ECLI:NL:GHARL:2016:7786

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.159.869/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/139942 / HA ZA 13-249) arrest van 27 september 2016 in de zaak van [appellant] , wonende te [A] , appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant], advocaat: mr. J.R.M. Rikmenspoel, kantoorhoudend te Utrecht, tegen Delaval B.V., gevestigd te Groningen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: DeLaval, advocaat: mr. H.G. Ruis, kantoorhoudend te Meppel.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 2 oktober 2013 en 4 juni 2014 van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle (hierna: de rechtbank).

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 september 2014, - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord. 2.2 Vervolgens heeft DeLaval de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van [appellant] luidt: "(…) het aan het gerechtshof behage te vernietigen het vonnis van 4 juni 2014 (in zaaknr. / rolnr. C/08/139942 / HA ZA 13-249) door de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle tussen appellant als eiser en geïntimeerde als gedaagde gewezen, en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, I. Voor recht te verklaren dat Delaval op bovenvermelde gronden toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant] . II. Delaval te veroordelen om de als gevolg van haar hierboven omschreven wanprestatie door [appellant] geleden en/of nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden, vermeerderd met de wettelijke rente. III. Delaval te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, wat betreft het salaris van de advocaat (voorwaardelijk) te begroten op € 131,- zonder betekening in conventie of reconventie, € 205,— zonder betekening in conventie en reconventie tezamen en verhoogd met € 68,— in geval van betekening (zie Hoge Raad 19 maart 2010, LJN BL1116, RvdW 2010/434), zulks te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het te dezen wijzen arrest, voor het geval betaling daarvan niet binnen die termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten te rekenen vanaf die termijn voor voldoening.” 3De vaststaande feiten en grief I 3.1 Tegen de vaststelling door de rechtbank van de feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.9 van het vonnis van 4 juni 2014 is grief 1 gericht, aldus dat de vaststelling van de feiten niet volledig is. Het hof zal hierna de feiten zelf vaststellen en daarbij rekening houden met de door [appellant] in de toelichting op deze grief genoemde en in voor het eerst in hoger beroep in het geding gebrachte brieven van 3 maart 2011, 1 februari 2013 en 5 februari 2013, waarvan de inhoud door DeLaval niet is betwist. Daarmee heeft [appellant] geen verder belang bij een afzonderlijke behandeling van deze grief (die zelfstandig niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis). Voor zover [appellant] zich met deze grief gezien de toelichting daarop ook richt tegen de beslissing van de rechtbank omtrent het niet voldoen aan de klachtplicht en (de stuiting van) de verjaring, zal het hof dat betrekken bij bespreking van de grieven 2 tot en met 6. 3.2 Voor het overige is tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank geen bezwaar gemaakt. Aangevuld met enige feiten die in hoger beroep als vaststaand kunnen worden aangemerkt gaat het in deze zaak om het volgende. 3.3 DeLaval verkoopt en levert melkwinningssystemen. 3.4 In 2003 heeft de maatschap waarvan [appellant] deel uitmaakte de boerderij (een melkveebedrijf van middelgrote omvang) gelegen aan de [a-straat] 175 te [A] gekocht. Na aankoop is het melkveebedrijf grotendeels gerenoveerd en vernieuwd. In 2007 is de maatschap opgeheven en heeft [appellant] het melkveebedrijf voortgezet in de vorm van een eenmanszaak. 