ECLI:NL:RBZWB:2018:4370

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Belastingrecht, meervoudige kamer Locatie: Breda Zaaknummer BRE 15/1653 uitspraak van 11 juli 2018 Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen [belanghebbende] BV, gevestigd te [plaats X] , belanghebbende, en de heffingsambtenaar van de Samenwerking Belastingen Middelburg, Vlissingen, Schouwen-Duiveland, de heffingsambtenaar. 1Verder procesverloop 1.1. Op 19 juli 2016 heeft de rechtbank in deze zaak een tussenuitspraak gedaan (hierna: de tussenuitspraak). Met betrekking tot een aantal geschilpunten heeft zij beslist en zij heeft iedere verdere beslissing aangehouden totdat het Hof van Justitie (hierna: HvJ) arrest heeft gewezen naar aanleiding van door de Hoge Raad op 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1467, BNB 2015/184 (hierna: het arrest BNB 2015/184) gestelde prejudiciële vragen. 1.2. Op 30 januari 2018 heeft het HvJ uitspraak gedaan (ECLI:EU:C:2018:44) en antwoord gegeven op (een deel van) de door (onder meer) de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen (hierna: het HvJ-arrest). De rechtbank heeft bij brief van 9 februari 2018 partijen in de gelegenheid gesteld om hun zienswijze op het arrest van het HvJ aan de rechtbank kenbaar te maken. Bij die brief heeft de rechtbank tevens een wijziging van de samenstelling van de leden van de meervoudige kamer aan partijen medegedeeld. De heffingsambtenaar heeft op 7 maart 2018 zijn zienswijze aan de rechtbank bekend gemaakt. Belanghebbende heeft dat op 8 maart 2018 gedaan en daarbij verzocht om een nadere mondelinge behandeling. De zienswijzen zijn steeds in kopie aan de wederpartij gestuurd. 1.3. Belanghebbende heeft vóór de nadere mondelinge behandeling, namelijk op 28 mei 2018, nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de heffingsambtenaar. 1.4. Het nadere onderzoek ter zitting voor een meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 8 juni 2018 te Breda. Voor een overzicht van de aldaar verschenen personen verwijst de rechtbank naar het proces-verbaal, waarvan een afschrift tegelijk met een afschrift van deze uitspraak is verzonden. 2. Aanvullende feiten 2.1. In verband met het beroep op de Dienstenrichtlijn (richtlijn 2006/123/EG) stelt de rechtbank de volgende aanvullende feiten vast. 2.1.1. Ter zake van de aanvraag van de omgevingsvergunning zijn de bestreden leges geheven. De factuur vermeldt de volgende omschrijving “Het plaatsen van 35 windturbines met bijbehorende compacte transformatorstations, [plaats Y] , [kenmerk] – Toets nader onderzoek bodem vlgs. NTA 5755 Het plaatsen van 35 windturbines met bijbehorende compacte transformatorstations, [plaats Y] , [kenmerk] – Bouwen 2.1.1.a Wabo: Bouwactiviteit Inlichtingen over deze factuur: [A] , tel. [telefoonnummer] ” 2.1.2. Bij brief van 23 maart 2015 is de gevraagde omgevingsvergunning verleend. Deze brief vermeldt het volgende: “ Op 21 mei 2014 heeft u een aanvraag omgevingsvergunning ingediend voor het plaatsen van 35 windturbines met bijbehorende transformatorstations en servicegebouw aan de [adres] te [plaats Y] . In deze brief besluiten wij op uw aanvraag om omgevingsvergunning. U heeft de volgende activiteiten aangevraagd: Bouwen; Milieu. Besluit Gelet op hoofdstuk 2 van de Wet algemene bepalingen omgevingsvergunning (hierna: Wabo) besluiten wij de omgevingsvergunning te verlenen voor het plaatsen van 35 windturbines met bijbehorende transformatorstations en servicegebouw. Uw omgevingsvergunning is geregistreerd om nummer [kenmerk] . Wij besluiten de omgevingsvergunning te verlenen onder de bepaling dat de gewaarmerkte stukken en de onderstaande onderdelen deel uitmaken van de vergunning. De omgevingsvergunning wordt verleend voor de volgende activiteiten: Bouwen; Milieu. (…)

