ECLI:NL:RBROT:2024:8932

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer / rolnummer: C/10/660921 / HA ZA 23-546 Vonnis van 21 augustus 2024 in de zaak van HARWIG COMMUNICATIE & VEILIGHEID B.V., gevestigd te Emmen, eiseres, advocaat mr. J.A. Venema te Emmen, tegen FOREHAND ELECTRONIC EXTENSIONS B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. E.P. Groenewegen-Caris te Den Haag. Partijen worden hierna Harwig en Forehand genoemd. 1De zaak in het kort Harwig en Forehand hebben een tweetal overeenkomsten gesloten waarbij Forehand zich verbond om patchkabels te leveren aan Harwig. De kabels waren bedoeld voor de nieuwbouw van een ziekenhuis. Na de installatie van de kabels bleek dat een deel daarvan niet goed werkte. Forehand heeft onderzoek gedaan naar de kabels en vervolgens nieuwe kabels geleverd ter vervanging van de eerder geleverde kabels. In deze procedure vordert Harwig vergoeding van haar schade, bestaande uit de kosten van het verwijderen van de eerder geleverde kabels en het installeren van de nieuwe kabels. Forehand voert verweer. De rechtbank oordeelt dat Forehand de schade van Harwig moet vergoeden, maar omdat de rechtbank niet kan beoordelen of de gestelde schadeposten redelijk zijn, moet een deskundige worden benoemd.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 17 januari 2024, de akte uitlaten van Harwig, van 27 maart 2024, met producties 20 t/m 31, de antwoordakte van Forehand, van 22 mei 2024. 2.2. Vervolgens heeft de rechtbank de uitspraak van het vonnis bepaald op heden. 3De verdere beoordeling 3.1. In het tussenvonnis heeft de rechtbank Harwig opgedragen bepaalde stukken over te leggen die van belang zijn voor de vraag welke algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomsten tussen partijen en voor de vraag of de kosten die Harwig stelt gemaakt te hebben om de kabels te vervangen, redelijk zijn. Naar aanleiding daarvan heeft Harwig stukken overgelegd. Forehand heeft daarop gereageerd. De rechtbank zal die stukken, en de reactie van Forehand daarop, voor zover nodig hierna bij de beoordeling van de genoemde vragen bespreken. Eerst zal de rechtbank beoordelen of sprake is van een tekortkoming in de nakoming en verzuim aan de zijde van Forehand, en zal de rechtbank het verweer bespreken dat Harwig niet tijdig heeft geklaagd over het gebrek in de kabels. Er is sprake van een tekortkoming in de nakoming door Forehand 3.2. In het rapport dat Forehand na haar eigen onderzoek van de kabels in februari 2022 heeft opgesteld (productie 3 bij dagvaarding) concludeert Forehand dat vermoedelijk sprake is van een productiefout in een deel van de witte patchkabels. In de conclusie van antwoord en ter zitting heeft Forehand erkend dat “het plastic element van (enkele van) de pluggen van de witte kabels licht defect was”. Daarmee staat vast dat in elk geval een deel van de kabels ondeugdelijk was. Pas in haar akte na het tussenvonnis heeft Forehand geopperd dat het defect veroorzaakt kan zijn in de periode dat de kabels op de bouwplek lagen, of bij de installatie. Harwig heeft hierop niet kunnen reageren. De rechtbank gaat daarom aan dit verweer, als tardief en daarmee in strijd met de goede procesorde, voorbij. Vast staat dus dat ten minste een deel van de oorspronkelijk door Forehand geleverde kabels ondeugdelijk was. Daarmee staat vast dat Forehand tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomsten met Harwig. Verzuim 3.3. Forehand stelt dat zij niet in verzuim is, omdat Harwig haar nooit een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 BW heeft gestuurd. Daarnaast heeft Forehand niet de gelegenheid gekregen om de werkzaamheden (het vervangen van de kabels) zelf te verrichten of het nut hiervan te beoordelen. Harwig stelt dat, nu sprake is van een gebrekkige levering, verzuim van rechtswege optreedt ten aanzien van aanvullende schade. Daarvoor is geen ingebrekestelling nodig. 