ECLI:NL:PHR:2014:2277

2.1 In eerste aanleg heeft FNV bij inleidende dagvaarding van 2 juni 2009 gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

(1) te verklaren voor recht dat [eiseres] gehouden is om aan haar werknemers die over het kalenderjaar 2008 een B of een C beoordeling hebben gekregen en die in de salarisgroep waarin zij zijn ingedeeld de eindschaal nog niet hebben bereikt per 1 januari 2009 een periodiek toe te kennen en uit te betalen;

(2) [eiseres] te veroordelen om aan haar werknemers die over het kalenderjaar een B of een C beoordeling hebben gekregen en die in de salarisgroep waarin zij zijn ingedeeld de eindschaal nog niet hebben bereikt per 1 januari 2009 een periodiek toe te kennen en uit te betalen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,— per dag voor iedere keer dat ze zulks nalaat; (…).

2.2 FNV legde aan haar vordering ten grondslag dat [eiseres] in strijd met het Protocol handelt door aan haar werknemers die een B of C beoordeling hebben ontvangen en die nog niet de eindschaal hebben bereikt, per 1 januari 2009 geen periodiek toe te kennen. Zij vorderde daarom dat [eiseres] haar verplichtingen uit die obligatoire overeenkomst, waarbij ook FNV partij is, zou nakomen. Tevens stelde zij dat [eiseres] heeft gehandeld in strijd met art. 4.6 van de CAO 2007/2010 omdat zij is overgegaan tot een ingrijpende wijziging van het salarissysteem zonder daarover overleg te plegen met de bonden. Door de wanprestatie van [eiseres] zou FNV schade lijden omdat zij bij haar leden vertrouwen en prestige heeft verloren, welke schade zij begroot op € 5.000,—. Haar betaald personeel heeft vele uren aan deze zaak besteed, uren die zij niet heeft kunnen aanwenden ten behoeve van andere werkzaamheden. De kosten die daarmee gemoeid zijn begrootte FNV op € 5.000,—. [eiseres] voerde gemotiveerd verweer.

2.3 Bij vonnis van 1 september 2010 wees de kantonrechter te Utrecht de vorderingen van FNV af. Hoewel de kantonrechter van oordeel was dat [eiseres] op grond van de afspraken in het Protocol gehouden was tot uitkering van periodieken aan de werknemers die daarvoor op basis van hun functioneren in aanmerking kwamen, achtte zij het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wanneer FNV hierop een beroep zou doen. Daartoe overwoog zij het volgende:

“4.9 De kantonrechter stelt voorop dat het feit dat [eiseres] ten aanzien van haar eigen bedrijfsvoering en de daarin te varen koers kennelijk nauwelijks eigen beslissingsruimte heeften maatregelen als de salary freeze vanuit Amerika verordonneerd krijgt uiteraard niet afdoet aan het feit dat [eiseres] haar verplichtingen jegens haar werknemers (en de vakbonden) correct moet nakomen en zich als werkgever jegens haar werknemers derhalve nimmer kan verschuilen achter "het hoofdkantoor"; [eiseres] heeft haar eigen verantwoordelijkheid.

De kantonrechter is evenwel van oordeel dat op basis van de (beperkt) overgelegde (niet weersproken) financiële gegevens genoegzaam vast is komen te staan dat [eiseres] zich eind 2008 geconfronteerd zag met fors teruglopende omzetten als gevolg van de economische crisis. Voorts is van belang dat [eiseres] onweersproken heeft gesteld dat zij met de salary freeze in Nederland een aantal gedwongen ontslagen heeft kunnen voorkomen.

De bestreden maatregel heeft daarmee tot gevolg dat de negatieve gevolgen van de economische crisis gelijkelijk verdeeld worden over alle werknemers in plaats van deze bij een beperkt aantal werknemers te leggen die de onderneming gedwongen moet verlaten, hetgeen uit oogpunt van solidariteit naar het oordeel van de kantonrechter in de regel voorkeur verdient. De kantonrechter neemt voorts in aanmerking dat [eiseres] de bij CAO afgesproken loonsverhogingen voor 2009 onverkort heeft doorgevoerd en dat [eiseres] met haar salarissen ook na de salary freeze nog steeds boven het CAO-minimum zit. Ook neemt de kantonrechter in aanmerking dat er binnen de organisatie een groot draagvlak bestond voor de maatregel, nu de GOR expliciet heeft ingestemd met de maatregel en geen enkele individuele werknemer in welke vorm dan ook bezwaar heeft aangetekend.

Tot slot hecht de kantonrechter er groot belang aan dat [eiseres] op aandringen van de GOR het bestreden besluit een éénmalig karakter heeft gegeven; per 1 januari 2010 is de salary freeze immers weer opgeheven. Daarmee is het resultaat de facto vergelijkbaar met een te honoreren beroep op onvoorziene omstandigheden ex artikel 6:258 BW, hetgeen [eiseres] in deze zaak heeft nagelaten, en waarbij de rechter de voorwaarde stelt (ex artikel 6:260 BW) dat de maatregel een tijdelijk karakter heeft. Dit alles in aanmerking nemend acht de kantonrechter het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat FNV desondanks uitkering van de periodieken over 2009 verlangt.”

2.4 FNV is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem. Bij tussenarrest van 14 augustus 2012 heeft het hof – kort gezegd – overwogen:

(i) dat aan het Protocol niet de specifieke rechtgevolgen toekomen die de wet aan een cao verbindt, maar dat FNV wel op basis van art. 3:305a BW ontvankelijk is in haar vorderingen (1) en (2) (rov. 5.1-5.2);

(ii) dat het Protocol ook betrekking heeft op het salarissysteem, dat [eiseres] zich ook jegens FNV heeft verbonden haar verplichtingen uit hoofde van dit salarissysteem jegens haar werknemers na te komen, en dat [eiseres] op grond van het Protocol gehouden was tot uitkering van periodieken aan werknemers die daarvoor in aanmerking kwamen op grond van hun functioneren (rov. 5.3); en

(iii) dat bij het niet toekennen van individuele periodieken over 2009 geen sprake was van een (ingrijpende) wijziging van het salarissysteem als bedoeld in artikel 4.6 van de CAO 2007/2010, waarover [eiseres] in een vroegtijdig stadium overleg had moeten plegen met FNV Bondgenoten. (rov. 5.5);

Het hof heeft vervolgens de zaak naar de rol verwezen om FNV in de gelegenheid te stellen zich bij akte zich uit te laten over het betoog van [eiseres] bij MvA dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat FNV Bondgenoten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten, en subsidiair dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat FNV Bondgenoten van [eiseres] verlangt, dat zij de met FNV Bondgenoten gesloten overeenkomst (het Protocol) ook over 2009 nakomt (rov. 5.6-5.7).

