ECLI:NL:RVS:2022:3620

202201169/1/A3. Datum uitspraak: 7 december 2022 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B], handelend onder de naam [naam horecabedrijf B], gevestigd te ‘s-Hertogenbosch, 2. de burgemeester van 's-Hertogenbosch, appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Oost­Brabant van 21 februari 2022 in zaak nrs. 20/3711 en 20/3714 in het geding tussen: [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] en de burgemeester van 's-Hertogenbosch. Bij besluiten van 16 maart 2020 heeft de burgemeester de drank- en horecavergunning en exploitatievergunning voor de horecabedrijven [naam horecabedrijf A] en [naam horecabedrijf B] ingetrokken. Bij besluit van 13 november 2020 heeft de burgemeester de door [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 21 februari 2022 heeft de rechtbank het door [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben zowel [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] als de burgemeester hoger beroep ingesteld. Zowel [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] als de burgemeester hebben een schriftelijke uiteenzetting ingediend. [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] hebben een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 september 2022, waar [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B], vertegenwoordigd door [appellant sub 1B], bijgestaan door mr. M.B.Ph. Geeraedts en mr. F. Khalil, advocaten te 's-Hertogenbosch, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. N.L.M. Horning, bijgestaan door mr. F.A. Pommer, advocaat te Nijmegen, zijn verschenen. 6. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 25 mei 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1493 strekt het vereiste, dat een leidinggevende of exploitant niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is, ertoe het belang van de veiligheid, de openbare orde en het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf te waarborgen. In deze terminologie ligt besloten dat het om eerder getoond gedrag gaat dat in het licht van deze motieven niet past bij de verantwoordelijkheid die op een leidinggevende van een horecabedrijf rust. Bij de invulling van de eis over het levensgedrag komt de burgemeester beoordelingsruimte toe. Wanneer aan een leidinggevende van een horecabedrijf wordt tegengeworpen dat hij in enig opzicht van slecht levensgedrag is, moet dit per geval door de burgemeester worden onderbouwd. Van geval tot geval zal het verschillen welke feiten en/of omstandigheden aanleiding geven tot tegenwerping van het levensgedrag (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 18 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4258). Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1262) is de exploitatie van een horecabedrijf het verrichten van een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn. Op vergunningstelsels die de uitoefening van dergelijke dienstenactiviteiten reguleren, heeft artikel 10 van de Dienstenrichtlijn betrekking. Op grond van het eerste lid van dit artikel moet een vergunningstelsel gebaseerd zijn op criteria die beletten dat de bevoegde instantie haar beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefent. Op grond van het tweede lid van dit artikel, onder d, e en f, zijn deze criteria duidelijk en ondubbelzinnig, objectief en vooraf openbaar bekend gemaakt. Dat de burgemeester beoordelingsruimte heeft betekent niet dat alleen al daarom moet worden gevreesd voor een willekeurige bevoegdheidsuitoefening, die in strijd zou zijn met artikel 10, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2168). Dat is pas het geval indien van die vrijheid op inconsistente, niet inzichtelijke en niet met de beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid strokende wijze gebruik wordt gemaakt. Artikel 10 van de Dienstenrichtlijn verzet zich dus in beginsel niet tegen vergunningscriteria bij de toepassing waarvan het bevoegd gezag beoordelingsruimte toekomt. Wel vereist artikel 10, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn dat in zo’n geval vooraf duidelijk is wanneer aan die criteria wordt voldaan (zie punt 58 uit het arrest van het Hof van 8 mei 2013, ECLI:EU:C:2013:288, Libert). Die specificatie kan zijn vastgelegd in de wettelijke regeling van het vergunningstelsel, maar dit kan ook plaatsvinden op bestuurlijk niveau, zoals in een beleidsregel of een ander beleidsstuk. De