3.4. De rechtbank oordeelt als volgt. In het arrest Kinheim/Pelders (ECLI:NL:HR:2000:AA4732) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat wanneer een schuldenaar ondeugdelijk heeft gepresteerd, en de schuldeiser als gevolg daarvan gevolgschade heeft geleden die niet kan worden weggenomen door een vervangende prestatie, de tekortkoming in zoverre niet vatbaar is voor herstel en nakoming blijvend onmogelijk is in de zin van artikel 6:74 jo. 6:81 BW. Die situatie doet zich hier voor. Immers, Forehand heeft in eerste instantie ondeugdelijk gepresteerd. Als gevolg hiervan moesten de oorspronkelijk geleverde kabels, die al geïnstalleerd waren, worden verwijderd en nieuwe kabels worden geïnstalleerd. De kosten hiervan kwalificeren als gevolgschade. Deze gevolgschade is niet weggenomen door de vervangende prestatie, te weten de levering van de nieuwe kabels. Dit betekent dat de tekortkoming van Forehand in zoverre niet vatbaar is voor herstel, en nakoming dus blijvend onmogelijk is in de zin van artikel 6:74 jo. 6:81 BW. In deze omstandigheid treedt het verzuim van rechtswege, dus zonder ingebrekestelling, in op het moment dat ondeugdelijk wordt gepresteerd. Forehand is dus in verzuim ten aanzien van de gevolgschade. 3.5. Op Harwig rustte niet de plicht om Forehand de gelegenheid te bieden om de werkzaamheden (het vervangen van de kabels) zelf te verrichten. Forehand heeft de oorspronkelijk geleverde kabels ook niet zelf geïnstalleerd, zij heeft die slechts geleverd, en van aanneming van werk is dus geen sprake. Dat betekent dat artikel 7:759 BW, waar Forehand zich kennelijk op beroept, niet van toepassing is. Ook was Harwig niet gehouden om Forehand voorafgaand aan de vervanging van de kabels te consulteren omtrent de wijze van vervanging. Harwig heeft tijdig geklaagd; geen schending van de klachtplicht 3.6. Niet in geschil is dat Harwig binnen bekwame tijd na ontdekking van het gebrek heeft geklaagd. Volgens Forehand heeft Harwig echter niet geklaagd binnen bekwame tijd nadat zij het gebrek redelijkerwijze had moeten ontdekken. Volgens Forehand had Harwig de kabels moeten testen direct nadat deze geleverd waren, en had zij binnen bekwame tijd daarna moeten klagen. Dat heeft Harwig volgens Forehand niet gedaan. Daarom kan Harwig geen beroep doen op het gebrek, aldus Forehand. Forehand beroept zich daarbij op artikel 6:89 BW. 3.7. Harwig betwist dat zij gehouden was om de kabels direct na levering te testen. Volgens Harwig is dat niet gebruikelijk. Zij beroept zich daarbij op verklaringen van een tweetal leveranciers van patchkabels. Deze leveranciers verklaren dat het niet gebruikelijk is dat installateurs de geleverde kabels voorafgaand aan de installatie testen. 3.8. Forehand heeft de relevantie van de door Harwig overgelegde verklaringen betwist, maar zij heeft haar verweer dat het gebruikelijk is om patchkabels voorafgaand aan de installatie te testen, niet onderbouwd. Aldus heeft Forehand dit verweer, in het licht van de gemotiveerde betwisting door Harwig, onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. De rechtbank gaat daarom aan dit verweer voorbij. 3.9. Nu niet vast is komen te staan dat het gebruikelijk is voor installateurs zoals Harwig om nieuwe patchkabels vóór de installatie te testen, is evenmin vast komen te staan dat Forehand het gebrek in de kabels redelijkerwijs eerder had moeten ontdekken dan zij heeft gedaan. En omdat als onbetwist vaststaat dat Harwig binnen bekwame tijd na de ontdekking van het gebrek heeft geklaagd, faalt het beroep van Forehand op artikel 6:89 BW. De bevoegdheid van Harwig om op het gebrek een beroep te doen, is dus niet vervallen. De algemene voorwaarden van Forehand zijn niet van toepassing 3.10. Dan is de vraag aan de orde of de algemene voorwaarden van Forehand van toepassing zijn, zoals Forehand stelt. In die algemene voorwaarden is bepaald dat Forehand in het geval van levering van een gebrekkig product tot niet meer gehouden is dan de vervanging van het gebrekkige product (artikel 7.5 van de algemene voorwaarden van Forehand). Als de algemene voorwaarden van Forehand van toepassing zijn, is Forehand dus niet aansprakelijk voor de gestelde gevolgschade. 3.11. Volgens Forehand zijn haar algemene voorwaarden van toepassing omdat partijen al vanaf het begin contracteren onder toepassing van die algemene voorwaarden en Harwig ook in dit geval die algemene voorwaarden heeft geaccepteerd. Harwig stelt dat zij de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Forehand uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen. 3.12. De rechtbank overweegt als volgt. Dat partijen voorafgaand aan de onderhavige transacties al met elkaar contracteerden op basis van de algemene voorwaarden van Forehand, blijkt niet uit de stukken. Integendeel.