3.5 De maatschap heeft op of omstreeks 10 juli 2003 met DeLaval een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering en installatie van - kort gezegd – een melkinstallatie, melkkoeltank en reinigingsinstallatie (hierna: het melkwinningssysteem) voor € 80.000,- inclusief btw en montage. In de offerte van 10 juli 2003 – met daarop het logo van DeLaval en vermelding van Faber Sneek - is – voor zover van belang – het volgende opgenomen: “Geachte Fam. [appellant] , Bij deze de orderbevestiging zoals besproken. Als inruil geldt de GM 2x5 in [A] . Alle materialen zijn inclusief BTW en montage. Alle materialen zijn nieuw uitgezon- derd de melkopvanggroep en de voerbakken deze zijn gebruikt. Exclusief zijn hak sloop breek en grondwerk, en gas water en elektriciteit aansluitingen boven de 24 volt. Wij kunnen zorg dragen voor een goede professionele tekening en een uitvoerende aannemer en installateur, zodat er korte communicatielijnen ontstaan. En er van uw zijde weinig georganiseerd hoeft te worden. Wij wensen u veel succes toe met de beslissing omtrent deze nieuwe installatie(s}. Met vriendelijke groet, FABER [B] (vertegenwoordiger) Tel: [00000] kantoor/magazijn [C] ” 3.6 De melkkoeltank is door DeLaval zelf geïnstalleerd, terwijl de melkinstallatie in opdracht van DeLaval is geïnstalleerd door de (toenmalige) vennootschap onder firma Rotink Melktechniek (hierna: Rotink). Het melkwinningssysteem is in de maand juli 2003 op het bedrijf van [appellant] afgeleverd en geïnstalleerd. 3.7 Met ingang van 1 juli 2004 heeft [appellant] – nadat een garantietermijn van een jaar was verstreken – met Rotink service- en onderhoudscontracten afgesloten. 3.8 Op 9 oktober 2009 heeft DeLaval de aan [appellant] geleverde melkkoeltank teruggenomen, waarna [appellant] bij een andere leverancier een andere tank heeft gekocht en afgenomen. Rotink heeft in dezelfde maand een onder de grond gelegen afvoerbuis doorgezaagd en niet meer op het riool aangesloten en een defecte klep vervangen. 3.9 De heer [D] van Victory Juridisch Advies (hierna: [D] ) heeft bij brief d.d. 15 augustus 2010 aan DeLaval laten weten dat er in opdracht van [appellant] een onderzoek naar de melkwinningsinstallatie zal worden uitgevoerd. De betreffende brief bevat onder meer de volgende passages: “Uw onderneming heeft (…) een melkinstallatie geleverd c.q. installatiewerkzaamheden laten verrichten. Sedertdien zijn er problemen geweest met de melkinstallatie/pomp/spoelbak in die zin dat er onnodig water en vervuiling in de melk kwam. Het is de vraag welke partij(en) nu precies verantwoordelijk is/zijn voor de ontstane problemen en de schade. Derhalve stel ik zowel uw onderneming als de hierbij betrokken bedrijven aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW jo 6:74 BW voor de geleden en nog te leiden schade(…) Daar wij doende zijn met een verder deskundigenonderzoek en dit wel enige tijd kan duren wens ik zekerheidshalve namens mijn cliënt de verjaring per a.s. te stuiten, respectievelijk per die datum een nieuwe verjaringstermijn doen ingaan. Om die reden verzoek ik u mij mede te delen dat u in dezen op grond van art. 3:318 BW het recht van mijn cliënt erkent. U gelieve deze brief te beschouwen als een schriftelijke mededeling ex artikel 3:317 lid 1 BW (…)” 3.10 In 2010 heeft de heer [E] (hierna: [E] ), in opdracht van [appellant] , onderzoek gedaan naar het melkwinningssysteem.

4.1 [appellant] heeft in eerste aanleg - kort samengevat – gevorderd voor recht te verklaren dat DeLaval toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant] en DeLaval te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat, vermeerderd met wettelijke rente en veroordeling van DeLaval in de proces- en nakosten. [appellant] heeft zijn vorderingen in de kern genomen gebaseerd op de stelling dat het melkwinningssysteem niet aan de met DeLaval gesloten overeenkomst beantwoordt, omdat (i) op enig moment sprake was van verontreiniging van de melk en (ii) van het toestromen van water bij de in de melktank opgeslagen melk. 4.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 4 juni 2014 geoordeeld dat [appellant] niet heeft voldaan aan de klachtplicht van artikel 7:23 lid 1 BW althans, indien dat wel het geval zou zijn, de vorderingen van [appellant] op grond van artikel 7:23 lid 2 BW zijn verjaard. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] op die gronden afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

