ECLI:NL:HR:2018:2199

30 november 2018 Nr. 13/03931bis Arrest gewezen op het beroep in cassatie van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amersfoort (hierna: het College) en het incidentele beroep in cassatie van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 juli 2013, nr. 12/00627, na beantwoording van de door de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie gestelde vragen. 1De loop van het geding tot dusver Voor een overzicht van het geding in cassatie tot aan het door de Hoge Raad in dit geding gewezen arrest van 5 juni 2015, nr. 13/03931, ECLI:NL:HR:2015:1467, wordt verwezen naar dat arrest, waarbij de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vragen. Bij arrest van 30 januari 2018, X B.V. en Visser Vastgoed Beleggingen B.V., C-360/15 en C-31/16, ECLI:EU:C:2018:44 (hierna: het arrest) heeft het Hof van Justitie, uitspraak doende op die vragen, voor recht verklaard: “Artikel 2, lid 2, onder c), van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, moet aldus worden uitgelegd dat deze richtlijn niet van toepassing is op rechten die verschuldigd worden in verband met de rechten van de ondernemingen die elektronische- communicatienetwerken en -diensten mogen leveren, om kabels voor een openbaar elektronische-communicatienetwerk aan te leggen.” Zowel het College als belanghebbende heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op dit arrest. De Advocaat-Generaal R.L.H. IJzerman heeft op 25 juni 2018 nader geconcludeerd tot het gegrond verklaren van beide beroepen in cassatie (ECLI:NL:PHR:2018:760). Belanghebbende heeft schriftelijk gereageerd op de nadere conclusie van de Advocaat-Generaal. 2 Nadere beoordeling van de klachten in het principale beroep in cassatie en van de middelen in het incidentele beroep in cassatie 2.1.1. Uit de hiervoor in onderdeel 1 weergegeven verklaring voor recht volgt dat, anders dan de Hoge Raad heeft geoordeeld voorafgaand aan het stellen van de prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie, Richtlijn 2006/123/EG van 12 december 2006 (hierna: de Dienstenrichtlijn) niet van toepassing is op de aanleg door belanghebbende van een glasvezelnetwerk (een elektronisch-communicatienetwerk). Aan dat oordeel heeft het Hof van Justitie ten grondslag gelegd dat het opleggen van rechten die verschuldigd worden in verband met de rechten van de ondernemingen die elektronische-communicatienetwerken en –diensten mogen leveren om kabels voor een openbaar elektronisch-communicatienetwerk aan te leggen, een aangelegenheid is die valt onder Richtlijn 2002/20/EG van 7 maart 2002 (hierna: de Machtigingsrichtlijn). Dit brengt mee dat de uitsluiting bedoeld in artikel 2, lid 2, letter c, van de Dienstenrichtlijn van toepassing is. 2.1.2. De leges die van belanghebbende zijn geheven ter zake van de aanleg van een glasvezelnetwerk, kunnen blijkens het oordeel van het Hof van Justitie worden getoetst aan artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn. Daaraan doet niet af dat de gemeente Amersfoort geen “nationale regelgevende instantie” (hierna: NRI) in de zin van artikel 2, letter g, van Richtlijn 2002/21/EG van 7 maart 2002 (hierna: de Kaderrichtlijn) is, aldus het Hof van Justitie, aangezien de mogelijkheid om vergoedingen te verlangen voor de rechten om faciliteiten op of onder openbaar of particulier eigendom te installeren, berust bij de “betrokken instantie” en niet bij de NRI. 2.2.1. De leges zijn geheven ter zake van het genot van de door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte dienst die bestaat uit het in behandeling nemen van een aanvraag in verband met het verkrijgen van instemming omtrent tijdstip, plaats en werkwijze van uitvoering van werkzaamheden als bedoeld in artikel 5.4, lid 1, van de Telecommunicatiewet. De leges hebben in dit geval betrekking op werkzaamheden in verband met de aanleg van kabels in de zin van dat artikellid. De heffing heeft dus geen betrekking op het aanbieden van dat netwerk als bedoeld in artikel 12, lid 1, letter a, van de Machtigingsrichtlijn. Daardoor moet die heffing, zoals mede volgt uit de hiervoor in onderdeel 1 weergegeven verklaring voor recht, niet aan artikel 12 maar aan artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn worden getoetst. Onjuist is dus het bestreden oordeel dat artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn van toepassing is. Klacht I slaagt in zoverre. 