De rechtbank 4.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 25 september 2024 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over het te gelasten deskundigenonderzoek; 4.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. W.A.M. Schellekens. Het is getekend door de rolrechter en in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2024. 3727/3310/1729

De offerte van Forehand van 23 juni 2020, waar Forehand ter onderbouwing van haar stelling naar verwijst en waarin wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van Forehand, is gevolgd door een overeenkomst van levering van 2 november 2020 waarin de inkoopvoorwaarden van Harwig van toepassing zijn verklaard. 3.13. Voor de onderhavige partij kabels heeft Forehand twee offertes gestuurd, één op 20 juli 2021 (nr. [offertenummer 1] ) en één op 13 september 2021 (nr. [offertenummer 2] ). In beide offertes staat: “Levering: Franco NL. Bij orders boven de € 150,00 netto excl. B.T.W Conform bijgevoegde verkoop en leveringsvoorwaarden.” 3.14. Deze offertes zijn gevolgd door inkooporders van Harwig van 25 augustus 2021 en 15 september 2021. Daarin staat (op de tweede bladzijde): “Op alle met ons gesloten overeenkomsten zijn de inkoopvoorwaarden van Harwig B.V. van toepassing, gedeponeerd bij de KvK Drenthe onder nummer [KvK-nummer] . Deze zijn gehecht aan deze inkooporder. Uw voorwaarden worden nadrukkelijk afgewezen.” 3.15. Forehand heeft ter zitting betwist dat zij destijds de tweede bladzijde van de betreffende inkooporders (met de hiervoor geciteerde tekst) heeft ontvangen. De rechtbank heeft Harwig in het tussenvonnis in de gelegenheid gesteld kopieën van de brieven en/of e-mails waarmee de beide inkooporders zijn verstuurd, met bijbehorende bijlagen en eventuele verzend- en ontvangstbewijzen, te overleggen. Daarop heeft Harwig bij akte onder meer de twee e-mails overgelegd waarmee de beide inkooporders zijn verstuurd. Forehand heeft vervolgens bij akte erkend dat zij destijds ook de tweede bladzijde van de betreffende inkooporders heeft ontvangen. Dat staat dus tussen partijen vast. Forehand betwist echter dat de afwijzing in de inkooporders een uitdrukkelijke afwijzing is, als bedoeld in artikel 6:225 lid 3 BW. Volgens Forehand is niet voldoende duidelijk dat er algemene voorwaarden worden afgewezen en is evenmin duidelijk welke specifieke algemene voorwaarden worden afgewezen. 3.16. Dit verweer faalt. Dat de afwijzing van “Uw voorwaarden” betrekking heeft op algemene voorwaarden is niet voor misverstand vatbaar. Immers, die afwijzing volgt in de inkooporders onmiddellijk op - en kan niet anders worden gelezen als verband houdend met - de van toepassing verklaring van de algemene inkoopvoorwaarden van Harwig. Forehand heeft ook niet aangegeven op welke soort voorwaarden, anders dan algemene voorwaarden, deze afwijzing betrekking zou kunnen hebben. Over de vraag welke algemene voorwaarden door Harwig zijn afgewezen, kan evenmin verwarring bestaan. Met de afwijzing van “Uw voorwaarden” kan slechts zijn gedoeld op de bij Harwig bekende algemene voorwaarden van Forehand, te weten de algemene voorwaarden waar Forehand zich in dit geding op beroept. 3.17. Door de afwijzing van “Uw voorwaarden” was het voor Forehand dus duidelijk, althans moet voor haar duidelijk zijn geweest, dat haar aanbod slechts werd aanvaard indien niet háár algemene voorwaarden, maar de inkoopvoorwaarden van Harwig van toepassing zouden zijn. Aldus heeft die afwijzing te gelden als een uitdrukkelijke afwijzing als bedoeld in artikel 6:225 lid 3 BW. Met die afwijzing is het aanbod van Forehand (neergelegd in de beide offertes) dus verworpen en is een nieuw aanbod (neergelegd in de inkooporders) aan Forehand gedaan. Dat aanbod is door Forehand aanvaard. Zij heeft de kabels immers geleverd zonder nadere voorwaarden te stellen. Dat betekent dat de overeenkomst tot