5.1 Naast zijn hiervoor behandelde bezwaar in grief 1 tegen de vaststelling van de feiten maakt [appellant] met - gezien de toelichting daarop elkaar deels overlappende - grieven 1 tot en met 5 bezwaar tegen de beslissingen van de rechtbank dat [appellant] niet bij DeLaval heeft geklaagd over verontreiniging van de melk en dat, indien [appellant] wel in 2009 tijdig zou hebben geklaagd, de vordering van [appellant] ter zake van die verontreiniging op grond van artikel 7:23 lid 2 BW is verjaard en tegen de beslissingen van de rechtbank dat [appellant] na (eind) 2009 niet over het water in de melk heeft geklaagd en dat de daarop gebaseerde vordering van [appellant] op grond van artikel 7:23 lid 2 BW is verjaard. Grief 6 houdt in dat ten aanzien van de beide gebreken met de brieven van 15 augustus 2010 en 5 februari 2011 tijdig is geklaagd en de verjaring is gestuit. Het hof zal per gebrek beoordelen of de aldus met elkaar samenhangende grieven falen of slagen. 5.2 Het hof stelt voorop dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de nadruk in de tussen partijen gesloten overeenkomst ligt op de koop van een melkwinningssysteem en dat artikel 7:23 BW daarom op die overeenkomst van toepassing is (rov. 4.10 van het bestreden vonnis), zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het hof ziet aanleiding om eerst de vraag te beantwoorden of [appellant] belang heeft bij de grieven, voor zover die het (tijdig) klagen over het water in de melk en de eventuele verjaring van de rechtsvordering op grond van deze tekortkoming betreffen. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Indien immers ervan uit wordt gegaan er geen sprake is van verjaring na een tijdige klacht over het water in de melk, zal in hoger beroep vervolgens moeten worden beoordeeld of met betrekking tot het water in de melk sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door DeLaval, hetgeen door deze nadrukkelijk en gemotiveerd is betwist. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit, indien zo nodig bewezen, kan volgen dat van een dergelijke tekortkoming sprake is. Het hof overweegt daartoe het volgende. 5.3 Het hof neemt tot uitgangspunt dat het door DeLaval aan [appellant] verkochte melkwinningssysteem op het tijdstip van aflevering, derhalve in juli 2003, aan de overeenkomst moest beantwoorden. De omstandigheid dat een bepaald gebrek pas na de koop ontstaat, sluit niet uit dat dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt op de grond dat de koper niet behoefde te verwachten dat het desbetreffende gebrek binnen een bepaalde tijd na de koop zou ontstaan (HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2410). Het ligt evenwel op de weg van de koper om dit onderbouwd met feiten te stellen. Uit de stellingen van [appellant] volgt dat niet eerder dan in 2006/2007 het probleem van het water in de melktank optrad en niet reeds bij aflevering in juli 2003. Uit de omstandigheid dat ook na vervanging van de door DeLaval geleverde melktank in oktober 2009 door een melktank van een andere leverancier het probleem kennelijk nog niet was opgelost, volgt dat van een gebrek in de door DeLaval geleverde melktank als zodanig geen sprake was. Waar het dan wel aan schortte, en of dit reeds in juli 2003 het geval was, is door [appellant] onvoldoende inzichtelijk gemaakt, hetgeen wel op zijn weg had gelegen, nu DeLaval gemotiveerd heeft betwist dat er van een technisch gebrek ten tijde van de aflevering sprake was. Het blijft op dat punt gissen waar [appellant] op doelt, te meer nu uit de in 3.15 weergegeven bevindingen van [H] volgt dat de problemen zich na 5 februari 2012 niet meer hebben voorgedaan nadat de elektrische installatie op het bedrijf van [appellant] is aangepast en een scheidingstransformator is aangebracht. [appellant] heeft niet gesteld dat DeLaval verantwoordelijk is voor de noodzaak van deze aanpassingen en dat reeds ten tijde van de aflevering in juli 2003 er in dat opzicht door DeLaval of de in haar opdracht handelende Rotink een fout is gemaakt en zo ja welke. Uit de bevindingen van Oldenboom (rov. 3.16) kan, zonder nader toelichting, die ontbreekt, evenmin een aan DeLaval toe te schrijven tekortkoming worden afgeleid. Het enkele feit dat door Oldenboom een beveiliging is aangebracht is daartoe niet toereikend nu door [appellant] niet is gesteld dat DeLaval of Rotink die beveiliging had moeten aanbrengen. In deze context acht het hof verder nog van belang dat door [appellant] ter comparitie in eerste aanleg is verklaard dat de elektra destijds door " [K] " is aangelegd. De vorderingen van [appellant] tot vergoeding van schade wegens het gestelde gebrek, bestaande in het water dat in de melktank stroomde, zijn derhalve hoe dan ook niet toewijsbaar, daargelaten of de grieven terecht zijn voorgedragen. 