ECLI:NL:RVS:2018:3200

201705871/1/A3. Datum uitspraak: 3 oktober 2018 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, thans: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 juni 2017 in zaak nr. 16/6775 in het geding tussen: [wederpartij] handelend onder de naam [bedrijf] en de minister.

Bij besluit van 23 februari 2016 heeft de minister aan [wederpartij] een boete van € 16.200,00 opgelegd wegens overtredingen van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de Wmm) en hem een betalingsregeling aangeboden van 24 maanden. Bij besluit van 24 februari 2016 heeft de minister de door hem aan [wederpartij] aangeboden betalingsregeling van 24 maanden bevestigd. Bij besluit van 24 maart 2016 heeft de minister het besluit van 24 februari 2016 ingetrokken en aan [wederpartij] een betalingsregeling van 48 maanden aangeboden. Bij besluit van 7 september 2016 heeft de minister de door [wederpartij] tegen voormelde besluiten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 14 juni 2017 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 7 september 2016 vernietigd voor zover dit ziet op de hoogte van de opgelegde boete, het besluit van 23 februari 2016 herroepen, bepaald dat het bedrag van de aan [wederpartij] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 4.200,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld. [wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 mei 2018, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, en [wederpartij], bijgestaan door [gemachtigde], zijn verschenen.

Wet- en regelgeving 1. De relevante bepalingen van de Wmm en de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2016 (hierna: de Beleidsregel) zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak. Inleiding 2. [ wederpartij] exploiteert een vennootschap onder firma genaamd "[bedrijf]". Binnen deze onderneming vinden onder meer de volgende werkzaamheden plaats: reparatie van consumentenartikelen, chemische wasserijen en ververijen, kledingreparatie, gordijnatelier en stomerij depot service. Op 7 oktober 2014 heeft de minister bij [wederpartij] een controle uitgevoerd. Gebleken is dat [wederpartij] twee werknemers in dienst had, [werknemer A] en [werknemer B]. Van het onderzoek is op 26 oktober 2015 een boeterapport opgesteld. Omdat beide werknemers hebben verklaard geen vakantiegeld te hebben ontvangen en uit de Wmm-berekeningen blijkt dat sprake zou kunnen zijn van onderbetaling, is nader onderzoek ingesteld. Naar aanleiding hiervan is vastgesteld dat [werknemer A] en [werknemer B] over de periode van 1 april 2014 tot en met 30 september 2014 te weinig loon hebben ontvangen. Dat zijn overtredingen van artikel 7 gelezen in samenhang met artikel 12, eerste en tweede lid, van de Wmm. Verder is vastgesteld dat met betrekking tot deze werknemers niet of niet tijdig bescheiden zijn verstrekt waaruit de aan de werknemers betaalde vakantiebijslag en het aantal gewerkte uren in de onderneming bleek. Dat zijn overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm. Op 3 december 2015 en 12 februari 2016 zijn aanvullende boeterapporten opgesteld en op 7 december 2015 heeft de minister [wederpartij] in kennis gesteld van het voornemen aan hem een boete op te leggen. Besluitvorming 3. Bij het besluit van 23 februari 2016 heeft de minister aan [wederpartij] een boete van € 16.200,00 opgelegd, waarvan € 12.600,00 wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, en € 3.600,00 wegens overtreding van artikel 7 van de Wmm. Bij het besluit van 24 maart 2016 heeft de minister hem, onder intrekking van zijn besluit van 24 februari 2016 waarbij aan [wederpartij] een betalingsregeling van 24 maanden was aangeboden, een betalingsregeling van 48 maanden aangeboden. Bij het besluit van 7 september 2016 heeft de minister de oplegging van de boete gehandhaafd. De minister heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat de financiële situatie van [wederpartij] geen aanleiding is om de boete te matigen of de aangeboden betalingsregeling te wijzigen. Aangevallen uitspraak 4. De rechtbank heeft overwogen dat, ondanks dat sprake is van volledige verwijtbaarheid, [wederpartij] terecht betoogt dat de opgelegde boete in dit geval onevenredig hoog is. De rechtbank heeft in de specifieke omstandigheden van dit geval aanleiding gezien voor matiging van de opgelegde boete. Wat betreft de matiging van de boete voor overtreding van artikel 7 van de Wmm heeft de rechtbank hiertoe redengevend geacht dat het hier gaat om een kleine onderneming en de minister is uitgegaan van een eenmanszaak met een zeer beperkte omzet. De sanctie treft hierdoor niet alleen het vermogen van de onderneming, maar ook het persoonlijk vermogen van [wederpartij]. Daarnaast betreft het een geringe onderbetaling die, weliswaar na de overtreding, volledig is nabetaald. Bovendien betreft het een eerste overtreding en is ter zitting gebleken dat geen sprake is van onwelwillendheid, maar vooral van slordigheid en het niet voeren van een behoorlijke administratie. Er is zowel voor de onderbetaling aan [werknemer A] als voor de onderbetaling aan [werknemer B] een boete opgelegd. Hoewel de hoogte van deze boetes overeenkomstig artikel 1, eerste en zevende lid, van de Beleidsregel op € 1.800,00 per werknemer is vastgesteld, acht de rechtbank, gelet op deze specifieke omstandigheden, een matiging van beide boetes met 50% passend en geboden. Wat betreft de overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm heeft de rechtbank ook aanleiding gezien de opgelegde boetes te matigen. De rechtbank acht het boetebedrag dat [wederpartij] opgelegd zou hebben gekregen als hij had verklaard geen vakantiebijslag te hebben betaald aan [werknemer A] en [werknemer B], hetgeen neerkomt op € 1.200,00 per werknemer (overtreding van artikel 15 van de Wmm) in dit geval passend en geboden. Hoger beroep 5. Het hoger beroep van de minister heeft geen betrekking op de boete wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat reden bestaat de boete wegens overtreding van artikel 7 van de Wmm te matigen met 50%. Hij voert hiertoe aan dat de omstandigheid dat het hier gaat om een kleine onderneming met een beperkte omzet niet kan leiden tot matiging van de boete. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat [wederpartij] de boete niet zou kunnen dragen. Daarbij komt dat de boetebedragen conform de Beleidsregel zijn vastgesteld en daarin al rekening is gehouden met deze omstandigheid. De omstandigheid dat het een geringe onderbetaling betreft, kan ook niet leiden tot matiging van de boete. Een onderbetaling is alleen gering in de gevallen als bedoeld in artikel 2 van de Beleidsregel. Een dergelijk geval is hier niet aan de orde. Dat de onderbetaalde loonbedragen aan de werknemers zijn nabetaald, is evenmin een omstandigheid die tot matiging van de boete zou moeten leiden. De verplichting om het wettelijk minimumloon te betalen vloeit immers rechtstreeks voort uit de wet- en regelgeving. Wanneer niet aan de verplichting tot nabetaling wordt voldaan, wordt een last onder dwangsom opgelegd. Ook de omstandigheid dat het een eerste overtreding betreft, heeft de rechtbank ten onrechte aangemerkt als reden tot matiging. De boetebedragen in de Beleidsregel zijn immers reeds afgestemd op werkgevers die voor het eerst in overtreding zijn. Niet in de zin dat de boete dan wordt verlaagd, maar in de zin dat de boete niet wordt verhoogd. Ten slotte is van belang dat de rechtbank enerzijds tot de conclusie komt dat sprake is van volledige verwijtbaarheid, maar anderzijds daar weer van terugkomt door de boete met 50% te matigen. De rechtbank overweegt dat [wederpartij] niet onwelwillend is, maar slordig. Een dergelijk gebrek aan opzet is echter geen reden om tot matiging van de boete over te gaan, omdat opzet geen bestanddeel van de overtreding van artikel 7 van de Wmm is. De minister verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 14 november 2012, ECLI:N:RVS:2012:BY3025. Wanneer een werkgever slordig of niet precies genoeg is in zijn administratie en daardoor zijn werknemers onderbetaalt, dient dat volledig voor zijn rekening en risico te komen en geen reden tot matiging van de opgelegde boete op te leveren, aldus de minister. 5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 7 van de Wmm om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld.