Dienstenrichtlijn en de rechtspraak van het Hof van Justitie staan daaraan niet in de weg. Anders dan in eerdere rechtspraak (onder andere de uitspraak van 10 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1099), waarin is overwogen dat geen beperkingen zijn gesteld aan de feiten of omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken, overweegt de Afdeling dat, gelet op het specialiteitsbeginsel, zoals neergelegd in artikel 3:4, eerste lid, van de Awb, de feiten en omstandigheden die worden meegewogen in het oordeel over het levensgedrag van de vergunningaanvrager relevant moeten zijn voor de exploitatie van een horecabedrijf. Die feiten en omstandigheden moeten verband houden met de vraag of het horecabedrijf kan worden geëxploiteerd op een wijze die geen gevaar oplevert voor de veiligheid, de openbare orde en het woon- en leefklimaat. Indien de voorwaarde dat een betrokkene niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn niet nader is gespecificeerd in een wettelijke regeling, beleidsregels of een ander beleidsstuk en de burgemeester een betrokkene in een concreet geval slecht levensgedrag wil tegenwerpen, moet de motivering van de burgemeester in ieder geval aan de volgende eisen voldoen. Ten eerste moet de burgemeester motiveren waarom de feiten en omstandigheden die aan zijn oordeel over het levensgedrag ten grondslag liggen in dat concrete geval relevant zijn voor de exploitatie van een horecabedrijf. Ten tweede moet de burgemeester motiveren hoe de betrokkene vooraf had kunnen weten dat hij, gezien die feiten en omstandigheden, niet aan de voorwaarde voldoet. Daarmee geeft de Afdeling een nadere invulling aan eerdere rechtspraak, waarin werd geoordeeld dat, indien de voorwaarde dat een betrokkene niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn niet nader is gespecificeerd, uitsluitend die gedragingen meewegen op grond waarvan het voor een ieder evident is dat daarmee niet aan die voorwaarde is voldaan. Verder mag de toepassing van de voorwaarde dat een betrokkene niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is op grond van het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel niet verder gaan dan nodig is om te waarborgen dat horecabedrijven worden geëxploiteerd op een wijze die geen gevaar oplevert voor de veiligheid, de openbare orde en het woon- en leefklimaat (artikel 10, tweede lid, aanhef en onder c, van de Dienstenrichtlijn). Dit betekent dat geringe feiten en omstandigheden die te maken hebben met het levensgedrag op zichzelf bezien niet mogen leiden tot een weigering van een vergunning en dat feiten en omstandigheden die wel kunnen leiden tot het oordeel dat de aanvrager van slecht levensgedrag is, niet gedurende een onredelijke lange periode in de weg mogen blijven staan aan verlening van de gevraagde vergunning. De burgemeester moet daarom motiveren waarom de feiten en omstandigheden waarop hij zijn weigering baseert niet gering zijn en waarom zij, ondanks een bepaald tijdsverloop, nog steeds iets zeggen over de betrouwbaarheid van betrokkene om een horecabedrijf op verantwoorde wijze uit te oefenen. 7. Bij of krachtens de Drank- en Horecawet is geen nadere omschrijving gegeven van de eis dat leidinggevenden niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn. Het criterium 'niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn' is in de artikelsgewijze toelichting op de Uitvoeringsregels Handhaving DHW 2013 wel van een nadere uitleg voorzien. Uit deze toelichting volgt dat in beginsel gedragingen en veroordelingen die in een periode van vijf jaar voorafgaand aan het besluit hebben plaatsgevonden, worden meegenomen in de beoordeling omtrent het levensgedrag. Indien binnen deze periode sprake is van strafbare feiten die leiden tot een beoordeling van het levensgedrag, kunnen gedragingen van langer dan vijf jaar voorafgaand aan het besluit in de beoordeling worden betrokken. Dat geldt ook als iemand de afgelopen vijf jaar in verband met een strafbaar feit is aangehouden of in hechtenis heeft gezeten. In deze toelichting staat verder dat aansluiting wordt gezocht bij het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet 1999, dat is gebaseerd op de Drank- en Horecawet. Gelet op deze toelichting van de regelgever is naar het oordeel van de Afdeling in algemene zin duidelijk en vooraf kenbaar onder welke omstandigheden het levensgedrag wordt tegengeworpen en hoe de burgemeester dit beoordeelt. Het gaat daarbij om gedragingen die relevant zijn voor het functioneren van een leidinggevende, oftewel die naar hun aard de vrees rechtvaardigen dat de aanwezigheid van de leidinggevende als verantwoordelijke voor de exploitatie van de horeca-inrichting een bedreiging vormt voor de openbare orde, veiligheid of de kwaliteit van het woon- en leefklimaat in de buurt waarin de horeca-inrichting is gelegen. 