2.5.1 Na nadere aktewisseling en pleidooi heeft het hof op 15 oktober 2013 eindarrest gewezen.

Het heeft het bestreden vonnis vernietigd, en opnieuw rechtdoende:

- voor recht verklaard dat [eiseres] gehouden is om aan haar werknemers die over het kalenderjaar 2008 een B of een C Beoordeling hebben gekregen en die in de salarisgroep waarin zij zijn ingedeeld de eindschaal nog niet hebben bereikt een periodiek per 1 januari 2009 toe te kennen en uit te betalen;

- [eiseres] veroordeeld om aan haar werknemers die over het kalenderjaar 2008 een B of een C Beoordeling hebben gekregen en die in de salarisgroep waarin zij zijn ingedeeld de eindschaal nog niet hebben bereikt per 1 januari 2009 een periodiek toe te kennen en uit te betalen, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,— per dag voor iedere keer dat ze dat nalaat, met een maximum van € 500.000,—;

- [eiseres] veroordeeld in de kosten van beide instanties;

- zijn arrest, voor zover het de hierin vermelde betalingsveroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

2.5.2 Het hof verwierp het verweer van [eiseres], dat FNV geen belang had bij haar vorderingen omdat de werknemers, die als gevolg van de salary freeze over 2009 eenmalig geen periodiek hadden ontvangen, daarmee hadden ingestemd:

“2.2 Als meest verstrekkende verweer heeft [eiseres] tegen de vordering van FNV Bondgenoten aangevoerd, dat de GOR, de groepsondernemingsraad van [eiseres], met de "salary freeze" heeft ingestemd en dat de groep werknemers, die als gevolg van de "salary freeze" over 2009 geen periodiek heeft ontvangen, de eenmalige verslechtering van de arbeidsvoorwaarden heeft geaccepteerd. Volgens [eiseres] heeft zij duidelijkheid over de inhoud van de wijziging verschaft en mocht zij op grond van verklaringen of gedragingen van de betrokken werknemers aannemen dat zij welbewust met de wijziging hebben ingestemd. [eiseres] heeft daartoe verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 12 februari 2010 (LJN: BK3570). [eiseres] verbindt hieraan de conclusie dat FNV Bondgenoten geen belang heeft bij haar vorderingen.

2.3 Deze conclusie onderschrijft het hof niet. Zoals [eiseres] ook zelf heeft betoogd, bindt de instemming van de GOR niet de individuele werknemers. Het beroep van [eiseres] op het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad kan haar evenmin baten. Daartoe overweegt het hof het volgende.

2.4 [eiseres] heeft zich van het begin af aan (ten onrechte) op het standpunt gesteld dat de formulering van het Protocol ("Iedere medewerker die het eindpunt van zijn/haar schaal nog niet heeft bereikt krijgt per januari van ieder jaar in principe (onderstreping door hof) (B en C beoordeling) een periodiek") haar zonder meer ruimte bood voor de "salary freeze". Zij heeft de individuele werknemers daarover in januari 2009 als volgt geïnformeerd:

"(...) Onlangs heeft het jaarlijkse beoordelingsgesprek met uw leidinggevende plaatsgevonden. Als u het plafond van uw salarisschaal nog niet heeft bereikt, ontvangt u normaal gesproken bij normaal functioneren een 'periodiek'.

[eiseres] heeft een zogenaamde salary-freeze (salarisbevriezing), afgekondigd. Dit is twee weken geleden door [betrokkene 1] aan de organisatie bekendgemaakt. De salary-freeze houdt in dat de salarissen in Nederland in 2009 alléén worden verhoogd met de 2,5% in januari en 1% in juli die in de CAO is vastgesteld. Ongeacht het beoordelingsresultaat, vindt er in januari géén periodieke verhoging plaats.

(...)

Deze maatregel is onderdeel van een pakket aan maatregelen om de kosten te verminderen en de omzet te verhogen. Zo blijven wij ook in de toekomst een gezond bedrijf. Ik vertrouw erop dat u hiervoor begrip heeft.

(..)"

2.5 Naar het oordeel van het hof heeft [eiseres] hiermee onvoldoende duidelijkheid verschaft. Zij heeft weliswaar bericht dat er geen periodieke verhoging zou plaatsvinden en dat deze maatregel een onderdeel was van een pakket aan maatregelen om de kosten te verminderen en de omzet te verhogen, maar heeft de gronden daarvoor onvoldoende toegelicht. Onder die omstandigheden mocht zij niet aannemen, dat werknemers die als gevolg van de "salary freeze" over 2009 geen periodiek hebben ontvangen, welbewust met de desbetreffende maatregel hebben ingestemd omdat zij niet daartegen hebben geprotesteerd.

2.6 Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat FNV Bondgenoten wel degelijk belang heeft bij haar vorderingen onder 1 en 2. De door [eiseres] gestelde omstandigheid dat CNV Bedrijvenbond, die ook partij is bij het op 15 januari 2008 ondertekende Protocol, geen bezwaar heeft gemaakt tegen de "salary freeze" leidt op zichzelf niet tot een ander oordeel. Overigens heeft FNV Bondgenoten de desbetreffende stelling van [eiseres] weersproken.”

2.5.3 Vervolgens heeft het hof ook het beroep van [eiseres] op art. 6:258 en 6:248 lid 2 BW verworpen:

“2.7 [eiseres] heeft zich er voorts op beroepen dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat FNV Bondgenoten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.

2.8 Naar de bedoeling van de wetgever is het voor de vraag of sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW, niet beslissend of de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren. Het komt er slechts op aan, van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan: of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd. De onvoorziene omstandigheden dienen van dien aard te zijn dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag worden verwacht. Bij toepassing van artikel 6:258 BW dient terughoudendheid te worden betracht.

2.9 Of de kredietcrisis en de daarmee volgens [eiseres] samenhangende daling van haar omzet in 2008 onvoorziene omstandigheden zijn als bedoeld in artikel 6:258 BW, laat het hof in het midden. Naar het oordeel van het hof heeft [eiseres] onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd die het gevolg zijn van de door haar gestelde onvoorziene omstandigheden, die de conclusie rechtvaardigen dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst met de vakbonden niet van haar mocht worden verwacht. De (voldoende toegelichte) stelling van FNV Bondgenoten bij haar memorie van grieven (punt 3.5.4.), dat [eiseres] in het boekjaar dat loopt van november 2008 tot november 2009 een winst van, bij benadering, € 103.992.955,- heeft behaald, heeft [eiseres] onvoldoende gemotiveerd betwist.

Overigens leidt de (niet onderbouwde) stelling van [eiseres], dat haar winst in 2008 circa € 31.500.000,- bedroeg en in 2009, mede dank zij de genomen maatregelen, circa € 25.000.000,-, ook indien juist, niet tot het oordeel dat betaling van de periodiek aan werknemers die daarvoor in aanmerking kwamen per 1 januari 2009 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van haar mocht worden verwacht. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het bij die periodiek volgens de eigen stellingen van [eiseres] ging om een bedrag van (slechts) € 355.000,-.

Met betrekking tot dat bedrag dient nog in aanmerking te worden genomen, dat FNV Bondgenoten onweersproken heeft aangevoerd dat zich onder de betrokken werknemers een aantal werknemers bevindt dat al op de eindtrede zit, zodat het met de periodiek van 2009 gemoeide bedrag lager moet zijn dan de door [eiseres] genoemde € 355.000,-.