Aan het besluit liggen de volgende inhoudelijke overwegingen ten grondslag: Activiteit bouwen: 1. Een aanvraag om omgevingsvergunning is ingediend voor het plaatsen van 35 windturbines met bijbehorende transformatorstations en servicegebouw; 2. Het bouwplan is getoetst aan de limitatief-imperatieve bepalingen van artikel 2.10, lid 1 van de Wabo; 3. Het bouwplan is derhalve getoetst aan het ter plaatse geldende bestemmingsplan Buitengebied Schouwen-Duiveland; 4. de aangevraagde omgevingsvergunning is in strijd met het voornoemde bestemmingsplan. Voor [belanghebbende] is echter op 11 maart 2015 een (rijks)inpassingsplan vastgesteld. Artikel 3.30, derde lid, gelezen in samenhang met artikel 3.35, zevende lid, van de Wet ruimtelijke ordening bepaalt dat in zo’n geval een aanvraag niet aan het bestemmingsplan, maar aan het vastgestelde inpassingsplan moet worden getoetst. Daarom is nagegaan of het bouwplan in strijd is met dit inpassingsplan. Dat is niet het geval. 5. Het bouwplan tevens is getoetst aan de bepalingen van de bouwverordening en het Bouwbesluit; 6. Er is geconcludeerd dat het bouwplan aan deze bepalingen voldoet; 7. Het bouwplan ter advisering is voorgelegd aan een onafhankelijke commissie voor welstand en monumenten welke commissie het plan op 23 juni 2014 in overeenstemming heeft bevonden met redelijke eisen van welstand; 8. De omgevingsvergunning gelet op bovenstaande verleend moet worden. Activiteit Milieu

3Verdere beoordeling van het geschil Terugkomen op eerdere beslissing in de tussenuitspraak? 3.1. In haar in 1.3 vermelde reactie heeft belanghebbende niet alleen haar zienswijze gegeven met betrekking tot de betekenis van het HvJ-arrest voor de onderhavige zaak, maar ook gronden aangevoerd tegen het in de tussenuitspraak gegeven oordeel met betrekking tot het standpunt van belanghebbende dat de Verordening onverbindend is wegens schending van de opbrengstlimiet. 3.2. De rechtbank is van oordeel dat aan de beoordeling van die gronden niet kan worden toegekomen. In de tussenuitspraak is geen voorbehoud opgenomen dat het oordeel voorlopig is. De tekst van de tussenuitspraak laat ook overigens geen andere uitleg toe dan dat sprake is van een ‘definitief’ oordeel. In een zodanig geval staat het de rechtbank niet vrij om in een einduitspraak af te wijken van het oordeel in de tussenuitspraak volgens Hof ‘s-Hertogenbosch 7 september 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:3847). Het betoog van belanghebbende dat een hernieuwde beoordeling hier wel mogelijk is omdat de samenstelling van de rechtbank is gewijzigd na de tussenuitspraak, geeft geen aanleiding voor een andere conclusie. Ook in de zaak waarop de voornoemde uitspraak van het Hof ‘s-Hertogenbosch ziet was namelijk – naar de rechtbank van ambtswege bekend is – sprake van een rechterswissel in de procedure bij de rechtbank. Verder is geen sprake van een zeer uitzonderlijk geval als bedoeld in bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 8 juli 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:4390). Het betoog van belanghebbende houdt immers in de kern in – zo heeft zij ter zitting ook bevestigd – dat in de tussenuitspraak een bepaling van het BBV verkeerd is geïnterpreteerd. Zelfs indien dat juist zou zijn, doet zich daarmee niet het geval voor dat het oordeel berust op een evident onjuiste feitelijke of juridische grondslag. Hetzelfde heeft te gelden voor de stelling van de heffingsambtenaar ter tweede zitting dat – anders dan de rechtbank in de tussenuitspraak geoordeeld heeft – ten tijde van het opstellen van de begroting niet voorzienbaar was dat de legesaanvraag zou worden ingediend in 2014. Dienstenrichtlijn 3.3. Belanghebbende heeft aangevoerd dat de onderhavige legesheffing in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Daartoe heeft zij gesteld dat de hoogte van de leges hoger is dan de werkelijke kosten. Dit is volgens belanghebbende in strijd met de Dienstenrichtlijn. De heffingsambtenaar heeft zich hiertegen met diverse gronden verweerd. 