5.4 Bij de beantwoording van de in de grieven aan de orde gestelde vraag of [appellant] ten aanzien van de door hem gestelde gebreken die de oorzaak vormden voor de verontreiniging van de melk tijdig heeft geklaagd en zo ja, of zijn vorderingen op grond van artikel 7:23 lid 2 BW zijn verjaard stelt het hof het volgende voorop. 5.5 Artikel 7:23 BW strekt ertoe de verkoper te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen. De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak kan niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. In het geval van een niet-consumentenkoop (zoals in de onderhavige zaak), dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door het tijdsverloop totdat is geklaagd. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de koper ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 7:23 BW vermeld – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de verkoper is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. Indien de koper wil laten meewegen dat de verkoper door het tijdsverloop totdat is geklaagd geen relevant nadeel heeft geleden, dient hij dat te betrekken in zijn betwisting van het op artikel 7:23 lid 1 BW gebaseerde verweer van de verkoper, waarbij vervolgens, indien de verkoper (gemotiveerd) aanvoert dat hij wel nadeel heeft geleden, het bewijsrisico ter zake van de daaraan ten grondslag gelegde feiten bij hem ligt (HR 8 februari 2013 ECLI:NL:HR:2013:BY4600 en HR 12 december 2014 ECLI:NL:HR:2014:3593). 5.6 De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op art.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep: laat [appellant] toe te bewijzen dat a) de betreffende melkleiding door DeLaval of haar onderaannemer Rotink is aangelegd en b) dat door de gestelde wijze van ondeugdelijke montage de melk is verontreinigd; Bewijs door stukken bepaalt dat, indien [appellant] uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst/wensen te leveren, hij/zij die stukken op 25 oktober 2016 in het geding dient/dienen brengen, Bewijs door getuigen bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. J. Smit, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat partijen ( [appellant] in persoon / DeLaval vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; verhinderdata enquête bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal zullen opgeven op 11 oktober 2016, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; indienen bescheiden voor enquête bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit , mr. M.M.A. Wind en mr. L. Janse, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 september 2016.

De bevindingen zijn vastgelegd in diens rapport d.d. 2 november 2010. In het rapport van [E] is - voor zover van belang - het navolgende opgenomen: “(…) De reinheid problemen van de melk werden duidelijk veroorzaakt door Het opzuigen van vervuiling (ontijzeringsresten) uit het riool. Nadat dit niet meer mogelijk was (doorzagen afvoerleiding) waren de problemen met reinheid voorbij. (...) " 3.11 Bij brief d.d. 5 februari 2011, met als bijlage het rapport d.d. 2 november 2010 van [E] , heeft [D] DeLaval op de hoogte gesteld van de uitkomsten van het door [E] uitgevoerde onderzoek. De brief bevat - voor zover van belang - de volgende passages: "in de zaak van MTs [appellant] is er inmiddels een deskundigenbericht verricht door de heer [E] van Melkwinning J.A. te Zwolle.(…) Ik moge u kortheidshalve wel verwijzen naar diens rapportage welke u ingesloten aantreft en verzoek u vriendelijk de rapportage door te sturen naar uw AVB verzekeraar ervan uitgaande dat u deze heeft. Mocht u eigen risicodrager zijn dan vraag ik u of u in deze aansprakelijkheid kunt erkennen voor het fout aangesloten reinigingsautomaat C50 waardoor uiteindelijk bezinksel in de melkinstallatie kwam. De heer [E] geeft tevens aan dat de installateur van de afvoerleiding, de firma Rotink te [F] , had moeten weten dat een vaste aansluiting op het riool problemen met opzuigen van water en vervuiling uit het riool kan veroorzaken. Voorkomen dient in ieder geval te worden dat er sprake is van een vacuüm. Door deze foute aansluiting is schade ontstaan. Als schade m.b.t de foute aansluiting kan vooralsnog genoteerd worden: • De kwaliteitskorting door de melkfabriek • Het weigeren van melk door de melkfabriek • Het droog moeten zetten van