ECLI:NL:RBZWB:2022:3356

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Zittingsplaats Breda Bestuursrecht zaaknummers: BRE 21/1893 en 21/1940 T tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 juni 2022 in de zaak tussen [naam eiser] , uit [woonplaats] , eiser (gemachtigde: mr. H. Akbaba), en De burgemeester en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Oosterhout, verweerders (gemachtigde: mr. S.E.J. Wuijts).

1.1 Bij besluit van 4 augustus 2020 heeft de burgemeester de aangevraagde horecaexploitatievergunning afgewezen, besloten dat eiser de exploitatie van de horecagelegenheid dient te staken en gestaakt dient te houden en dat anders een last onder bestuursdwang inhoudende sluiting van de horecagelegenheid wordt opgelegd. Bij besluit van 8 oktober 2020 heeft de burgemeester de last onder bestuursdwang inhoudende sluiting van de horecagelegenheid opgelegd. Eiser heeft daartegen bezwaar gemaakt. In de bezwaarprocedure heeft hij een voorlopige voorziening aangevraagd. In de uitspraak van 11 november 2020 heeft de voorzieningenrechter de verzochte voorlopige voorziening afgewezen. 1.2 De burgemeester is in het besluit van 1 april 2021 (bestreden besluit) bij de afgewezen horecaexploitatievergunning en de opgelegde last onder bestuursdwang gebleven. Dit besluit is – voor zover het de last onder bestuursdwang over het bezorgen en afhalen van eten betreft – bekrachtigd door het college. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De burgemeester en het college hebben een verweerschrift ingediend. 1.3 De rechtbank heeft het beroep op 12 mei 2022 op zitting behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De burgemeester en het college hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.

Inleiding 2.1 Eiser heeft op 22 april 2020 een horecaexploitatievergunning aangevraagd in verband met de overname van het restaurant, gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] . Eiser is de beoogd leidinggevende. In de brief van 15 juni 2020 heeft de burgemeester eiser medegedeeld dat hij van plan is de horecaexploitatievergunning te weigeren. Eiser voldoet volgens de burgemeester als leidinggevende niet aan de in de Algemene Plaatselijke Verordening Gemeente Oosterhout (APV) gestelde voorwaarde dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Eiser heeft op 21 juni 2020 een zienswijze tegen de voorgenomen weigering ingediend. Bij besluit van 4 augustus 2020 heeft de burgemeester de horecaexploitatievergunning geweigerd. Aan de weigering heeft de burgemeester ten grondslag gelegd dat eiser antecedenten heeft die bestaan uit veroordelingen voor en betrokkenheid bij overtredingen en misdrijven die hebben geleid tot verstoring van de openbare orde. Door de ernst hiervan, recidive en omvang acht de burgemeester eiser niet geschikt om een horecabedrijf te exploiteren, omdat eiser niet beschikt over het bijzondere verantwoordelijkheidsgevoel dat verwacht mag worden van een exploitant van een horecagelegenheid. 2.2 Op 6 en 28 augustus 2020 is door handhavers van de gemeente Oosterhout geconstateerd dat eiser de exploitatie van het restaurant niet heeft gestaakt. Eiser voert aan dat hij gedurende de bezwaarprocedure een afhaal- en bezorgrestaurant exploiteert. In de brief van 10 september 2020 heeft de burgemeester eiser medegedeeld dat hij van plan is de horecagelegenheid aan de [adres] te [vestigingsplaats] te sluiten, omdat deze zonder exploitatievergunning wordt geëxploiteerd. Op 12 september 2020 is door handhavers geconstateerd dat het restaurant om 22.43 uur nog open was. Eiser heeft op 21 september 2020 een zienswijze tegen het voornemen ingediend. Handhavers hebben op 25 september 2020 geconstateerd dat het restaurant om 22:49 uur nog open was. Bij besluit van 8 oktober 2020 heeft de burgemeester eiser de last onder bestuursdwang, inhoudende sluiting van de horecagelegenheid, opgelegd. De last onder bestuursdwang is gebaseerd op de geweigerde horecaexploitatievergunning en het ontbreken van een concreet zicht op legalisatie. Voor