6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank de aan [wederpartij] opgelegde boete heeft vastgesteld op € 4.200,00 en is bepaald dat die uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit van 7 september 2016. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door de hoogte van de boete vast te stellen op € 5.100,00, waarvan € 2.700,00 wegens overtreding van artikel 7 van de Wmm, en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde deel van het besluit van 7 september 2016. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd. 7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 juni 2017 in zaak nr. 16/6775, voor zover de rechtbank de aan [wederpartij] handelend onder de naam [bedrijf] opgelegde boete heeft vastgesteld op € 4.200,00 en is bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit van 7 september 2016; III. stelt de boete vast op € 5.100,00 (zegge: eenenvijftighonderd euro); IV. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde deel van het besluit van 7 september 2016; V. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Veenboer, griffier. w.g. Sevenster w.g. Veenboer voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 3 oktober 2018 730. BIJLAGE Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag Artikel 7 1. De werknemer die de leeftijd van 23 jaar heeft bereikt heeft voor de arbeid door hem in dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever recht op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld. […]. Artikel 18b 1. Als overtreding wordt aangemerkt: a. het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem rustende verplichting tot girale voldoening van het minimumloon, bedoeld in artikel 7 en 7a; […]. Artikel 18c 1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding. […]. Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2016 Artikel 1 1. Indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 7 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, niet of onvoldoende nakomt, wordt hem per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een bestuurlijke boete opgelegd waarvan de hoogte wordt bepaald aan de hand van onderstaande tabel. Boetebedragen overtreding artikel 7 […] 7. Voor de werkgever als natuurlijk persoon wordt bij een overtreding van de wet als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete gehanteerd: 0,6 maal het boetenormbedrag. Artikel 2 1. In afwijking van artikel 1 wordt geen boete opgelegd, indien de mate waarin de verplichtingen, bedoeld in artikel 1, eerste of vierde lid, niet worden nagekomen minder bedraagt dan 5% of minder bedraagt dan € 50, tenzij deze onderbetaling ten minste 50% bedraagt. Er wordt volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing waarbij de werkgever in de gelegenheid wordt gesteld alsnog aan zijn verplichtingen tot girale betaling van het volledige wettelijk minimumloon en/of de betaling van de wettelijke minimumvakantiebijslag te voldoen en binnen vier weken na het constateren van de overtreding schriftelijke bewijsstukken te overleggen waaruit dat blijkt. Indien de werkgever in gebreke blijft, wordt alsnog een bestuurlijke boete opgelegd. […] 4. Het eerste, het tweede en het derde lid zijn niet van toepassing, indien de overtreding is geconstateerd binnen een periode van vijf jaar te rekenen vanaf de dag waarop eerder eenzelfde of soortgelijke overtreding is geconstateerd waarvoor een schriftelijke waarschuwing is gegeven of een bestuurlijke boete is opgelegd.