2.2.2. Voor zover de overige klachten opkomen tegen de oordelen die voortbouwen op het uitgangspunt van het Hof dat artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn van toepassing is, treffen zij eveneens doel, aangezien dat uitgangspunt blijkens het hiervoor in 2.2.1 overwogene onjuist is. Voor het overige behoeven die klachten geen behandeling. 2.3.1. De drie middelen in het incidentele beroep worden voorgesteld voor het geval het principale beroep gegrond is. Gelet op het hiervoor in 2.2.1 en 2.2.2 overwogene is aan die voorwaarde voldaan. 2.3.2. Het eerste middel houdt in dat het Hof heeft miskend dat artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn rechtstreekse werking heeft. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.2.1 is overwogen, kan dit middel niet tot cassatie leiden. 2.3.3. Het tweede middel betoogt dat voor zover de Machtigingsrichtlijn niet van toepassing zou zijn, het Hof ten onrechte de leges niet heeft getoetst aan de Dienstenrichtlijn. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.1.1 is overwogen, faalt het middel. 2.3.4. Het derde middel is subsidiair voorgesteld. Het herhaalt de in hoger beroep ingenomen stelling aan de behandeling waarvan het Hof niet is toegekomen, dat artikel 2.3 van de samenwerkingsovereenkomst tussen belanghebbende en de gemeente eraan in de weg staat dat hogere leges worden opgelegd dan de daadwerkelijke met de instemmingsbesluiten gemoeide kosten. Na verwijzing moet op deze stelling alsnog worden beslist, met inachtneming van het hierna volgende. 2.4.1. Krachtens artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn kunnen de lidstaten de betrokken instantie toestaan om, voor zover hier van belang, het recht om faciliteiten te installeren op, boven of onder openbare of particuliere eigendom aan een vergoeding te onderwerpen. Anders dan artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn, strekt de bevoegdheid van dit artikel 13 niet uitsluitend ertoe (administratie)kosten te dekken, maar heeft zij ten doel een optimaal gebruik van deze faciliteiten te waarborgen. Overigens blijkt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie dat de toepasselijkheid van artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn niets zegt over het doel waarvoor de geheven vergoedingen kunnen worden aangewend (vgl. HvJ 21 maart 2013, Belgacom, C-375/11, ECLI:EU:C:2013:185, punt 45). Om deze redenen moet worden aangenomen dat toetsing van de in deze procedure bestreden heffingen aan artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn tot een ander resultaat kan leiden dan in de bestreden uitspraak is bereikt. Het verwijzingshof zal daarom nader moeten beoordelen of de door belanghebbende ter zake van de aanleg van een glasvezelnetwerk geheven leges, in overeenstemming zijn met artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn. 2.4.2. Opmerking verdient dat artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn verder bepaalt dat de lidstaten ervoor dienen te zorgen dat deze vergoedingen objectief gerechtvaardigd, transparant en niet-discriminerend zijn en in verhouding staan tot het beoogde doel, en dat zij rekening houden met de doelstellingen van artikel 8 van de Kaderrichtlijn (zie HvJ 21 maart 2013, Belgacom, C-375/11, ECLI:EU:C:2013:185, punt 46).

De Hoge Raad: verklaart beide beroepen in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, verwijst het geding naar het Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, en veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amersfoort in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 8267 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president G. de Groot als voorzitter, en de raadsheren M.A. Fierstra, J. Wortel, A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en P.A.G.M. Cools, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2018.