stand is gekomen conform het aanbod van Harwig, dus met toepasselijkheid van de inkoopvoorwaarden van Harwig. Forehand kan zich dus niet beroepen op het exoneratiebeding in haar eigen algemene voorwaarden. De schade; causaliteit 3.18. Harwig heeft alle oorspronkelijk door Forehand geleverde kabels (laten) vervangen en stelt dat het bedrag van de kosten daarvan de schade is die zij heeft geleden als gevolg van het gebrek in de kabels. Volgens Forehand draagt Harwig eigen schuld aan deze schade omdat het niet nodig was alle kabels te (laten) vervangen; alleen een paar pluggen van de witte kabels hadden volgens Forehand vervangen moeten worden. In wezen beroept Forehand zich hiermee op een gebrek aan causaliteit; het gebrek noopte volgens Forehand niet tot de vervanging van alle kabels. Naar het oordeel van de rechtbank kan Forehand zich daar in redelijkheid echter niet op beroepen. 3.19. Forehand ging er blijkens haar in 3.2 genoemde rapport in februari 2022 zelf van uit dat het probleem een deel van de witte patchkabels betrof, maar omdat er, aldus het rapport “geen onderscheid te maken [is] tussen batch- of productnummers en daarom niet aan te tonen [is] welke kabels in aanmerking komen voor vervanging”, moesten volgens Forehand alle witte kabels vervangen worden. Vervolgens heeft de fabrikant van de kabels voorgesteld om alle kabels, dus ook de gekleurde, te vervangen, zodat, aldus het rapport “op het project geen kwaliteitsverschil is tussen verschillende IT-onderdelen”. Forehand is daarmee akkoord gegaan en heeft vervolgens voor alle kabels vervangende kabels geleverd. Er bestond dus eind februari 2022 overeenstemming tussen partijen dat alle kabels vervangen moesten worden. Forehand kan zich er dan in redelijkheid achteraf niet op beroepen dat het vervangen van alle kabels niet nodig was. Daaraan doet niet af dat Forehand, zoals zij stelt, onder druk handelde (het gebouw moest medio maart 2022 worden opgeleverd). Immers, niet gebleken is dat Harwig druk op Forehand heeft uitgeoefend om akkoord te gaan met vervanging van alle kabels. Integendeel, het voorstel om alle kabels te vervangen is, blijkens het in 3.2 genoemde rapport, gedaan door de fabrikant van de kabels. De schade; geen eigen schuld 3.20. Forehand stelt ook dat Harwig eigen schuld draagt voor de gestelde schade omdat Harwig de kabels niet heeft getest toen deze geleverd werden. Zoals in 3.9 is geoordeeld, is echter niet vast komen te staan dat het gebruikelijk is voor installateurs zoals Harwig om nieuw geleverde patchkabels te testen. Het valt dus niet aan Harwig te verwijten dat zij de kabels niet heeft getest. De omvang van de schade 3.21. De schade waarvan Harwig vergoeding vordert, bestaat uit drie componenten: de eigen uren van Harwig, te weten 360 uur aan montagewerk tegen € 50,00 per uur, 100 uur coördinatie tegen € 55,00 per uur, en door Harwig aangeschaft extra materiaal van € 2.836,76, bij elkaar € 26.336,76, de door Equans in rekening gebrachte kosten van de tijd die is besteed door Equans, door diverse door Equans ingeschakelde partijen en door de ICT afdelingen van de (beoogde) gebruikers van het ziekenhuis, Isala en Noorderboog, bij elkaar € 47.755,91, de uren van Deltics, te weten 245 uur tegen € 120,00 per uur en één uur tegen € 45,00, bij elkaar € 29.445,00. 3.22. De totale schade bedraagt dus volgens Harwig € 103.546,66. Volgens Forehand is het aantal in rekening gebrachte uren (meer dan 1.000, inclusief ongeveer 200 uur coördinatie) absurd. Forehand vermoedt dat een deel van de kosten waarvan Harwig vergoeding vordert geen betrekking heeft op de vervanging van de patchkabels. Zij wijst er daarbij op dat de factuur van Deltics verwijst naar een opdrachtdatum (14 juni 2021) die driekwart jaar vóór de vervanging van de kabels ligt. In elk geval heeft Harwig volgens Forehand geen enkele poging gedaan om de schade te beperken.