2.10 [eiseres] heeft aan haar beroep op artikel 6:248 lid 2 BW - dat inhoudt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat FNV Bondgenoten van [eiseres] verlangt, dat zij de met FNV Bondgenoten gesloten overeenkomst (het Protocol) ook over 2009 nakomt - geen andere feiten en/of omstandigheden ten grondslag gelegd dan aan haar beroep op artikel 6:258 BW. Nu in het voorgaande is geoordeeld dat er geen omstandigheden zijn welke van dien aard zijn dat FNV Bondgenoten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde nakoming van het Protocol mag verwachten, gaat ook het beroep van [eiseres] op artikel 6:248 lid 2 BW niet op.”

2.6 [eiseres] is van (uitsluitend) het eindarrest van 15 oktober 2013 bij dagvaarding van 15 januari 2014 – dus tijdig – in cassatie gekomen. FNV heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en [eiseres] heeft bij schriftelijke dupliek nog gereageerd op de toelichting van FNV.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 In cassatie is het bij 2.5.2 bedoelde oordeel aan de orde. Het middel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 2 bouwt voort op de klachten van onderdeel 1 en behoeft geen afzonderlijke bespreking.Onderdeel 1 richt drie klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 2.2-2.5 dat [eiseres] onder de gegeven omstandigheden niet mocht aannemen dat werknemers die als gevolg van de salary freeze over 2009 geen periodiek hebben ontvangen, welbewust met de desbetreffende maatregel hebben ingestemd omdat zij daartegen niet hebben geprotesteerd.

3.2 Ik bespreek eerst de rechtsklacht in nr. 7 van het onderdeel. Volgens die klacht laat de beslissing van het hof in rov. 2.2 tot en met 2.5 zich alleen zo duiden dat het hof van mening is dat pas dan mag worden aangenomen dat de groep werknemers die door de salary freeze over 2009 geen periodiek hebben ontvangen, daarmee akkoord zijn gegaan, wanneer [eiseres] niet alleen vooraf duidelijkheid heeft verschaft over (i) de inhoud van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden dat voor de betrokken werknemers een verslechtering inhoudt, maar ook (ii) over de gronden daarvan. Door niet alleen te vereisen (i) dat [eiseres] aan de betrokken werknemers duidelijkheid verschafte over de inhoud van de door [eiseres] gewenste tijdelijke verslechtering van arbeidsvoorwaarden, maar ook (ii) over de beweegredenen daarvoor, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, door strengere eisen te hanteren dan de Hoge Raad deed in het CZ-arrest.

3.3 Bij de bespreking van deze klacht stel ik het volgende voorop. Volgens de in cassatie niet bestreden uitleg van het Protocol hadden de bedoelde werknemers in 2009 recht op uitkering van een periodiek (vgl. rov. 5.3 van het tussenarrest en 2.4, eerste volzin, van het eindarrest). Werknemers die ermee instemmen dat deze periodiek éénmalig niet wordt toegekend, doen daarmee afstand van recht en stemmen in zoverre in met een verslechtering van hun arbeidsvoorwaarden. Daarmee moet de onderhavige zaak worden bezien in het licht van de rechtspraak van Uw Raad over de maatstaf om te beoordelen of een werknemer heeft ingestemd met een dergelijke verslechtering. Daarvan is in appel uitgegaan en dat is ook in cassatie het uitgangspunt.

3.4.1 De maatstaf die in deze zaak centraal staat, volgt uit HR 12 februari 2012 (het CZ-arrest):

“3.5 Het onderdeel bestrijdt niet het oordeel van het hof dat [eiser] c.s. hebben ingestemd met het voorstel van CZ, maar klaagt dat het hof heeft verzuimd vast te stellen of van een ondubbelzinnige aanvaarding van het voorstel sprake was, en daarmee heeft miskend dat een werkgever, wanneer hij tijdens bijeenkomsten met zijn personeel voorstellen heeft gedaan tot verslechtering of zelfs integrale afschaffing van een arbeidsvoorwaarde — in dit geval de opbouw van pensioen over provisie-inkomsten —, slechts ervan mag uitgaan dat een werknemer met een dergelijk voorstel akkoord is gegaan, wanneer ondubbelzinnig blijkt van aanvaarding van dat voorstel door de werknemer. Uit het in het onderdeel onder b. gestelde blijkt, dat dit aldus moet worden verstaan dat het volgens [eiser] c.s. meebrengt dat instemming met de beëindiging niet kan worden aangenomen omdat in de brieven van 29 maart 1999 (zie hiervoor onder 3.1(vi)) niet met zoveel woorden was vermeld dat de waarde-overdracht verband hield met beëindiging van de pensioenregeling bij Reaal.

3.6 De onderhavige beëindiging van de pensioenregeling ter zake van de provisie-inkomsten is een wijziging van de arbeidsovereenkomst, waarvoor een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen de werkgever en de werknemer vereist is. In cassatie moet voorts ervan worden uitgegaan dat de wijziging van de arbeidsvoorwaarden een verslechtering daarvan voor de werknemer meebracht, nu dit door [eiser] c.s. is gesteld en niet is vastgesteld dat deze stelling onjuist is.

De vraag of een overeenkomst als bedoeld is tot stand gekomen, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van de algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst, zij het dat, gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, de werkgever slechts erop mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die voor hem een verslechtering daarvan inhoudt, indien aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd.

3.7 Op grond hiervan heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in een situatie als zich had voorgedaan in de zaak waarop zijn arrest van 28 mei 1999, nr. C98/007, LJN ZC2921, NJ 1999, 509 , betrekking had, de werkgever slechts erop mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met het wijzigingsvoorstel, indien uit de verklaringen of gedragingen van die werknemer tijdens of na de vergadering ondubbelzinnig blijkt van aanvaarding van het voorstel. Het ging hier om een voorstel tot salarisverlaging, dat zonder voorafgaand overleg met de werknemers was gedaan op een door de werkgever met het voltallig personeel gehouden vergadering en waarmee de werknemer hoogstens stilzwijgend had ingestemd.

Uit dit arrest kan niet worden afgeleid, dat bij de beantwoording van de vraag of de werknemer met de wijziging heeft ingestemd als bedoeld in 3.6, niet alle omstandigheden van het geval in de beoordeling mogen worden betrokken, noch dat de rechter steeds met zoveel woorden moet vaststellen dat de instemming ondubbelzinnig is.

3.8 Het hof heeft vastgesteld dat CZ blijkens de verslagen van de vergaderingen van buitendienstmedewerkers deze medewerkers helder en duidelijk heeft geïnformeerd omtrent hetgeen haar voorstel tot beëindiging van de Reaalregeling inhield. In het licht van hetgeen het hof te dien aanzien heeft vastgesteld, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de arbeidsvoorwaarde met betrekking tot de opbouw van pensioen over de provisies met onderling goedvinden is beëindigd door de instemming die de individuele buitendienstmedewerkers ieder afzonderlijk schriftelijk hebben gegeven met de waardeoverdracht van het bij Reaal opgebouwde pensioen over provisies naar SBZ, waarin de beëindiging resulteerde.