de koeien • Problemen met de bank met als gevolg extra inzet accountant • Kosten deskundigenbericht de heer [E] • Juridische bijstand Victory Juridisch Advies Een tweede aspect van mijn aansprakelijkheidsstelling betrof het teveel aan water welke bij voortduring aanwezig blijkt in de melk. Het onderzoek heeft tot heden niet geleid tot definitieve duidelijkheid over het oorzakelijke verband tussen het teveel aan water en mogelijke wanprestatie van de zijde van uw Firma/Rotink. In ieder geval is het wel duidelijk dat een teveel aan water in de melk geen grondslag is geweest voor een kwaliteitskorting en was de melk niet door de fabriek geweigerd(...)" 3.12 [D] heeft bij brief van 3 maart 2011 het rapport van [E] aan Faber Machinefabriek Sneek toegezonden. In de brief zijn de volgende passages opgenomen: “In onderhavige aangelegenheid behartigt Victory Juridisch Advies de belangen van mts. [appellant] te [A] . Uw onderneming heeft (…) een melkinstallatie geleverd (…). Sedertdien zijn er problemen geweest met de melkinstallatie/pomp/spoelbak in die zin dat er onnodig water in de melk kwam en vervuiling. Het is de vraag welke partij(en) nu precies verantwoordelijk is/zijn voor de ontstane problemen en schade. Derhalve stel ik uw onderneming als de hierbij betrokken bedrijven aansprakelijk op grond van art. 6: 162 BW jo 6: 74 BW voor de geleden en nog te leiden schade onder het recht tot aanvulling der gronden. De betrokken ondernemingen zijn separaat aangeschreven. Om die reden verzoek ik u mij mede te delen dat u in dezen op grond van art. 3: 318 BW het erkent recht van mijn cliënt. U gelieve deze brief te beschouwen als een schriftelijke mededeling ex art. 3:317 lid 1 BW. (…) De heer [E] geeft tevens aan dat de installateur van de afvoerleiding, de firma Rotink te [F] , had moeten weten dat een vaste aansluiting op het riool problemen met opzuigen van water en vervuiling uit het riool kan veroorzaken. Voorkomen dient in ieder geval te worden dat er sprake is van een vacuüm. Door deze foute aansluiting is schade ontstaan. Als schade m.b.t de foute aansluiting kan vooralsnog genoteerd worden: • De kwaliteitskorting door de melkfabriek • Het weigeren van melk door de melkfabriek • Het droog moeten zetten van de koeien • Problemen met de bank met als gevolg extra inzet accountant • Kosten deskundigenbericht de heer [E] • Juridische bijstand Victory Juridisch Advies Een tweede aspect van mijn aansprakelijkheidsstelling betrof het teveel aan water welke bij voortduring aanwezig blijkt in de melk. Het onderzoek heeft tot heden niet geleid tot definitieve duidelijkheid over het oorzakelijke verband tussen het teveel aan water en mogelijke wanprestatie van de zijde van uw Firma/Rotink/Laval In ieder geval is het wel duidelijk dat een teveel aan water in de melk geen grondslag is voor een kwaliteitskorting en was de melk niet door de fabriek geweigerd. (…)” 3.13 De door [appellant] gestelde verontreiniging van de melk heeft zich sinds 23 oktober 2011 niet meer voorgedaan, nadat Rotink op die dag onder de vloer liggende leidingen die met koppelingen aan elkaar waren verbonden heeft vervangen door een leiding uit één stuk zonder koppelingen. 3.14 De heer [G] van Installatiebedrijf [G] vof heeft in oktober 2011 en in januari 2012 werkzaamheden uitgevoerd met betrekking tot het melkwinningssysteem. De verrichte werkzaamheden zijn door [G] weergegeven in de brief d.d. 5 september 2013 gericht aan Rotink. De brief vermeldt - voor zover van belang - het navolgende: “(…) Ik heb de fam. [appellant] verteld dat mijn werk erop zat, want dit kan geen toeval zijn dat er water in de koeltank komt terwijl de waterleidingen voorzien waren van blinddopjes, ik heb de blinddopjes eruit gehaald in het bijzijn van de fam. [appellant] en de fam. [appellant] verteld dat de waterleiding en het elektra niet de oorzaak konden zijn en dat er waarschijnlijk door iemand water in de tank gedaan werd. (…)” 3.15 In opdracht van [appellant] is door E.E.T.D. technische dienstverlening onderzoek gedaan naar het melkwinningssysteem. De bevindingen zijn door de heer [H] vastgelegd in zijn brief d.d. 22 februari 2012. Deze brief vermeldt - voor zover van belang - het navolgende: "(...) Onze conclusie: er is een sprake van een EMC-gerelateerde storing. (...) 17 februari: Controle tank en afwerking van de besturingsaanpassing.