zover er sprake is van een bezorg- en afhaalrestaurant is de exploitatie hiervan in strijd met het bestemmingsplan. Strijd met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn 3. Eiser voert over de geweigerde horecaexploitatievergunning onder meer aan dat de weigering in strijd is met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. Dit artikel vereist dat met duidelijke, ondubbelzinnige, objectieve vooraf bekend gemaakte, transparante en toegankelijke criteria wordt voorkomen dat bestuursorganen op willekeurige wijze hun bevoegdheden uitoefenen. In de APV noch de toelichting hierop is uitgewerkt wat onder slecht levensgedrag wordt verstaan en voor eiser is de toegepaste vaste gedragslijn en jurisprudentie niet kenbaar. 3.1 De burgemeester stelt zich op het standpunt dat de weigering van de horecaexploitatievergunning niet in strijd is met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. Uit vaste rechtspraak volgt dat – als een nadere omschrijving van slecht levensgedrag ontbreekt – er aangesloten mag worden bij de terminologie als bedoeld in de Drank- en Horecawet (DHW) en dat de individuele onderbouwing van slecht levensgedrag voldoende is om eiser slecht levensgedrag tegen te werpen. De burgemeester verwijst in dat verband naar de verschillende (recente) antecedenten. Er is verder niet gebleken dat de burgemeester op inconsistente of niet-inzichtelijke wijze of in strijd met rechtsgelijkheid en rechtszekerheid gebruik maakt van de beoordelingsruimte. 3.2 De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) heeft op 25 mei 2022 uitspraak gedaan in een vergelijkbare kwestie over de weigering van een horecaexploitatievergunning op grond van ‘slecht levensgedrag’. 3.2.1 Artikel 8, eerste lid, sub b, van de DHW bepaalt dat leidinggevenden van het horecabedrijf voldoen aan de eis dat zij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn. Op grond van artikel 27, eerste lid, sub a, van de DHW wordt een vergunning geweigerd indien niet wordt voldaan aan de volgens artikel 8 tot en met 10 van de DHW geldende eisen. 3.2.2 Het vereiste – dat een leidinggevende of exploitant niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is – strekt ertoe om het belang van de veiligheid, de openbare orde en het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf te waarborgen. In de terminologie ligt besloten dat het om eerder getoond gedrag gaat dat in het licht van deze motieven niet past bij de verantwoordelijkheid die op een leidinggevende van een horecabedrijf rust. Bij de invulling van de eis over het levensgedrag komt de burgemeester beoordelingsruimte toe. Wanneer aan een leidinggevende van een horecabedrijf wordt tegengeworpen dat hij in enig opzicht van slecht levensgedrag is, moet dit per geval door de burgemeester worden onderbouwd. Van geval tot geval zal het verschillen welke feiten en/of omstandigheden aanleiding geven tot tegenwerping van het levensgedrag. Naar vaste rechtspraak valt de exploitatie van een horecabedrijf onder het verrichten van een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn. Op vergunningstelsels die de uitoefening van dergelijke dienstenactiviteiten reguleren, heeft artikel 10 van de Dienstenrichtlijn betrekking. Op grond van het eerste lid van dit artikel moet een vergunningstelsel gebaseerd zijn op criteria die beletten dat de bevoegde instantie haar beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefent. Op grond van het tweede lid van dit artikel, onder d, e en f, zijn deze criteria: duidelijk, ondubbelzinnig, objectief en vooraf openbaar bekend gemaakt. Dat de burgemeester beoordelingsruimte heeft, betekent niet dat reeds daarom moet worden gevreesd voor een willekeurige bevoegdheidsuitoefening, die in strijd is met artikel 10, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn. Artikel 10 van de Dienstenrichtlijn verzet zich dus in beginsel niet tegen vergunningscriteria bij de toepassing waarvan het bevoegd gezag beoordelingsruimte toekomt. Wel vereist artikel 10, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn dat in zo’n geval vooraf duidelijk is wanneer aan die criteria wordt voldaan. Die specificatie kan zijn vastgelegd in de wettelijke regeling van het vergunningstelsel, maar dit kan ook plaatsvinden op bestuurlijk niveau, zoals in een beleidsregel of een ander beleidsstuk. De Dienstenrichtlijn en de rechtspraak van het Hof van Justitie staan daaraan niet in de weg. 3.2.3 In de aangehaalde uitspraak van 25 mei 2022 overweegt de AbRS dat de feiten en omstandigheden die worden meegewogen in het oordeel over het levensgedrag van de aanvrager van de vergunning relevant moeten zijn voor de exploitatie van een horecabedrijf. Die feiten en omstandigheden moeten verband houden met de vraag of het horecabedrijf kan worden geëxploiteerd op een wijze die geen gevaar oplevert voor de veiligheid, de openbare orde en het woon- en leefklimaat. Als de voorwaarde – dat een betrokkene niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn – niet nader is gespecificeerd in een (wettelijke) regeling, beleidsregels of een ander beleidsstuk en de burgemeester een betrokkene zijn levensgedrag in een concreet geval wil tegenwerpen, dan moet de motivering van de burgemeester in ieder geval aan de volgende eisen voldoen. Ten eerste moet de burgemeester motiveren waarom de feiten en omstandigheden die aan zijn oordeel over het levensgedrag ten grondslag liggen in dat concrete geval relevant zijn voor de exploitatie van een horecabedrijf.

De rechtbank: - draagt de burgemeester op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen; - stelt de burgemeester in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak; - houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A. Karsten-Badal, rechter, in aanwezigheid van mr. S.J.E. Loontjens, griffier, op 20 juni 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. Griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak. AbRS 25 mei 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1493. AbRS 18 december 2019, ECLI:NL:2019:4258. Bijvoorbeeld AbRS 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1262. AbRS 9 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2168. Hof van Justitie 8 mei 2013, ECLI:EU:C:2013:288. Artikel 10, tweede lid, aanhef en onder c, va de Dienstenrichtlijn.

Ten tweede moet de burgemeester motiveren hoe de betrokkene vooraf had kunnen weten dat hij, gezien die feiten en omstandigheden, niet aan de eerste voorwaarde voldoet. Verder mag de toepassing van de voorwaarde dat een betrokkene niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is op grond van het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel niet verder gaan dan nodig is om te waarborgen dat horecabedrijven worden geëxploiteerd op een wijze die geen gevaar oplevert voor de veiligheid, de openbare orde en het woon- en leefklimaat. Dit betekent dat geringe feiten en omstandigheden die te maken hebben met het levensgedrag op zichzelf bezien niet mogen leiden tot een weigering van een vergunning en dat feiten en omstandigheden die wel kunnen leiden tot het oordeel dat de aanvrager van slecht levensgedrag is, niet gedurende een onredelijke lange periode in de weg mogen blijven staan aan verlening van de gevraagde vergunning. De burgemeester moet daarom, ten derde, motiveren waarom de feiten en omstandigheden waarop hij zijn weigering baseert niet gering zijn en waarom zij, ondanks een bepaald tijdsverloop, nog steeds iets zeggen over de betrouwbaarheid van betrokkene om een horecabedrijf op verantwoorde wijze uit te oefenen. 