1.1 FNV, CNV Bedrijvenbond en de Unie BHLP hebben met de Vereniging FME-CWM, dat is de Vereniging van ondernemingen in de metaal-, kunststof-, elektronica- en elektrotechnische industrie en aanverwante sectoren, de CAO in de Metaal- en Elektrotechnische Industrie afgesloten voor het tijdvak 1 juli 2004 tot en met 31 oktober 2007 en voor het tijdvak 1 november 2007 tot en met 31 januari 2010, verder te noemen de CAO.

1.2 [eiseres] is lid van de Vereniging FME-CWM en valt onder de werkingssfeer van de CAO. Zij heeft ruim 700 werknemers in dienst.

1.3 FNV en CNV Bedrijvenbond hebben met de Vereniging FME-CWM een aanvullende CAO afgesloten voor het tijdvak 1 juli 2004 tot en met 31 oktober 2007 betreffende de toepassing van het Integraal Systeem Functiewaardering (ISF) en/of het Systeem voor Arbeidsomstandigheden (SAO), verder te noemen de aanvullende CAO. De tekst van de aanvullende CAO is tevens opgenomen in hoofdstuk 4 van de CAO 2007/2010 en luidt in laatstgenoemde CAO – voor zover hier van belang – als volgt:

"Artikel 4.6- Ondernemingssalarissystemen

1.a. Indien in een onderneming wordt gewerkt met een voor die onderneming geldend salarissysteem, zal hierbij het gestelde in de artikelen 4.1,4.3 en 4.4 in acht dienen te worden genomen.

b. Het gestelde in artikel 4.5 lid 7 zal ten minste van toepassing zijn, met dien verstande dat zowel van de vermelde leeftijden als van de aangegeven aantallen functiejaren kan worden afgeweken met inachtneming van ten minste de persoonlijke minimum maandverdiensten.

2.a. Bij invoering van resp. ingrijpende wijziging van een salarissysteem zal in een vroegtijdig stadium overleg worden gepleegd tussen werkgever, w.v. en v.v.

De salarisschalen zullen worden gebaseerd op de in de onderneming bestaande betalingsniveaus.

b. Ten behoeve van het overleg tussen werkgever, w.v. en v.v. zal de onderneming de nodige gegevens verstekken.

Toelichting:

1. Het initiatief tot een gesprek over invoering resp. ingrijpende wijziging van een salarissysteem kan zowel van de werkgever als van de v.v. uitgaan.

2. Onder salarissysteem in dit verband te verstaan:

- salarisschalen gebaseerd op een stelsel van regels met betrekking tot vaststelling van individuele functiesalarissen, op basis van onder meer een salarisgroepindeling, leeftijden, functiejaren al dan niet in combinatie met een beloningssysteem (salarisdifferentiatie);

- een stelsel van regels dat onderdeel uitmaakt van de geldende arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer, zowel collectief als individueel.

Overgangsbepaling:

Indien, als gevolg van toepassing van ISF, een salarissysteem wordt ingevoerd resp. gewijzigd, zal dit in overleg tussen werkgever, v.v. en w.v. plaatsvinden."

1.4 FNV en CNV Bedrijvenbond zijn met [eiseres] op 15 januari 2008 ter uitvoering van art. 7 van de aanvullende CAO (art. 4.6 van de CAO 2007/2010) een “Protocol invoering ISF bij [eiseres] per 1 januari 2008” overeengekomen, verder te noemen het Protocol. Dit Protocol luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

"Op 15 januari 2008 is, overeenkomstig artikel 7 van de aanvullende CAO ISF en/of SAO (2004-2007), met FNV Bondgenoten en CNV Bedrijvenbond overeenstemming bereikt over de invoering van het ISF systeem en een daarbij behorend salarissysteem. Hierbij zijn de volgende afspraken gemaakt.

Salarissysteem

Het salarissysteem kent de salarisgroepen A tot en met K met periodieken en is van toepassing op alle medewerkers van 23 jaar en ouder.

Iedere medewerker die het eindpunt van zijn/haar schaal nog niet heeft bereikt krijgt per januari van ieder jaar in principe (B en C beoordeling) een periodiek. Bij medewerkers die duidelijk slecht functioneren (A beoordeling) kan een periodiek worden onthouden. Met deze medewerkers zullen op individuele basis afspraken worden gemaakt om te komen tot beter functioneren. De salarisverhoging van 1 januari 2008 is verwerkt in de tabellen.

Vooruitlopend op de ontwikkelingen zijn de jeugd- en aanloopschalen komen te vervallen.

Inschaling

(...)

Garantieregeling

(...)

Invoeringsdatum

(...)"

Als bijlage zijn toegevoegd een overzicht van functies, een salaristabel en een beschrijving van de klachtenprocedure. Het Protocol is niet aangemeld op de voet van art. 4 lid 2 van de Wet op de Loonvorming.

1.5 Sinds 2006 geldt binnen [eiseres] een beoordelingssysteem dat is beschreven in een handleiding. Daarin is opgenomen, voor zover hier van belang:

"4. Koppeling van het beoordelingsresultaat aan de salarisgroei

Elke functie binnen [eiseres] is ingedeeld in een salarisschaal.

Indien in deze salarisschaal nog groeiruimte is voor een medewerker, is 1 januari van het nieuwe jaar het moment waarop een periodiek kan worden toegekend.

De bij [eiseres] gehanteerde systematiek wijzigt op dit punt niet: elke medewerker die voldoende tot goed functioneert komt, indien er nog groei mogelijk is, in aanmerking voor een periodiek.

Medewerker die onvoldoende functioneren krijgen geen periodiek en medewerkers die uitstekend functioneren, komen eenmaal in aanmerking voor een dubbele periodiek.

In de gehanteerde letters uitgedrukt:

Eindoordeel A: geen periodiek

Eindoordeel B: 1 periodiek

Eindoordeel C: 1 periodiek

Eindoordeel D: 2 periodieken*

- Een medewerker kan slechts eenmaal in een salarisschaal een dubbele periodiek krijgen op basis van uitstekend functioneren.

- Een medewerker kan, bij een D-beoordeling aan het einde van de salarisschaal nog doorgroeien naar "beter dan".

- Indien een medewerker, die aan het einde van zijn schaal zit, drie jaar achter elkaar een uitstekende beoordeling krijgt (D), komt hij/zij in aanmerking voor een bonus, die in de maand juli van het volgende jaar wordt uitbetaald."

1.6 [betrokkene 1], CEO van [eiseres], heeft bij brief van 20 november 2008 het volgende meegedeeld aan het personeel van [eiseres]:

"(...) In three weeks, we will announce our Financial results for fiscal 2008. We had an outstanding year, and that is due directly to the efforts of you and your co-workers around the world (...)

But now, we are confronted with a new, painful economic reality.

This week, I met with [eiseres] Office of the Chair members to discuss our plans for dealing with this new reality. It appears that no region of the world is immune to a downturn of some degree. (...)