Dit blijkt volgens Forehand onder andere uit het aantal uren en uit het spoedtarief van 120 euro per uur dat is betaald aan Deltics. 3.23. De rechtbank stelt voorop dat de schade van Harwig moet worden begroot op basis van de vermogensvermindering die zij heeft geleden ten opzichte van de situatie waarin zij verkeerd zou hebben indien van een gebrek in de kabels geen sprake was geweest. Echter, degene die schade lijdt, heeft de plicht om deze binnen redelijke grenzen te beperken. Schade die redelijkerwijs vermeden had kunnen worden, komt niet voor vergoeding in aanmerking. Dit betekent dat de kosten die Harwig heeft gemaakt alleen voor vergoeding in aanmerking komen voor zover die kosten in redelijkheid zijn gemaakt. 3.24. De vraag die voorligt is dus of de kosten die Harwig stelt te hebben gemaakt, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk zijn. De rechtbank beschikt niet over voldoende informatie en evenmin over de deskundigheid om die vraag te beantwoorden. Harwig heeft bij haar akte na het tussenvonnis weliswaar stukken overgelegd die zien op de kosten, zoals facturen van Equans en Deltics (eerder overgelegd als onderdeel van productie 9 bij dagvaarding), maar zij heeft, kennelijk door gebrek aan medewerking van de betreffende partijen, geen specificatie en geen urenverantwoording overgelegd van de werkzaamheden van Deltics, Equans, Trebbe, Hago, ICT Isala, ICT Noorderboog, No-risk en van de bewakingsdienst. Niet te beoordelen valt dus of alle door deze partijen in rekening gebrachte uren (i) betrekking hebben op het vervangen van de patchkabels en (ii) redelijk zijn, gelet op alle omstandigheden van het geval. De rechtbank acht het daarom nodig een deskundige te benoemen. Benoemen deskundige en de te stellen vragen 3.25. Harwig heeft in haar laatste akte al een deskundige voorgesteld, te weten één van de deskundigen van Adviesbureau Deerns Nederland B.V., meer in het bijzonder de heer [persoon A] . Forehand heeft hier nog niet inhoudelijk op gereageerd. Forehand zal dat nog mogen doen. 3.26. Harwig heeft in haar laatste akte ook al de vragen geformuleerd die volgens haar aan de deskundige gesteld moeten worden. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat het wenselijk is de vragen anders te formuleren. Immers, de door Harwig voorgestelde vraagstelling gaat ervan uit dat er werkomschrijvingen en urenstaten voorhanden zijn van Equans en de door Equans ingeschakelde partijen, en van Deltics, terwijl dat nu juist niet het geval is, en deze partijen kennelijk onwillig zijn die informatie te verstrekken. De rechtbank stelt daarom voor de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen (waarbij de deskundige rekening dient te houden met alle omstandigheden van het geval, inclusief het feit dat het gebouw medio maart 2022 opgeleverd moest worden): 1. Kunt u aangeven welke werkzaamheden, opgesplitst in werkstromen, noodzakelijk waren om te komen tot een vervanging van de patchkabels in het gebouw van het Isala Ziekenhuis / zorgcentrum Noorderboog? 2. Kunt u per werkstroom aangeven welke soort dienstverlener of specialist nodig is om de betreffende werkzaamheden te verrichten? 3. Kunt u aangeven, per werkstroom, hoeveel manuren hiermee redelijkerwijs gemoeid zijn en welk uurtarief u redelijk acht? 4. Wat zijn naar uw oordeel de totale, redelijke kosten voor de vervanging van de patchkabels? 5. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen en waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling? 3.27. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen zodat Forehand zich kan uitlaten over de persoon van de deskundige, en beide partijen zich kunnen uitlaten over de aan de deskundige te stellen vragen. De rechtbank geeft partijen daarbij in overweging te trachten vooraf overeenstemming te bereiken over de persoon van de deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen. Voorschot 3.28. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door Harwig moeten worden betaald.