7:23 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op de schuldenaar (verkoper), omdat het door hem gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. Het ligt dan ook op zijn weg voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment de schuldeiser (koper) heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat de verrichte prestatie (de afgeleverde zaak) niet aan de overeenkomst beantwoordt, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop de schuldeiser geklaagd heeft, zo lang is geweest dat in het licht van de hiervoor bedoelde maatstaven niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW (HR 12 december 2014 ECLI:NL:HR:2014:3593). Voor beantwoording van de vraag of het recht van de schuldeiser (koper) is vervallen, is vervolgens noodzakelijk dat wordt vastgesteld of, en zo ja op welk moment, door hem over het gebrek in de prestatie is geklaagd. In zoverre geldt een bijzondere regel van bewijslastverdeling als bedoeld in art. 150 Rv aldus dat, indien de schuldenaar (verkoper) een op artikel 7:23 BW gebaseerd verweer voert, het op de weg van de schuldeiser (koper) ligt om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk tijdstip hij heeft geklaagd ( HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552). 5.7 Voor de aanvang van de klachttermijn is op grond van art. 7:23 lid 1 BW bepalend het moment dat [appellant] de verontreiniging van de melk heeft ontdekt, dan wel na een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken. De rechtbank heeft in rov. 4.13 van het vonnis van 4 juni 2014 overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat de door [appellant] gestelde problemen met betrekking tot de verontreiniging van de melk in 2009 zijn ontstaan. Partijen hebben tegen die vaststelling geen bezwaren geuit, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Wanneer [appellant] de verontreiniging in dat jaar precies heeft ontdekt is in het midden gelaten, maar dat kan op zijn vroegst in januari van dat jaar zijn geweest en niet later dan in oktober 2009, in welke maand Rotink een afvoerbuis heeft doorgezaagd en een defecte klep heeft vervangen (rov 3.8) in verband met de verontreiniging van de melk. Dat [appellant] de verontreiniging van de melk reeds voor 2009 heeft ontdekt, is gesteld nog gebleken. 5.8 Door [appellant] is onweersproken gesteld dat na het doorzagen van een afvoerleiding door Rotink in oktober 2009 het probleem van de verontreiniging van de melk weliswaar afnam, maar nog niet helemaal was verdwenen. Het hof acht het in die omstandigheden redelijk dat [appellant] een onderzoek naar de mogelijke oorzaken van de verontreiniging heeft laten doen door [E] , teneinde zich er een oordeel over te kunnen vormen of de verontreiniging een gevolg was van een gebrekkige prestatie van DeLaval. Dat onderzoek naar mogelijke oorzaken van verontreiniging van de melk is met de brief van [D] namens [appellant] aan DeLaval van 15 augustus 2010 kenbaar gemaakt. Daarna zijn de uitkomsten van dat onderzoek met toezending van het rapport van [E] met de daaropvolgende brieven van [D] van 5 februari 2011 en 3 maart 2011 (ter zake waarvan door DeLaval niet bestreden is dat die brief is ontvangen op haar filiaal in [C] ) aan DeLaval kenbaar zijn gemaakt. 5.9 In de brief van 5 februari 2011 (waarvan de ontvangst door DeLaval niet is betwist) is uitdrukkelijk verwezen naar de verontreiniging van de melk en dat de oorzaak daarvan volgens [appellant] is te vinden in een verkeerd aangelegde leiding door DeLaval. Met die brief heeft [appellant] naar het oordeel van het hof geklaagd over de prestatie van DeLaval in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW, en DeLaval heeft die brief ook als zodanig moeten begrijpen. Ten aanzien van het tijdsverloop tussen de brief van 15 augustus 2010 en de brief van 5 februari 2011 is het aan DeLaval om feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan kan worden aangenomen, onder afweging van alle belangen en alle relevante omstandigheden, dat dit tijdsverloop te lang is geweest om nog als een kennisgeving binnen bekwame tijd te kunnen worden aangemerkt. DeLaval heeft echter naast de stelling dat in het geheel niet is geklaagd niets steekhoudends gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat door dit bedoelde tijdverloop niet aan de klachtplicht is voldaan, bijvoorbeeld omtrent het nadeel dat zij door dit tijdsverloop heeft geleden dan wel dat geen sprake is van een tijdige klacht. Het gestelde nadeel onder randnummer 64 van de memorie van antwoord heeft betrekking op een tijdsverloop vanaf 2003, niet over het hier relevante tijdsverloop. DeLaval heeft evenmin feiten en omstandigheden gesteld om aan te kunnen nemen dat het door [appellant] gedane onderzoek niet met de van [appellant] te vergen voortvarendheid heeft plaatsgevonden en dat zij daardoor enig nadeel heeft geleden. 