 de gehele zendtijd repeterend een tekst werd uitgesproken waarin werd meegedeeld op welke frequentie RadioNL kon worden ontvangen. Volgens de toezichthouder kan het herhalend uitzenden van deze boodschap niet worden aangemerkt als een radioprogramma voor niet-landelijke commerciële radio-omroep. Daarmee was volgens de toezichthouder dus geen sprake van het in gebruik nemen en houden van de aan verzoekster vergunde frequentieruimte 97,3 MHz te Heerenveen. Voorts voldeed kavel B35 daardoor niet aan de eis van regiogerichte uitzending. 2.6. Verzoekster heeft verweerder vervolgens – onder protest voor wat betreft de wijze waarop verweerder de eis van regiogerichtheid uitlegt – verzocht de vergunning voor de kavels B30 (Winterswijk) en B32 (Lichtenvoorde) en de niet in het onderzoek betrokken kavel B33 (Wieringen) in te trekken, waaraan verweerder bij besluit van 22 februari 2017 gevolg heeft gegeven. De zienswijze van verzoekster heeft verweerder niet afgebracht van zijn voornemen haar een of meer lasten op te leggen. Daarbij heeft verweerder onder meer in aanmerking genomen dat op basis van de door verzoekster verstrekte gegevens – waaronder die over verzoekplaten – niet een hoger percentage aan regiogerichtheid wordt behaald op de twee onderzochte uitzenddagen. Verweerder heeft RadioCorp als aanvrager een afschrift van het bestreden besluit gezonden. Deelname van derde partijen 3. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft RadioCorp een rechtstreeks belang bij haar handhavingsverzoek, omdat zij als commerciële landelijke radio-omroep er belang bij heeft dat partijen die over een vergunning voor niet-landelijke commerciële radio-omroepen in de FM-band beschikken niet ongeclausuleerd uitzenden en zich daardoor feitelijk als concurrenten van RadioCorp kunnen gedragen. Gelet hierop vormt het handhavingsverzoek een aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb en is zij belanghebbende bij het bestreden besluit. RadioCorp wordt daarom als partij toegelaten tot deze procedure. 4. Rato wil zich als partij in deze procedure stellen, omdat hij stelt een belang te hebben bij de naleving van de eisen van regiogerichtheid door niet-landelijke commerciële radio-omroepen. De voorzieningenrechter stelt vast dat Rato actief is in een andere regio dan de regio’s waarop het bestreden besluit betrekking heeft. Rato is aldus geen concurrent van verzoekster voor wat betreft de kavels waarop het bestreden besluit betrekking heeft. De enkele omstandigheid dat Rato zich ten doel stelt toe te zien op de naleving van de eis van regiogerichtheid levert geen rechtstreeks belang op in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. De voorzieningenrechter zal Rato daarom niet als partij toelaten tot deze procedure.