During our discussions, we refused to panic or let emotion rule our decisions. We dissected the facts available to us and reviewed our options. Each member agreed that our best course is to manage conservatively, staying above the downward curve. With that firmly in mind, in addition to the steps I have told you about in previous letters, and others we are now implementing at the various SBUs and at corporate, we agreed to take the additional following actions:

- We are instituting a salary freeze, subject to country laws. There will be no merit increase for 2009. Our People Services group will provide details to business managers within the week.

(…)”

1.7 Per e-mailbericht van 9 december 2008 schrijft [eiseres] aan haar medewerkers:

"Ook [eiseres] ziet een grote terugval in omzet en neemt maatregelen om zo min mogelijk kosten te maken en zo veel mogelijk omzet te behouden. Het bevriezen van de salarissen is daar één van. Echter, dit doen we niet zondermeer. Er is bijvoorbeeld een cao afspraak met de vakbonden gemaakt over een verhoging van alle salarissen per 1 januari 2009 met 2,5% en een verdere aanpassing met 1% op 1 juli 2009.

Aan deze afspraken zullen wij niet tornen. Wat houdt het bevriezen van de salarissen dan wel in?

Dit betekent voor alle medewerkers dat individuele verhogingen zoals periodieken en schaal dit jaar helaas niet toegekend kunnen worden. Ik realiseer mij dat dit geen prettige boodschap is maar het is helaas een bitter noodzakelijke maatregel."

1.8 Alle werknemers zijn op individuele basis door hun leidinggevende geïnformeerd over de bevriezing van het salaris over 2009, welk gesprek schriftelijk aan hen is bevestigd.

1.9 Bij brief van 10 december 2008 heeft [betrokkene 1] het personeel van [eiseres] geïnformeerd over de resultaten over het boekjaar 2008 en de maatregelen die zijn of worden

getroffen om de kosten terug te dringen, waaronder de bevriezing van de salarissen ("salary freeze").

1.10 De bevriezing van de salarissen is besproken met de GOR. De GOR heeft met de maatregel ingestemd onder de voorwaarde dat [eiseres] schriftelijk toezegt dat de periodieken weer worden uitgekeerd zodra de financiële ruimte er weer is. [eiseres] heeft aan die voorwaarde voldaan.

1.11 Bij brief van 2 februari 2009 is namens FNV Bondgenoten het volgende medegedeeld aan [eiseres]:

"(...) Mij is ter ore gekomen dat [eiseres] in opdracht van het Amerikaanse moederbedrijf besloten heeft de medewerkers geen periodieken toe te kennen per 1-1-2009.

Dit is een maatregel die zich in het geheel niet verhoudt tot de afspraken die de vakorganisaties maakten met uw bedrijf inzake de invoering van ISF per 1-1-2008.

In het kader hiervan werd tussen [eiseres] en de vakorganisaties FNV Bondgenoten en CNV Bedrijvenbond een salarissysteem overeengekomen dat van toepassing is op alle medewerkers van 23 jaar en ouder.

Hierin is o.a. de volgende zin opgenomen:

"Iedere medewerker die het eindpunt van zijn/haar schaal nog niet heeft bereikt krijgt per januari van ieder jaar in principe (B en C beoordeling) een periodiek".

Ik stel primair vast dat u in gebreke bent, als u deze afspraak niet nakomt.

Secundairwijs ik u op artikel 4.6. lid 2a van de CAO Metalektro 2007/2010.

Daarin staat: "Bij invoering van resp. ingrijpende wijziging van een salarissysteem zal in een vroegtijdig stadium overleg worden gepleegd tussen werkgever, w.v. en v.v. "

U heeft verzuimd de w.v. en v.v. in te lichten over deze ingrijpende wijziging en daarmee de CAO overtreden. (...)"

1.12 Bij brief van 16 februari 2009 heeft [eiseres] als volgt gereageerd op de brief van FNV Bondgenoten:

"(...) [eiseres] heeft sedert medio september 2008 veel last van de economische crisis. Een terugval in volumes van meer dan 40% bij de verschillende bedrijfsonderdelen is geen uitzondering. Dit geldt overigens niet alleen voor [eiseres], maar voor [eiseres] worldwide. Het is juist hierom dat de centrale directie van [eiseres] heeft besloten tot een zogenaamde totale salary-freeze. De directie van [eiseres] heeft in deze besluitvorming geen stem gehad, edoch heeft zij na ampel beraad met de centrale directie van [eiseres] toestemming gekregen voor de uitbetaling van alle reeds eerder, schriftelijk overeengekomen salarisverhogingen. Dit als uitzondering op de wereldwijd geldende salary-freeze. Hierbij moet u denken aan de reeds overeengekomen CAO verhoging per januari van dit jaar en individuele afspraken die eerder in 2008 zijn gemaakt. Echter, niemand binnen [eiseres] heeft een individuele salarisverhoging op basis van zijn of haar beoordeling ontvangen.

Bovengenoemde is op 11 december 2008 met de Groeps Ondernemingsraad (GOR) van [eiseres] besproken. Natuurlijk begrijp ik dat dergelijke besluiten niet leuk zijn, echter thans bitter noodzakelijk. Ik heb er dan ook begrip voor dat de GOR u hierover heeft geïnformeerd.

Spijtig vind ik het echter dat u niet de moeite heeft genomen tot 'hoor-en-wederhoor'. U veronderstelt dat [eiseres] afspraken niet nakomt en hiermee in gebreke is.

Allereerst biedt het beoordelingsreglement mijns inziens ruimte voor de salary-freeze zoals deze thans door [eiseres] wordt geïnterpreteerd. Daarnaast veronderstelt u dat er met de salary-freeze een ingrijpende wijziging van het salarissysteem plaatsvindt. Deze conclusie is onjuist. [eiseres] wijzigt het systeem niet. Zodra de financiële ruimte er is, zal [eiseres] de salary-freeze opheffen. (...)

Voor [eiseres] staat in deze moeilijke tijden werkgelegenheid voorop. Gedwongen ontslagen zijn door diverse maatregelen, waaronder de salary-freeze, nog niet noodzakelijk geweest. Graag houden wij dit zo.

Gelukkig hebben we in een goed gesprek met de GOR de ernst van de situatie duidelijk kunnen maken. De GOR heeft begrip getoond voor de wijze waarop de salary-freeze in Nederland wordt uitgevoerd en zal dit niet verder aanvechten. Hiermee liggen GOR en directie op één lijn. Afgesproken is dat de salary-freeze wordt opgeheven zodra hiertoe financieel de ruimte is. (...)"

1.13 Individuele werknemers van [eiseres] hebben niet geprotesteerd tegen het niet toekennen van individuele periodieken over 2009. Dat geldt ook voor CNV Bedrijvenbond, die met FNV Bondgenoten en [eiseres] het Protocol is overeengekomen.