5.10 De vraag of [appellant] zoals hij in de toelichting op grief 2 heeft gesteld over onder meer het onderhavige gebrek van de verontreinigde melk reeds eerder dan bij de hiervoor genoemde brieven mondeling heeft geklaagd bij de onderhoudsmonteur [L] of bij de vertegenwoordiger [B] van DeLaval kan derhalve onbeantwoord blijven, nu met de brief van 5 februari 2011 tijdig en op voor DeLaval kenbare wijze is geklaagd. 5.11 Er voorts van uitgaande de brief van 5 februari 2011 een dag daarna door DeLaval is ontvangen diende [appellant] ter voorkoming van verjaring van zijn vorderingen op grond van artikel 7:23 lid 2 BW binnen twee jaar nadien, derhalve uiterlijk op 6 februari 2013, een rechtsvordering gestoeld op de stelling dat door de verontreiniging van de melk sprake is van een in non-conformiteit bestaande tekortkoming van DeLaval in te stellen. Op de dag van dagvaarding in eerste aanleg (10 juni 2013) was die termijn verstreken, tenzij de verjaringstermijn is gestuit. 5.12 Op grond van artikel 3:317 lid 1 BW wordt een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis als de onderhavige gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Door die stuiting begint met aanvang van de volgende dag een nieuwe verjaringstermijn te lopen, die gelijk is aan de vorige, doch niet langer dan vijf jaren (art. 3:319 BW). Het hof is van oordeel dat de brief van mr. Rikmenspoel van 1 februari 2013 voldoet aan de vereisten van artikel 3:317 BW. DeLaval had deze brief bezwaarlijk anders kunnen begrijpen dan dat [appellant] zich ondubbelzinnig zijn recht op vergoeding van schade voorbehield. Daarbij dient te worden aangetekend dat niet nodig is dat de schriftelijke mededeling de vordering nauwkeurig omschrijft met aanwijzing van de correcte juridische grondslag (HR 27 juni 2008:ECLI:NL:HR:2008:BD1494). De brief was een voldoende duidelijke waarschuwing aan DeLaval dat zij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking diende te houden over bewijsmateriaal en andere gegevens om zich tegen een ingestelde rechtsvordering te verweren (HR 14 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2274) 5.13 Met die brief van 1 februari 2013 is met ingang van 2 februari 2013 een nieuwe verjaringstermijn van twee jaren gaan lopen. Binnen die verjaringstermijn is tijdig een rechtsvordering ingesteld. 5.14 Voor zover de grieven er toe strekken dat (tijdig) is geklaagd over de verontreiniging van de melk en de non-conformiteit van het door DeLaval aan [appellant] afgeleverde en dat de daarop gebaseerde rechtsvordering niet is verjaard zijn die grieven gelet op het voorgaande overwegingen terecht voorgesteld. Of dat [appellant] kan baten in die zin dat zijn vorderingen alsnog toewijsbaar zijn zal hierna blijken.

Het hof zal daartoe de niet behandelde of verworpen stellingen en weren beoordelen met betrekking tot de gestelde tekortkoming door de verontreiniging van de melk en de aansprakelijkheid van DeLaval voor de daardoor geleden schade. 5.15 Ter beoordeling ligt voor of sprake is van een toerekenbare tekortkoming van DeLaval in de nakoming van de overeenkomst met [appellant] . De stellingen van [appellant] komen er in de kern genomen op neer dat sprake is van een non-conform melkwinningssysteem, omdat deze bij de installatie daarvan door DeLaval is voorzien van een ondergrondse in het riool gelegen melkleiding zonder ommanteling, met een koppeling in plaats van een leiding uit één stuk, als gevolg waarvan verontreinigd water uit het riool is opgezogen en in de melk terecht is gekomen, ook nadat in oktober 2009 aanpassingen door Rotink zijn verricht. Het hof overweegt dat – indien deze feiten vast staan – de leidingen ondeugdelijk zijn gemonteerd en sprake is van een melkwinningssysteem dat niet aan de overeenkomst beantwoordt: [appellant] mocht er op vertrouwen dat de daartoe behorende leidingen deugdelijk werden gemonteerd zonder na een aantal jaren na ingebruikstelling te leiden tot verontreinigde melk. 5.16 DeLaval heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat sprake is geweest van verontreiniging van de melk: zij heeft zich enkel verweerd tegen de stelling van [appellant] dat er sprake is van technische onvolkomenheden met betrekking tot de leidingen en aangevoerd dat de (oorzaak van de) verontreiniging niet aan haar toe te rekenen is nu zij, noch Rotink in haar opdracht de leidingen hebben aangelegd. Volgens DeLaval heeft installatiebedrijf Oosterveld in [M] dat in opdracht van [appellant] gedaan. Volgens DeLaval is de verontreiniging een gevolg van de slechte hygiënische toestand van de het bedrijf van [appellant] . DeLaval heeft bij antwoordakte na de comparitie in eerste aanleg, met verwijzing naar de als productie 13 in het geding gebrachte tekening, voorts aangevoerd, welk standpunt zij bij memorie van antwoord heeft herhaald, dat alleen de opzuigleiding voor spoelwater ondergronds ligt en wel zodanig in een PVC mantelbuis dat deze niet in het riool ligt en geen verontreinigd water kan opzuigen. 