8. De burgemeester heeft zich naar het oordeel van de Afdeling terecht op het standpunt gesteld dat de door de rechtbank betrokken gedragingen op zichzelf bezien relevant zijn voor het op verantwoorde wijze leidinggeven aan een horecabedrijf. Voorts heeft de burgemeester genoegzaam gemotiveerd dat deze gedragingen tezamen en in onderlinge samenhang bezien ondanks het tijdsverloop van een aantal gedragingen leiden tot de conclusie dat [appellant sub 1B] niet voldoet aan de eis dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep van [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B], handelend onder de naam [naam horecabedrijf B], ongegrond; II. verklaart het hoger beroep van de burgemeester van ‘s-Hertogenbosch niet-ontvankelijk; III. bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Ley-Nell, griffier. w.g. Borman voorzitter w.g. Ley-Nell griffier Uitgesproken in het openbaar op 7 december 2022 597 BIJLAGE Dienstenrichtlijn Artikel 10 Vergunningsvoorwaarden 1. Vergunningstelsels zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen. 2. De in lid 1 bedoelde criteria zijn: a) niet-discriminatoir; b) gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; c) evenredig met die reden van algemeen belang; d) duidelijk en ondubbelzinnig; e) objectief; f) vooraf openbaar bekendgemaakt; g) transparant en toegankelijk. Drank- en Horecawet Artikel 8 1. Leidinggevenden van het horecabedrijf en het slijtersbedrijf voldoen aan de volgende eisen: a. zij hebben de leeftijd van eenentwintig jaar bereikt; b. zij zijn niet in enig opzicht van slecht levensgedrag; […] Artikel 31 1. Een vergunning wordt door de burgemeester ingetrokken, indien: a. de te harer verkrijging verstrekte gegevens zodanig onjuist of onvolledig blijken, dat op de aanvrage een andere beslissing zou zijn genomen, als bij de beoordeling daarvan de juiste omstandigheden volledig bekend waren geweest; b. niet langer wordt voldaan aan de bij of krachtens artikelen 8 en 10 geldende eisen; c. zich in de betrokken inrichting feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen, dat het van kracht blijven der vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid; […] Horecaverordening Den Bosch 2017 Artikel 2.2 Toetsingsgronden 3. De burgemeester kan besluiten een horecabedrijf waar zich in of in de nabijheid van dat horecabedrijf feiten hebben voorgedaan, die - naar het oordeel van de burgemeester - de vrees wettigen, dat het verkrijgen van een vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, de veiligheid, de volksgezondheid, het woon- en leefklimaat of de zedelijkheid, de vergunning te weigeren voor de duur van maximaal vijf jaren. 4. Indien één of meer leidinggevenden niet voldoen aan de volgende eisen weigert de burgemeester de betreffende leidinggevende bij te schrijven op het aanhangsel: a. zij mag niet onder curatele staan; b. zij mag niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn; c. zij moet de leeftijd van éénentwintig jaar hebben bereikt. Artikel 2.7 Intrekkingsgronden 1. De burgemeester trekt de exploitatievergunning in indien: (…) b. een leidinggevende niet langer voldoet aan de eisen, zoals die zijn vermeld in artikel 2.2, vierde lid; c. zich in of in de nabijheid van het horecabedrijf feiten hebben voorgedaan, die - naar het oordeel van de burgemeester - de vrees wettigen, dat het van kracht blijven van de vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, de veiligheid, de volksgezondheid, het woon- en leefklimaat of de zedelijkheid; d. indien voor de exploitatie van een horecabedrijf tevens een vergunning op basis van de wet is vereist en deze vergunning is ingetrokken. 