3.2.4 Ter zitting heeft de burgemeester toegelicht dat de gehanteerde vaste gedragslijn bij de beoordeling van slecht levensgedrag niet schriftelijk is vastgelegd in regelgeving of beleid, maar dat per geval wordt beoordeeld of sprake is van een bepaald patroon in het gedrag dat niet acceptabel is. Er worden antecedenten opgevraagd. In dit geval gaat het om antecedenten die niet specifiek gaan over de exploitatie, maar wel bijvoorbeeld rijden onder invloed van alcohol en drugs. Daar volgt een patroon uit. De burgemeester kijkt vijf jaar terug. Bij kleinigheden wordt er niet teruggekeken. Bij ernstige feiten binnen die periode van vijf jaar wordt wel verder teruggekeken dan wel beoordeeld of een feit aan de weigering ten grondslag gelegd moet worden. In het geval van eiser is de beoordeling binnen de vijf jaarstermijn gebleven. De burgemeester heeft ter onderbouwing van het standpunt dat het levensgedrag van eiser aanleiding geeft om de vergunning te weigeren, gewezen op de volgende antecedenten: - eiser heeft een strafbeschikking gekregen van € 400,- voor het in bezit hebben van softdrugs op 5 juni 2018 en van € 115,- voor het rijden zonder rijbewijs terwijl hij nog geen 18 jaar oud was op 4 januari 2015; eiser is veroordeeld tot een taakstraf van 40 uur wegens het in bezit hebben van 24 pillen amfetamine op 13 juni 2018. Naast de pillen werd ook een bedrag van € 190,- aan contanten aangetroffen, wat de burgemeester een indicatie acht voor handel in drugs; eiser is op 12 juli 2016 veroordeeld wegens spijbelen; constateringen op 21 maart 2019, 16 november 2019 en 3 maart 2020 dat eiser auto reed, terwijl zijn rijbewijs was geschorst; vertonen van hinderlijk en gevaarlijk rijgedrag en het rijden onder invloed van drugs op 16 november 2019; rijden onder invloed van alcohol op 2 februari 2019, 25 februari 2019, 23 maart 2019 en 18 december 2019; mutaties in de periode van januari 2015 tot en met januari 2020 die volgens de burgemeester een vermoeden van drugshandel rechtvaardigen, waaronder een sms aan verzoeker met de vraag “kun je leveren”, rondhangen bij een school, het bij zich dragen van hennep en € 130,- in kleine coupures, het aantreffen van een bonnetje voor de aanschaf van verpakkingsmaterialen voor drugs (onder andere ponypacks) in de buddyseat van de scooter van eiser; mutaties in de periode van 2016 tot en met 2019 die volgens de burgemeester het vermoeden rechtvaardigen dat eiser onderdeel uitmaakte van de [naam jeugdbende] , een jeugdbende die zich bezig hield met inbraken, overvallen en drugshandel. 3.2.5 Uit de aangehaalde uitspraak van de AbRS van 25 mei 2022 kan afgeleid worden dat op de burgemeester op grond van artikel 10, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn, een motiveringsplicht rust waarom hij tot het oordeel is gekomen dat eiser, op grond van de feiten die hem worden tegengeworpen, van slecht levensgedrag is. De burgemeester heeft bij de weigering echter niet gemotiveerd: 1) waarom de feiten en omstandigheden – die aan zijn oordeel over het levensgedrag ten grondslag liggen – in dit concrete geval relevant zijn voor de exploitatie van een horecabedrijf; 2) hoe eiser had kunnen weten dat hij, gelet op deze feiten, niet aan de voorwaarde voldoet dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is en; 3) waarom hij de genoemde feiten niet als gering aanmerkt of waarom die feiten, ondanks het tijdsverloop, nog iets zeggen over de betrouwbaarheid van eiser als leidinggevende. Nu het besluit op deze punten geen inzicht verschaft in de afweging van de burgemeester, berust het bestreden besluit niet op een deugdelijke motivering. 3.2.6 Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te (laten) herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om de burgemeester in de gelegenheid te stellen het motiveringsgebrek te herstellen. Dat herstellen kan met een aanvullende motivering. Om het gebrek te herstellen, dient de burgemeester de in rechtsoverweging 3.2.5 genoemde punten nader motiveren. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen de burgemeester het gebrek kan herstellen op zes weken na verzending van deze tussenuitspraak. De burgemeester moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb én om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen. Als de burgemeester gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiser in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van de burgemeester. In beginsel, ook in de situatie dat de burgemeester de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.