3.4. Overweging 9 van de preambule van de Dienstenrichtlijn luidt: “(9) Deze richtlijn is alleen van toepassing op eisen met betrekking tot de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit. Deze richtlijn is derhalve niet van toepassing op eisen zoals verkeersregels, regels betreffende de ontwikkeling of het gebruik van land, voorschriften inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw, en evenmin op administratieve sancties wegens het niet naleven van dergelijke voorschriften die de dienstenactiviteit niet specifiek regelen of daarop specifiek van invloed zijn, maar die de dienstverrichters bij de uitvoering van hun economische activiteit in acht dienen te nemen op dezelfde wijze als natuurlijke personen die als particulier handelen.” 3.5. De Dienstenrichtlijn bepaalt verder – voor zover van belang – als volgt: “Artikel 2 Werkingssfeer 1. Deze richtlijn is van toepassing op de diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd. (…) 3. Deze richtlijn is niet van toepassing op het gebied van belastingen. (…) Artikel 4 Definities In deze richtlijn wordt verstaan onder: (…) 6. ‘vergunningstelsel’: elke procedure die voor een dienstverrichter of afnemer de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit; 7. ‘eis’: elke verplichting, verbodsbepaling, voorwaarde of beperking uit hoofde van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten of voortvloeiend uit de rechtspraak, de administratieve praktijk, de regels van beroepsorden of de collectieve regels van beroepsverenigingen of andere beroepsorganisaties, die deze in het kader van de hun toegekende juridische bevoegdheden hebben vastgesteld; regels vastgelegd in collectieve arbeidsovereenkomsten waarover door de sociale partners is onderhandeld, worden als zodanig niet als eisen in de zin van deze richtlijn beschouwd; (…) Hoofdstuk III Vrijheid van vestiging van dienstverrichters Afdeling 1 Vergunningen (…) Artikel 13 Vergunningsprocedures 2. De vergunningsprocedures en -formaliteiten mogen geen ontmoedigend effect hebben en de dienstverrichting niet onnodig bemoeilijken of vertragen. Zij zijn gemakkelijk toegankelijk en eventuele kosten voor de aanvragers in verband met hun aanvraag zijn redelijk en evenredig met de kosten van de vergunningsprocedures in kwestie en mogen de kosten van de procedures niet overschrijden.” 3.6. De Hoge Raad heeft in het arrest BNB 2015/184 verscheidene vragen over de uitlegging van de Dienstenrichtlijn gesteld. Het antwoord op vragen 1, 2, 3 en 5 zou ook voor deze zaak van belang kunnen zijn. Het door het HvJ gegeven antwoord op vraag 1 biedt echter voor deze zaak geen duidelijkheid en de overige vragen zijn niet beantwoord in het HvJ-arrest (zie rov. 83). Wel heeft het HvJ duidelijkheid gegeven over de tweede vraag – kort gezegd: of de Dienstenrichtlijn ook van toepassing is in een louter interne situatie – bij de beantwoording van vragen die de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft gesteld (zie rov. 98-110). De derde vraag van de Hoge Raad betrof de uitleg van de Dienstenrichtlijn tegen de achtergrond van overweging 9 van de preambule van die richtlijn. Deze vraag is niet direct beantwoord, maar de betekenis van overweging 9 komt wel aan de orde in rov. 121 van het HvJ-arrest. 3.7. In het HvJ-arrest is onder meer overwogen: “112. Met haar tweede en haar vijfde vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechterlijke instantie in hoofdzaak te vernemen of de artikelen 9 en 10 en artikel 14, punt 5, van richtlijn 2006/123, juncto artikel 4, punten 6 en 7, en gelezen in samenhang met overweging 9 ervan, aldus moeten worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat voorschriften van een bestemmingsplan van een gemeente de activiteit bestaande in niet-volumineuze detailhandel in geografische gebieden buiten het stadscentrum van die gemeente verbieden. 113. Vooraf moet worden bepaald of voorschriften zoals in het hoofdgeding vallen onder het begrip ‘vergunningstelsel’ of onder het begrip ‘eis’ zoals gedefinieerd in respectievelijk artikel 4, punt 6, en in artikel 4, punt 7, van richtlijn 2006/123. 114.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan op 11 juli 2018 door mr. M.R.T. Pauwels, voorzitter, mr. drs. M.H. van Schaik en mr. M.W.C. Soltysik, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. W.C.C. Koreman-de Bok, griffier. De griffier, De voorzitter, Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.