2. Een exploitatievergunning kan worden ingetrokken: a. indien is of wordt gehandeld in strijd met de verleende vergunning en/of de daaraan verbonden voorschriften of beperkende voorwaarden; […] Uitvoeringsregels handhaving DHW 2013 Artikel 2.14 Leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag Leidinggevende voldoet hierdoor niet (langer) aan de zedelijkheidseisen. Wet en verordening schrijven voor, dat: a. indien het de exploitant zelf betreft, de vergunning(en) wordt ingetrokken; b. indien het een personeelslid betreft, de ondernemer binnen één maand deze leidinggevende van de vergunning doet afschrijven; zo niet, volgt intrekking van de vergunning. Toelichting: In zowel de DHW als de Hv is dwingendrechtelijk opgenomen, dat de vergunningen moeten worden ingetrokken indien de leidinggevende(n) niet meer voldoen aan de zedelijkheidseisen. Dit is het geval als zij in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn. Artikel 31 lid 1 onder b in combinatie met artikel 8 lid 1, 2 en 3 DHW laten geen andere keuze dan intrekking. Hetzelfde is het geval op basis van artikel 2.7 lid 1 onder b in samenhang met artikel 2.2 lid 3 HV. Ingevolge artikel 2.7 lid 2 onder c HV wordt een exploitant wel in de gelegenheid gesteld een leidinggevend personeelslid uit zijn functie te zetten en van de vergunning te doen afschrijven. Hij kan aldus de ‘rotte appel’ verwijderen teneinde zijn vergunning te behouden. Bij de beoordeling van het levensgedrag wordt niet alleen gekeken naar onherroepelijke veroordeling. Aan het college en de burgemeester komt - ingevolge vaste jurisprudentie - een grote beleidsvrijheid toe bij de beoordeling van het levensgedrag. Waarbij wordt benadrukt, dat naast toetsing aan het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet ook andere gedragingen mogen worden meegewogen. Alle gedragingen die relevant zijn voor het functioneren van een leidinggevende kunnen worden meegewogen. In eerste instantie wordt gekeken naar gedragingen uit de afgelopen vijf jaar. Echter wanneer blijkt, dat een persoon in deze vijf jaar strafbare feiten heeft begaan, kan verder worden teruggekeken. Het kan ook voorkomen dat iemand de afgelopen vijf jaar in verband met een strafbaar feit is aangehouden of in hechtenis heeft gezeten. Ook dan zal verder terug worden gekeken. Inleiding 1. [appellante sub 1A] is eigenaresse van [naam horecabedrijf A] op het adres [locatie 1] in ’s-Hertogenbosch. [appellant sub 1B] is enig bestuurder van [appellante sub 1A] en exploitant en leidinggevende van het [naam horecabedrijf A]. [appellant sub 1B] was tot 9 november 2021 ook eigenaar, exploitant en leidinggevende van [naam horecabedrijf B], op het adres [locatie 2] in ’s-Hertogenbosch. Op 13 oktober 2009 heeft de burgemeester aan [appellante sub 1A] een drank- en horecavergunning verleend en op 16 april 2013 een exploitatievergunning voor [naam horecabedrijf A]. Op 19 augustus 2014 is een ontheffing voor een nachtzaak verleend. Eind 2018 heeft [appellant sub 1B] horecavergunningen aangevraagd voor [naam horecabedrijf B]. Uit een door de burgemeester in dat kader verricht onderzoek naar het levensgedag van [appellant sub 1B] bleek onder meer dat hij in 2013 en 2016 is veroordeeld voor het rijden onder invloed en daarvoor strafbeschikkingen heeft gekregen. Na een gesprek op het gemeentehuis over de uitkomst van het onderzoek naar zijn levensgedrag, is aan [appellant sub 1B] op 28 december 2018 een drank- en horecavergunning en een exploitatievergunning verleend voor horecabedrijf [naam horecabedrijf B]. In de begeleidende brief bij dit besluit is opgenomen dat een volgende overtreding rechtstreeks gevolgen kan hebben voor de horecavergunningen voor beide horecabedrijven van [appellant sub 1B]. Ook voor horecabedrijf [naam horecabedrijf B] is een ontheffing voor een nachtzaak afgegeven. In de nacht van 14 op 15 december 2019 heeft in horecabedrijf [appellante sub 1A] een striptease-act plaatsgevonden zonder een daarvoor vereiste evenementenvergunning. Dit is voor de burgemeester aanleiding geweest om bij besluiten van 16 maart 2020 de horecavergunningen voor de horecabedrijven [naam horecabedrijf A] en [naam horecabedrijf B] in te trekken. Volgens de burgemeester voldoet [appellant sub 1B] niet aan de eis dat hij als leidinggevende van een horecabedrijf niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is (artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, van de Drank- en Horecawet). Daaraan heeft de burgemeester de volgende feiten ten grondslag gelegd: - Overtreding van openingstijden op 1 april 2013 (13 september 2013, waarschuwing); - Overtredingen van de terrasvergunning op 30 november 2014, 31 december 2014 en 24 januari 2015 (3 februari 2015, waarschuwing); - Overtreding van de sluitingstijden op 26 juni 2016 (13 juli 