(i) [eiseres] heeft zich vanaf het begin – ten onrechte (aldus het hof naar aanleiding van zijn uitleg van het Protocol; zie bij 2.4 onder ii) − op het standpunt gesteld dat de formulering van het Protocol haar zonder meer ruimte bood voor de salary freeze. In de in rov. 2.4 door het hof geciteerde informatie die [eiseres] aan de werknemers heeft verschaft, wordt aangegeven dat deze maatregel door (het hoofdkantoor van) [eiseres] is ‘afgekondigd’. Hiermee brengt het hof naar mijn mening tot uitdrukking dat [eiseres] bij haar werknemers niet zozeer de indruk heeft gewekt hun instemming te willen verkrijgen met de maatregel, maar veeleer de indruk dat deze maatregel als een gegeven diende te worden beschouwd. De wijze waarop de maatregel aan het personeel bekend is gemaakt, is een omstandigheid waarmee rekening kan worden gehouden bij het beantwoorden van de vraag of [eiseres] het stilzwijgen van werknemers mocht opvatten als een blijk van instemming met de maatregel.

(ii) Het hof heeft aansluitend geoordeeld dat de werknemers ‘hiermee’ onvoldoende duidelijkheid is verschaft. Er is bericht dat de maatregel onderdeel was van een pakket aan maatregelen om de kosten te verminderen en de omzet te verhogen, maar de ‘gronden’ voor de maatregel zijn onvoldoende toegelicht. Met dat laatste heeft het hof kennelijk voor ogen gestaan de ‘achtergronden’ van deze maatregel. Gegeven dat de werknemers onvoldoende zijn ingelicht waarom (juist) deze maatregel nodig en onvermijdelijk is (mede in het licht van andere getroffen maatregelen of bij het ontbreken van alternatieven voor de aangekondigde maatregel), is er (te) minder reden om het ontbreken van protest daartegen als een blijk van instemming te zien, zo begrijp ik het hof.

(iii) Op basis van het voorgaande concludeert het hof dat [eiseres] onder deze omstandigheden niet mocht aannemen dat de betrokken werknemers welbewust hebben ingestemd met deze maatregel, omdat zij daartegen niet hebben geprotesteerd.

3.6 Ik merk in verband met het zojuist onder (i) gestelde nog op, dat toepassing van de maatstaf van het arrest CZ impliceert dat de aangekondigde maatregel door het hof is behandeld als ging het om een door de werkgever voorgestelde wijziging van de arbeidsvoorwaarde.

Of ook feitelijk een ‘voorstel’ daartoe aan de werknemers is voorgelegd, heeft het hof niet met zoveel woorden vastgesteld. FNV gaat ervan uit dat dit niet het geval is. De maatregel is ook aan de orde gekomen in individuele gesprekken (zie bij 1.8), maar niet is gesteld (althans het middel voert niet aan dat zulks in de procedure wel is gesteld) dat in die gesprekken de maatregel als een voorstel is gepresenteerd.

Dit kan verder in het midden blijven, omdat voor de beoordeling van de klacht kan worden volstaan met de reeds vermelde constatering dat de wijze waarop de maatregel aan het personeel bekend is gemaakt, een relevante omstandigheid is.

Gezien de implicaties van hetgeen het hof in rov. 2.4 constateert, die ik hierboven bij 3.5 onder (i) heb aangegeven, zou het mijns inziens overigens denkbaar zijn geweest dat reeds daarom werd geoordeeld dat [eiseres] aan het ontbreken van protest tegen de afgekondigde maatregel niet het vertrouwen mocht ontlenen dat de betrokken werknemers daarmee individueel instemden.

3.7.1 De klacht concentreert zich op het bij 3.5 onder (ii) vermelde. De stelling dat het hof een te strenge maatstaf heeft gehanteerd door te verlangen dat de werkgever de werknemer informeert (niet alleen over de inhoud en gevolgen van, maar ook) over de beweegredenen (‘gronden’) voor de voorgestelde verslechtering, omdat uit het arrest CZ volgt dat alleen de inhoud (en gevolgen) van het voorstel duidelijk gemaakt moet worden, dient mijns inziens verworpen te worden.

3.7.2 De klacht miskent naar mijn mening dat deze passage in het arrest CZ (kort gezegd: duidelijkheid verschaffen over de inhoud van de verslechtering; zie bij 3.4.3) niet verabsoluteert dient te worden, maar moet worden bezien in het licht van het algemene beoordelingskader dat in dat arrest voorop wordt gesteld (zie bij 3.4.2). Deze passage legt als het ware een ‘drempel’ in de toepassing van het algemene kader, te weten: zonder duidelijkheid over de inhoud van de wijziging c.q. verslechtering kan niet worden aangenomen dat de werknemer deze welbewust heeft aanvaard. Dat sluit naar mijn mening echter niet de mogelijkheid uit om, ook indien de inhoud (en gevolgen, dat wil zeggen: geen periodiek) van de verslechtering als zodanig wel voldoende duidelijk is, bij de toepassing van het algemene kader gewicht toe te kennen aan de door het hof bedoelde omstandigheden dat de achtergronden van de afgekondigde maatregel onvoldoende duidelijk zijn gemaakt. De klacht van nr. 7 van onderdeel moet naar mijn mening daarom falen.

3.8.1 Het is daarom niet nodig om nader in te gaan op de in cassatie gevoerde discussie over de wenselijkheid dat de werkgever de beweegredenen voor een voorstel tot verslechtering nader aangeeft. Ik volsta daarom met een weergave van dat debat en een aanvullende opmerking daarover.

3.8.2 In de schriftelijke toelichting zijdens wordt [eiseres] beargumenteerd waarom het onwenselijk zou zijn indien de werkgever de gronden voor een voorgestelde verslechtering zou moeten uiteenzetten, met name als dat zou betekenen dat bedrijfsgevoelige informatie met de werknemers zou moeten worden gedeeld. Anders dan in het medezeggenschapsrecht, waar een ondernemer in het kader van het adviesrecht van art. 25 WOR wettelijk gehouden is om aan de ondernemingsraad een overzicht te verstrekken van "de beweegredenen" voor een voorgenomen besluit in de zin van art. 25 WOR (zie art. 25 lid 3 WOR), kan zo een verplichting tot het verschaffen van informatie over de beweegredenen voor een wijziging van arbeidsvoorwaarden in de contractuele relatie tussen werkgever en werknemer niet worden aanvaard als voorwaarde om werknemers aan zo een wijziging gebonden te laten raken. Een werkgever kan immers allerlei ronduit legitieme belangen hebben om zulke beweegredenen niet, of niet op voorhand, te openbaren aan zijn werknemers.