Volgens artikel 4, punt 6, van die richtlijn moet voor de toepassing van deze laatste onder ‘vergunningstelsel’ worden verstaan ‘elke procedure die voor een dienstverrichter of afnemer de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit’. 115. In het onderhavige geval volgt uit de gegevens waarover het Hof beschikt dat het bestemmingsplan in het hoofdgeding niet onder dat begrip valt. Zo dat plan de dienstverrichters de mogelijkheid biedt, een aantal activiteiten in verband met detailhandel uit te oefenen in bepaalde geografische zones, bestaat die mogelijkheid immers niet krachtens een formeel besluit dat is verkregen in het kader van stappen die die dienstverrichters daartoe hadden moeten nemen, maar doordat de gemeenteraad van Appingedam regels met algemene gelding heeft goedgekeurd die in dat plan zijn opgenomen. 116. Aan die constatering kan niet afdoen het door de verwijzende rechterlijke instantie vermelde feit dat iedere belanghebbende krachtens andere bepalingen van Nederlands recht met eigen doelstellingen, kan deelnemen aan de bestuurlijke procedure voor de vaststelling van het bestemmingsplan, tegen dat plan beroep in rechte kan instellen dan wel kan verzoeken om een afwijking of om herziening van het plan. 117. Zoals de Commissie opmerkt, beantwoorden die mogelijkheden aan de eisen van goed bestuur en van rechtsbescherming ten aanzien van de personen die door de vaststelling van een bestemmingsplan kunnen worden geraakt. 118. Hieruit volgt dat de artikelen 9 en 10 van richtlijn 2006/123, betreffende vergunningstelsels, niet van toepassing zijn op voorschriften als in het hoofdgeding. 119. Het begrip ‘eis’ moet overeenkomstig artikel 4, punt 7, van genoemde richtlijn aldus worden verstaan dat daaronder onder meer valt ‘elke verplichting, verbodsbepaling, voorwaarde of beperking uit hoofde van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten’. 120. In de onderhavige zaak staat vast dat de voorschriften van het bestemmingsplan in het hoofdgeding ten gevolge hebben dat de activiteit in verband met de niet-volumineuze detailhandel, zoals schoenen en kleding, in een geografische zone buiten het stadscentrum van de gemeente Appingedam verboden is. 121. De verwijzende rechterlijke instantie wijst er echter op dat volgens overweging 9 van richtlijn 2006/123, deze laatste ‘alleen van toepassing [is] op eisen met betrekking tot de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit’, zodat zijn uitgesloten ‘eisen zoals […] regels betreffende de ontwikkeling of het gebruik van land, voorschriften inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw, en […] administratieve sancties wegens het niet naleven van dergelijke voorschriften die de dienstenactiviteit niet specifiek regelen of daarop specifiek van invloed zijn, maar die de dienstverrichters bij de uitvoering van hun economische activiteit in acht dienen te nemen op dezelfde wijze als natuurlijke personen die als particulier handelen’. 122. Die overweging van richtlijn 2006/123 past volledig in het rechtskader zoals dat is vastgelegd door die richtlijn, die, zoals blijkt uit de punten 104 tot en met 106 van het onderhavige arrest, strekt tot opheffing van de beperkingen van de vrijheid van vestiging van dienstverrichters in de lidstaten en van het vrije verkeer van diensten tussen die staten, teneinde bij te dragen tot de verwezenlijking van een echte interne dienstenmarkt. 123. Richtlijn 2006/123 dient dus geen toepassing te vinden op eisen die niet kunnen worden geacht dergelijke beperkingen te vormen omdat zij niet de toegang tot een activiteit in verband met diensten specifiek regelen of daarop specifiek van invloed zijn, maar door de dienstverrichters in acht moeten worden genomen in de uitoefening van hun economische activiteit, op dezelfde wijze als door personen die handelen als particulier. 