2016, waarschuwing); - Overtreding van openingstijden op 21 augustus 2016 (28 september 2016, openingstijden beperkt tot 2 uur); - Alcoholverstrekking aan minderjarigen op 4 en 5 november 2017 (12 december 2017, waarschuwing); - Rijden onder invloed in 2013 en 2016 (strafbeschikkingen); - Gesprek met [appellant sub 1B] over levensgedrag op 13 december 2018, waarbij hij is gewaarschuwd dat bij nieuwe feiten mogelijk intrekking van horecavergunningen plaatsvindt; - Verlening van horecavergunningen voor [naam horecabedrijf B] op 28 december 2018 met in de begeleidende brief een waarschuwing dat een volgende overtreding rechtstreeks gevolgen kan hebben voor de horecavergunningen van [appellant sub 1B]; - Striptease-act in de [naam horecabedrijf A] in de nacht van 14 op 15 december 2019 zonder vereiste evenementenvergunning. 2. Bij besluit van 13 november 2020 heeft de burgemeester de door [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] tegen de intrekking van de horecavergunningen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Volgens de burgemeester maakt het geheel aan feiten inmiddels - na de vergunningverlening in 2018 - dat [appellant sub 1B] niet voldoet aan de eis dat hij als leidinggevende van een horecabedrijf niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. De teller stond op het moment van de vergunningverlening in 2018 niet weer op nul. De burgemeester betrekt bij de beoordeling bovendien dat [appellant sub 1B] bij de vergunningverlening ook nadrukkelijk is gewaarschuwd dat een volgende overtreding gevolgen kan hebben voor de horecavergunningen. Bij het besluit op bezwaar zijn de volgende nieuwe feiten betrokken: - Niet handhaven van de 1,5 m afstand in verband met de COVID-19 maatregelen (4 september 2020, waarschuwing); - Vermoeden van schijnbeheer bij de exploitatie van horecabedrijf [naam horecabedrijf B] omdat de feitelijke situatie niet in overeenstemming is met de aangevraagde vergunningen en een andere [leidinggevende] niet op de exploitatievergunning is vermeld. Aangevallen uitspraak 3. De rechtbank heeft overwogen dat de burgemeester het vermoeden van schijnbeheer en de verstrekking van alcohol aan minderjarigen niet bij de beoordeling heeft mogen betrekken. Op basis van de andere gedragingen, in onderlinge samenhang bezien, heeft de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat [appellant sub 1B] niet aan de eis voldoet dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is, aldus de rechtbank. Hoger beroep van [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] 4. [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] betogen dat de rechtbank de burgemeester ten onrechte is gevolgd in diens stelling dat [appellant sub 1B] niet aan de eis voldoet dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Dat hij niet aan die eis voldoet, kan niet worden afgeleid uit de door de rechtbank betrokken gedragingen. [appellant sub 1B] exploiteert al 25 jaar de [naam horecabedrijf A] en van 2009 tot 9 november 2021 ook [naam horecabedrijf B]. In beide horecabedrijven hebben zich in die jaren geen feiten voorgedaan die een bedreiging vormden voor de openbare orde, veiligheid of kwaliteit van het woon- en leefklimaat in de buurt. De door de rechtbank betrokken gedragingen zijn niet zodanig dat het voor een ieder evident is dat sprake is van slecht levensgedrag. Ook als alle gedragingen in onderlinge samenhang worden bezien, kunnen deze - gelet op de geringe zwaarte en het geringe aantal - niet tot het oordeel leiden dat sprake is van een bepaald gedragspatroon op grond waarvan de vrees gerechtvaardigd is dat de aanwezigheid van [appellant sub 1B] in de [naam horecabedrijf A] een bedreiging vormt voor de openbare orde, veiligheid of kwaliteit van het woon- en leefklimaat in de buurt van de [naam horecabedrijf A]. De in de vergunningverlening aan [naam horecabedrijf B] opgenomen waarschuwing zag volgens [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] bovendien alleen op rijden onder invloed. De intrekking van de horecavergunningen is volgens [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] ten slotte onevenredig, gelet op de verstrekkende persoonlijke gevolgen. Wettelijk kader 5. De hier van belang zijnde bepalingen uit de Drank- en Horecawet, de Horecaverordening Den Bosch 2017 en de Uitvoeringsregels Handhaving DHW 2013 zijn opgenomen in de aangehechte bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.