Dergelijke gegevens zijn in hoge mate concurrentie- zo niet koersgevoelig en een werkgever zal er dan ook reeds om die reden een groot belang bij hebben dat die informatie niet (voortijdig) uitlekt, zodat concurrenten daarmee hun voordeelkunnen doen, ten detrimente van de onderneming van de werkgever. Dit alles klemt te meer omdat de werkgever - anders dan de zojuist genoemde ondernemer in het kader van de WOR, waarin een uitgewerkte wettelijke geheimhoudingsverplichting is opgenomen met betrekking tot vertrouwelijke bedrijfsgegevens die aan de ondernemingsraad worden verstrekt (art. 20 WOR) - ook maar zeer beperkte middelen heeft om zijn werknemers eenzijdig geheimhouding ter zake van vertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie op te leggen, laat staan die geheimhouding af te dwingen, als hij gehouden zou zijn om zulke informatie als "gronden voor" het doorvoeren van een arbeidsvoorwaardelijke ingreep op voorhand met alle betrokken werknemers te delen. Daarnaast valt zeker in tijden als de economische crisis die in 2008 mondiaal uitbrak, vaak op voorhand helemaal niet (goed) te becijferen welke impact zo een economische downturn uiteindelijk zal hebben, terwijl een werkgever dan desondanks in redelijkheid zal kunnen besluiten om (te pogen om) de arbeidsvoorwaarden op voorhand neerwaarts bij te stellen, vanuit de gedachte dat men op die manier in de zware economische tijden die waarschijnlijk voor de boeg liggen, het strijdtoneel zo sterk mogelijk kan betreden. Zulks niet in de laatste plaats ook in het belang van het behoud van de werkgelegenheid.

3.8.3 In de dupliek nrs. 6-8 is op dit betoog door FNV gereageerd met de argumenten dat een werkgever rationele redenen zal hebben voor een voorstel tot verslechtering van de arbeidsvoorwaarden.

Voor zover daaraan financiële motieven ten grondslag liggen, kan worden volstaan met globale en/of relatieve cijfers (en kunnen de werknemers op grond van art. 7:611 BW gehouden zijn deze vertrouwelijk te behandelen). Maar de redenen kunnen ook van niet-financiële aard zijn, zoals een verandering naar aanleiding van wetswijzigingen of een verandering na een fusie met het oog op de harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden in de onderneming.

3.8.4 Naar aanleiding van deze discussie volsta ik met de opmerking dat de benadering die het hof in dit geval heeft gekozen ook niet moet worden verabsoluteerd. Het oordeel van het hof impliceert niet dat een werkgever in zijn individuele of collectieve communicatie met de werknemers steeds de beweegredenen voor een voorgestelde verslechtering van de arbeidsvoorwaarden (gedetailleerd met vertrouwelijke bedrijfsinformatie) zou moeten onderbouwen. Ik denk ook niet dat het hof dat heeft bedoeld met zijn gebruik van de term ‘gronden’. Daarentegen kan inzicht bij de werknemers in de achtergronden van een afgekondigde maatregel relevant zijn, ten minste als de werkgever uit het gebrek aan protest daartegen stilzwijgende instemming daarmee wil afleiden. In cassatie voert [eiseres] opnieuw aan dat de achtergrond van de salary freeze was dat, gezien de terugval in de omzet eind 2008, door af te zien van de periodiek kon worden voorkomen dat ontslagen zouden moeten vallen. Zo is de maatregel volgens het hof kennelijk niet aan het personeel voorgelegd; er is volgens het hof bericht dat de maatregel onderdeel was van een pakket aan maatregelen om de kosten te verminderen en de omzet te verhogen.

3.9 Ik kom daarmee bij de klachten in nr. 8 van het onderdeel. Volgens deze klachten is het oordeel vervat in rov. 2.3, voorlaatste volzin, en rov. 2.5 onvoldoende gemotiveerd.

Blijkens het woord ‘hiermee’ in rov. 2.5, eerste volzin, heeft het hof bij zijn oordeel dat [eiseres] de werknemers onvoldoende heeft ingelicht over de gronden van de salary freeze slechts acht geslagen op de mededeling van [eiseres] in januari 2009 (die wordt geciteerd in rov. 2.4, zesde regel van boven). Het hof heeft echter geen kenbare aandacht besteed aan een groot aantal andere schriftelijke stukken/communicaties waarop [eiseres] zich heeft beroepen, te weten (a) de brief van [betrokkene 1] van 20 november 2008, (b) de brief van [betrokkene 1] van 10 december 2008, en (c) de e-mail van [betrokkene 2] van 9 december 2008.

Het oordeel is onbegrijpelijk omdat in deze stukken wel degelijk op de achtergronden van de salary freeze is ingegaan. Daarbij betoogt het middel dat als een feit van algemene bekendheid mag worden beschouwd dat zich eind 2008/begin 2009 een wereldwijde economische crisis ontvouwde, die ook Nederland ten volle raakte.

3.10 De klacht dat het hof slechts acht heeft geslagen op de mededeling van [eiseres] in januari 2009 is ongegrond. In de CvA nrs. 2.7-2.9 verwijst [eiseres] naar de brief van [betrokkene 1] van 20 november 2008 (prod. 5), de brief van [betrokkene 1] van 10 december 2008 (prod. 6), de e-mail van [betrokkene 2] van 9 december 2008 (prod. 7) en de (standaardtekst van de) bevestigingsbrief van het gesprek dat elke werknemer met zijn of haar leidinggevende had gehad en waarin zij waren geïnformeerd over de bevriezing van het salaris over 2009 (prod. 8). In pleitaantekeningen zijdens [eiseres] in hoger beroep nr. 7 wordt verwezen naar de twee brieven van [betrokkene 1].

In rov. 2.4 citeert het hof uit de bij 1.8 bedoelde bevestigingsbrief waarmee [eiseres] de individuele werknemers heeft geïnformeerd. De drie door de klacht bedoelde stukken behoren tot de door het hof vastgestelde feiten (hierboven genoemd bij 1.6, 1.9 en 1.7). Het hof heeft ze dus niet over het hoofd gezien. Het hof heeft er alleen niet meer afzonderlijk naar verwezen in rov. 2.2-2.6, maar heeft geoordeeld te kunnen volstaan met een verwijzing naar de bevestigingsbrief.

3.11 De klacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, is eveneens ongegrond. Blijkens het citaat in rov. 2.4, kort gezegd, (i) verwijst deze bevestigingsbrief naar een brief waarin [betrokkene 1] twee weken geleden de afkondiging van de salarisbevriezing aan de organisatie bekend heeft gemaakt, (ii) wordt aangegeven wat dat concreet betekent (wel verhoging volgens de cao, geen periodiek) en (iii) wordt uitgelegd dat de maatregel onderdeel is van een pakket aan maatregelen om de kosten te verminderen en de omzet te verhogen om ook in de toekomst een gezond bedrijf te blijven.

Het hof duidde hiermee de kern van de aan de werknemers gerichte boodschap aan. Niet is gesteld (althans het middel voert niet aan dat zulks in de procedure wel is gesteld) dat de brief de individuele gesprekken onjuist of onvolledig zou weergeven. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de drie door de klacht bedoelde stukken de werknemers niet wezenlijk meer voorlichting boden over de achtergronden van de salary freeze. Deze uitleg van de processtukken is als feitelijk van aard aan het hof voorbehouden en niet onbegrijpelijk. Het hof heeft geen essentiële stellingen van [eiseres] ongemotiveerd gepasseerd. Daarbij merk ik op dat uit het arrest niet kan worden afgeleid dat het hof zou hebben miskend dat het voor de werknemers wel duidelijk was dat de maatregel werd afgekondigd tegen de achtergrond van de verslechterende economische situatie die ook repercussies had voor het bedrijf. Desalniettemin kon het hof oordelen dat [eiseres], in de omstandigheden van dit geval, niet erop mocht vertrouwen dat het ontbreken van protest instemming met de maatregel impliceerde (ik verwijs naar de bespreking van de klacht van nr. 7).

