ECLI:NL:RVS:2018:3608

201801321/1/A3. Datum uitspraak: 7 november 2018 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 11 januari 2018 in zaak nr. 17/1655 in het geding tussen: [appellante] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, thans: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

Bij besluit van 13 maart 2017 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 10.000,00 wegens overtreding van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de Wmm) en besloten tot openbaarmaking van inspectiegegevens. Bij besluit van 28 juli 2017 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 11 januari 2018 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 oktober 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door [kelner], bijgestaan door mr. J.A. Visscher, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. W.J. Edens, zijn verschenen.

Inleiding 1.    [appellante] exploiteert aan de [locatie] te [plaats] een restaurant, genaamd [appellante]. Op 22 maart 2016 hebben arbeidsinspecteurs van de Inspectie SWZ een controle uitgevoerd in het restaurant. Bij het onderzoek is gebleken dat [kelner], werkzaam als kelner, een brutosalaris heeft ontvangen dat beneden het wettelijk minimumloon ligt. Ook de door deze werknemer ontvangen vakantiebijslag ligt lager dan het daarvoor geldende minimumbedrag. Voorts is uit het onderzoek naar voren gekomen dat [kelner], voornoemd, en [kok], werkzaam als kok, hun loon anders dan door middel van girale overschrijvingen betaald kregen. De bevindingen van de arbeidsinspecteurs zijn neergelegd in een boeterapport van 19 oktober 2016. Besluitvorming minister 2.    De minister heeft [appellante] een boete opgelegd van € 10.000,00 wegens overtreding van de Wmm en besloten tot openbaarmaking van de inspectiegegevens op de website van de Inspectie SWZ. Een boete van € 7.000,00 is opgelegd wegens onderbetaling van het loon van [kelner]. Wegens onderbetaling van de vakantiebijslag van [kelner] is een boete opgelegd van € 1.500,00. Een boete € 1.500,00 (tweemaal € 750,00) is opgelegd wegens het niet giraal betalen van het loon aan [kelner] en [kok]. De opgelegde boetebedragen zijn in overeenstemming met de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2016 (hierna: de Beleidsregel). Aangevallen uitspraak 3.    De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister deze boetebedragen wegens strijd met de artikelen 7, eerste lid (onderbetaling loon), 15, eerste lid (onderbetaling vakantiebijslag) en 7a (niet giraal betalen) van de Wmm heeft kunnen opleggen. Volgens de rechtbank is niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de overtredingen niet dan wel in verminderde mate aan [appellante] kunnen worden toegerekend. De rechtbank heeft verder de hoogte van de boete evenredig aan de ernst van de begane overtredingen geacht. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de minister in redelijkheid heeft kunnen besluiten om inspectiegegevens openbaar te maken op de website van de Inspectie SZW. Overtreding 4.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij artikel 7, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, van de Wmm heeft overtreden. Door [appellante] wordt bestreden dat het door [kelner] ontvangen loon minder bedroeg dan het wettelijk minimumloon. Voorts wordt door [appellante] bestreden dat [kelner] vakantiebijslag van minder dan 8% van het wettelijk minimumloon ontving. Zij beroept zich hierbij op de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wlb 1964). Het loonbegrip in de Wmm wijkt af van het loonbegrip in de Wlb 1964, zodat bij controles de loonadministratie niet bepalend kan zijn voor de beoordeling van de vraag of in strijd met de Wmm is gehandeld. De rechtbank is hier volgens [appellante] ten onrechte aan voorbijgegaan. 4.1.    Het vermelde loon in de loonadministratie bevat een component maaltijden en een component inwoning. De rest van het vermelde loon is in contanten aan [kelner] uitbetaald. Voor het in de vorm van een geldbedrag te betalen minimumloon tellen deze inhoudingen niet mee. De stelling dat dergelijke componenten op grond van de Wlb 1964 wel als loon kunnen gelden, kan, wat daarvan ook zij, niet afdoen aan het bepaalde in artikel 6, eerste lid, van de Wmm. Deze bepaling houdt in dat voor de toepassing van deze wet onder ‘loon’ wordt verstaan de geldelijke inkomsten uit hoofde van de dienstbetrekking, met enige in deze bepaling genoemde uitzonderingen. Alleen geldelijke inkomsten behoren tot het loon en dus niet loon in natura. Het fiscale loonbegrip dat loon in natura niet uitsluit, laat onverlet dat ook de Wmm in acht moet worden genomen. De vraag of fiscaal gezien een deugdelijke administratie wordt gevoerd, ligt in deze procedure niet voor. Het in de vorm van een geldbedrag aan [kelner] uitbetaalde loon en vakantiebijslag is lager dan het wettelijk minimum. Derhalve is sprake van overtredingen van de artikelen 7, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wmm en was de minister bevoegd hiervoor een boete op te leggen. De rechtbank heeft dit terecht onderkend.     Het betoog faalt. Evenredigheid 5.    Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank heeft miskend dat de overtredingen haar niet kunnen worden verweten. Zij heeft haar loonadministratie uitbesteed aan een accountant, van wie zij mag verwachten dat deze de regelgeving correct uitvoert. [appellante] verwijst naar twee uitspraken van de Hoge Raad van 1 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7741 en 13 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2586. De rechtbank is hieraan ongemotiveerd voorbijgegaan. Verder heeft de rechtbank miskend dat ten onrechte geen rekening is gehouden met alle individuele omstandigheden. Zij heeft steeds beoogd de wetgeving correct na te leven. 5.1.    Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van de artikelen 7 en 15 van de Wmm om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete in aanvulling op of in afwijking van het beleid zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3412) wordt in situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt van boeteoplegging afgezien. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. 5.2.    Zoals de Afdeling ook eerder heeft overwogen (uitspraak van 26 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:609) heeft het uitbesteden van de loonadministratie niet tot gevolg dat op betrokkene niet langer de verplichting rust zich ervan te vergewissen dat de relevante regelgeving wordt nageleefd. [appellante] diende er voor zorg te dragen dat [kelner] tenminste het minimumloon en de minimumvakantiebijslag kreeg uitbetaald. In de uitspraken van de Hoge Raad waar door [appellante] naar is verwezen, heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien voor een ander oordeel. De Hoge Raad heeft in het arrest van 1 december 2006 geoordeeld dat als voor een vergrijp opzet of grove schuld nodig is, de enkele omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, wiens opzet of grove schuld wordt vastgesteld, niet het vermoeden rechtvaardigt dat ook bij de belastingplichtige zelf opzet of grove schuld aanwezig is geweest. Het arrest van 13 februari 2009 gaat over het aannemen van grove schuld bij de belastingplichtige als deze zijn zaken laat behartigen door een adviseur. Deze arresten zien op situaties die niet vergelijkbaar zijn met de onderhavige zaak, waarbij de vraag aan de orde is of bij [appellante] verwijtbaarheid geheel of gedeeltelijk ontbreekt. 5.3.    Voor het bepalen van het voor overtredingen van de Wmm op te leggen boetebedrag heeft de minister de Beleidsregel vastgesteld.

7.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 8.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. H. Bolt, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Ley-Nell, griffier. w.g. Bijloos    w.g. Ley-Nell voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 7 november 2018 597.