124. Na deze precisering moet worden vastgesteld dat de voorschriften in het hoofdgeding, ook al zijn zij, zoals uit de verwijzingsbeslissing volgt, gericht op het behoud van de leefbaarheid van het stadscentrum van de gemeente Appingedam en op het voorkomen van leegstand in binnenstedelijk gebied in het kader van ruimtelijk beleid, niettemin als specifiek doel hebben om de geografische zones aan te wijzen waar bepaalde activiteiten in verband met detailhandel zich kunnen vestigen. Zij zijn daarmee enkel gericht tot de personen die die activiteiten in die geografische gebieden willen gaan ontwikkelen, met uitsluiting van personen die handelen als particulier.” 3.8. Tussen partijen is niet langer in geschil dat belanghebbende als een dienstverrichter is aan te merken die een beroep kan doen op de Dienstenrichtlijn. Verder is tussen partijen – terecht – niet meer in geschil dat de Dienstenrichtlijn ook van toepassing is in louter interne situaties. 3.9. Het HvJ-arrest biedt geen duidelijkheid of leges die worden geheven in verband met een dienst door de gemeente, kunnen worden aangemerkt als ‘belastingen’ in de zin van artikel 2, lid 3, van de Dienstenrichtlijn. In navolging van de conclusie van A-G Szpunar voor het HvJ-arrest (zie onderdelen 55-59), gaat de rechtbank ervan uit dat dit – anders dan de heffingsambtenaar bepleit – niet het geval is. Dat leges niet onder ‘belastingen’ vallen, zou ook overeenkomen met de afbakening van het begrip ‘belastingen’ voor het toepassingsbereik van artikel 6 EVRM (vgl. onderdeel 7 van de conclusie van A-G Wattel van 10 juni 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BO5046). 3.10. De volgende vraag is dan of belanghebbende een beroep kan doen op artikel 13 van de Dienstenrichtlijn. Daarvoor is nodig dat de onderhavige (aangevraagde) omgevingsvergunning valt onder ‘vergunningsstelsel’. De rechtbank merkt allereerst op dat bij een aanvraag voor een omgevingsvergunning als hier in strikte zin geen sprake is van een procedure ter verkrijging van een ‘beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit’. Het gaat hier immers om een vergunning voor de activiteiten bouwen en milieu (zie 2.1.2), en niet om een vergunning betreffende de dienstenactiviteit als zodanig. Of de dienstenactiviteit mag plaatsvinden op de beoogde plaats, hangt af van het bestemmingsplan en/of – in dit geval ook – het Rijksinpassingsplan. Als gebouwd mag worden (gelet op het bestemmingsplan en/of het Rijksinpassingsplan), is een vergunning vereist voor bouwen en milieu. Deze eis van een dergelijke vergunning geldt niet alleen voor dienstverrichters maar geldt evenzeer voor particulieren die willen bouwen. Dat een bouwwerk als het onderhavige (windmolens) niet door een particulier zal worden gebouwd, doet niet eraan af dat de aangevraagde vergunning niet specifiek ziet op de toegang tot een activiteit in verband met diensten of specifiek daarop van invloed zijn. De vergunning is erop gericht dat overeenkomstig bouw- en milieuvoorschriften wordt gebouwd, net zoals een particulier moet doen als die wil bouwen. Het gaat dus om een formaliteit die een dienstverlener zoals belanghebbende in acht moet nemen op dezelfde wijze als een particulier. De rechtbank merkt verder op dat – als gezegd – de legesheffing betrekking heeft (op de aanvraag van de vergunning die ziet) op de activiteiten bouwen en milieu (zie 2.1.2), en niet op de activiteit ‘gebruik in strijd met het bestemmingsplan’. Gelet op dit een en ander en op rov. 121-123 van het HvJ-arrest, ligt het ook tegen de achtergrond van overweging 9 van de preambule voor de hand dat onder het begrip ‘vergunningstelsel’ niet een omgevingsvergunning zoals hier aan de orde valt.