3.12 Nr. 9 van het onderdeel bevat nog een rechtsklacht voor het geval het hof zou hebben geoordeeld dat deze onder (a) – (c) genoemde stellingen niet relevant zijn. Die klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat het hof, naar blijkt uit het voorgaande, dat niet geoordeeld heeft. De slotsom is dat onderdeel 1 faalt en daarmee ook onderdeel 2.

[eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

eiseres tot cassatie,

(hierna: [eiseres])

tegen

FNV BONDGENOTEN,

gevestigd te Utrecht,

verweerster in cassatie,

(hierna: FNV)

Deze zaak draait in cassatie uitsluitend nog om de vraag of [eiseres] onder de gegeven omstandigheden mocht aannemen dat werknemers die als gevolg van een salary freeze over 2009 geen periodiek hebben ontvangen, welbewust met de deze maatregel hebben ingestemd omdat zij daartegen niet hebben geprotesteerd.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voor zover in cassatie relevant. Het hof gaat uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1-2.8 van het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 1 september 2010; daaraan voegde het in rov. 4.2-4.7 van zijn (niet-bestreden) tussenarrest van 12 augustus 2012 nog enkele feiten toe (hierna weergegeven bij 1.4, slot, 1.6, 1.9, 1.11-1.13).

Voor zover in cassatie relevant; ontleend aan het bestreden arrest rov. 1.2 en 2.1.

HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570 (CZ-arrest), JAR 2010/71, PJ 2010/69 m.nt. A.G. van Marwijk Kooy, JIN 2010/329 m.nt. W.A. Zondag; TRA 2010/50 m.nt. O. van der Kind; Bb 2010/20 m.nt. B. Vaandrager.

Vgl. s.t. zijdens [eiseres], nr. 23 en s.t. zijdens FNV, nr. 8.

Zie de schriftelijke toelichting (s.t.) zijdens [eiseres] nrs. 14-16 en de daar aangehaalde literatuur.

Dat laatste vereiste wordt ook gesteld bij ontslagnames en het doen van afstand van de rechten

Vgl. over deze materie W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, 2014, par. 8.4; R.A.A. Duk, De Hoge Raad en rechtsvinding in het arbeidsrecht, 2013, p. 65-66, en Cassatierechter en arbeidsovereenkomst: van ‘ius in causa positum’ en ‘hard and fast rules’”, TRA 2009/66, §8.4; P.G. Vestering, Informed consent bij arbeid en pensioen, TAP 2013/7, p. 268 e.v; Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/63, 88, 299-302; M.A. van Haelst, Welbewust niet ondubbelzinnig, ArA 2010/43; C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2008), p. 284-285; W.A. Zondag, Wegen en wikken bij het wijzigen van arbeidsvoorwaarden. De betekenis van gezichtspunten in de (lagere) rechtspraak, ArA 2006/3, p. 4-54; S.F.H. Jellinghaus en W.A. Zondag, Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, commentaar op art. 7:613 BW, C.2.1; E. Schop, Wijzigen van arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder pensioen, Deventer: Kluwer 2007, p. 13.

Vgl. ook HR 9 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5616, JAR 2007/306 ([.../...]) (art. 81 RO).

Vgl. ook HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5262, PJ 2010/157 m.nt. E. Lutjens, RAR 2010/99 (Halliburton). In dat geval was de wijziging van de pensioenregeling, met enige voor- en nadelen voor de werknemer, als zodanig geen verslechtering van de arbeidsvoorwaarden (rov. 3.4). Dat zou m.i. wel besloten liggen in een wijziging van de aanvankelijk overeengekomen onvoorwaardelijke indexering van het pensioen in een voorwaardelijke indexering (vgl. rov. 3.5.3).

Zo wordt in het kader van dat afstand van recht aangenomen dat wil aan een handeling de betekenis van het doen van afstand van recht kunnen worden toegekend, daarvoor bij de handelende vereist is kennis van het recht hetwelk hij laat varen. Zie P.A. Stein in zijn noot onder HR 24 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1207, NJ 1994/419, onder verwijzing naar HR 10 februari 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC1246, NJ 1967/212; H.A.M. Aaftink, Afstand van vermogensrechten, p. 94; R.P.J.L. Tjittes, Afstand van recht, Mon. NBW A6a, p. 27.

De term ‘achtergronden’ wordt ook gebruikt in onderdeel 1 (nr. 8) en in de s.t. zijdens FNV nr. 21 en de dupliek nr. 4.

Ik onderschrijf dus in grote lijnen het betoog uit de s.t. zijdens FNV nr. 21 en de dupliek nr. 4.

S.t. zijdens FNV nr. 21.

S.t. zijdens [eiseres] nr. 17.

Vgl. in ander verband HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4732, NJ 2000/258 (Kinheim/Pelders) waarin is overwogen: “3.4.4 Of de inhoud van een tussen twee partijen bestaande overeenkomst gewijzigd kan worden door een daartoe strekkende mededeling van de ene partij aan de andere in samenhang met het uitblijven van een reactie van de andere partij daarop, hangt hiervan af, of de partij die de mededeling deed, mocht vertrouwen dat hij het uitblijven van een reactie kon opvatten als een blijk van instemming. Zulks hangt af van de inhoud van de mededeling, de wijze waarop partijen verder aan hun contractuele relatie vorm hebben gegeven, en de overige omstandigheden van het geval, zoals de verdere inhoud van de brief waarin de mededeling werd gedaan, en de aanleiding voor het doen van de mededeling. Naar in sub-onderdeel 1.2 terecht wordt betoogd, is het enkele ontbreken van een reactie van de wederpartij op de mededeling onvoldoende grond om aan te nemen dat de overeenkomst tussen partijen gewijzigd is in overeenstemming met de inhoud van de mededeling.” [onderstreping toegevoegd; A-G].

S.t. zijdens [eiseres], nr. 19.

S.t. zijdens [eiseres], nr. 20.

Cassatiedagvaarding nrs. 2 en 4; het vonnis van de kantontrechter vermeldt in rov. 4.5 de maatregel die [eiseres] heeft genomen en dat [eiseres] heeft gesteld dat de besparing op de personeelskosten bij toewijzing van de vordering niet anders gerealiseerd zal kunnen worden dan met het ontslag van circa 10 tot 15 fte’s (rov. 4.6 en 4.9).

Zie voor de brief van 20 november 2008 rov. 4.2 van het tussenarrest, voor de brief van 10 december 2008 rov. 4.3 van het tussenarrest en voor de e-mail van 9 december 2008 rov. 2.6 van het vonnis in verbinding met rov. 4.1 van het tussenarrest.