5.17 Gelet op de gemotiveerde betwisting van DeLaval dat sprake is van de door [appellant] gestelde feiten, dient [appellant] – op wie op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv. de bewijslast van rust van de feiten waarop hij zijn vorderingen baseert – te bewijzen dat a) de betreffende melkleiding door DeLaval of haar onderaannemer Rotink is aangelegd en b) dat door de gestelde wijze van ondeugdelijke montage de melk is verontreinigd (hiervoor 5.14). Het hof zal [appellant] dienaangaande bewijs op te dragen. Indien [appellant] in dat bewijs slaagt, staat de tekortkoming van DeLaval vast en dient zij in beginsel de daardoor door [appellant] geleden schade te vergoeden. Slaagt [appellant] daarin niet, dan liggen zijn vorderingen voor afwijzing gereed. 5.18 Vooruitlopend op de eventueel voor [appellant] positieve uitkomsten van de bewijslevering overweegt het hof thans reeds het volgende. Voor de door [appellant] ingestelde vordering tot schadevergoeding is op grond van artikel 6:74 lid 2 BW noodzakelijk dat DeLaval in verzuim is, tenzij sprake is van blijvende onmogelijkheid om de prestatie na te komen. DeLaval heeft betoogd dat zij niet in verzuim is gebracht omdat zij niet op de wijze zoals in artikel 6:82 lid 1 BW is voorgeschreven in gebreke is gesteld. 5.19 Het hof stelt vast dat [appellant] niet met zoveel woorden heeft gesteld dat hij DeLaval – voordat Rotink in oktober 2011 het probleem van de verontreiniging van de melk definitief heeft opgelost - met een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW in verzuim heeft gebracht en met welk schriftelijk stuk of brief hij dat heeft gedaan. Voor zover [appellant] heeft beoogd te stellen dat hij dit met de brieven van 15 augustus 2010, 5 februari 2011 of 3 maart 2011 heeft gedaan, volgt het hof hem daarin niet, nu uit die brieven niet blijkt dat aan DeLaval de gelegenheid wordt geboden om een duidelijk omschreven verbintenis binnen een redelijke termijn alsnog na te komen. Ook de brieven van de advocaat van [appellant] van 1 en 5 februari 2013 bevatten niet een ingebrekestelling, doch slechts een sommatie tot schadevergoeding, nog daargelaten dat deze brieven dateren van na het herstel door Rotink in 2011. Door [appellant] is niet gesteld dat zich omstandigheden als bedoeld in artikel 6:82 lid 2 BW hebben voorgedaan op grond waarvan [appellant] kon volstaan met een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat DeLaval voor het uitblijven van nakoming aansprakelijk wordt gesteld, noch dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het uitgangspunt dat in gebreke had moeten worden gesteld. 5.20 Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft [appellant] zich beroepen op de artikel 6:83 sub c BW, daartoe feitelijk stellend dat DeLaval telkens na klachten van [appellant] heeft geprobeerd de problemen van het water in de melk te herstellen en uiteindelijk schriftelijk heeft medegedeeld dat er volgens haar geen sprake is van een technische tekortkoming. Daarbij heeft [appellant] klaarblijkelijk gedoeld op de mededeling van DeLaval in haar brief van 21 maart 2013 aan de advocaat van [appellant] in reactie op diens brieven van 1 en 5 februari 2013. Die mededelingen kunnen [appellant] evenwel niet baten voor een (toereikend) beroep op artikel 6:83 sub c BW, nu deze mededeling van DeLaval dateert van ná het herstel van de leiding , terwijl relevant is of DeLaval vóór dat herstel een mededeling als bedoeld in artikel 6:83 sub c heeft gedaan. Dat daarvan sprake is, is niet door [appellant] gesteld noch is dat anderszins gebleken. Uit het feit dat DeLaval heeft geprobeerd een oplossing te vinden voor het water in de melk volgt bovendien zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook niet dat DeLaval desgevraagd niet bereid zou zijn geweest om iets te doen aan de verontreiniging van de melk en alsnog de overeenkomst na te komen. 5.21 Het voorgaande laat evenwel onverlet dat [appellant] gevolgschade kan hebben geleden die niet meer door het deugdelijk nakomen van de overeenkomst – het leveren van een deugdelijke leidingen – kon worden weggenomen, bijvoorbeeld productieschade of winstderving, in welk geval nakoming blijvend onmogelijk is in de zin van artikel 6: 74 BW en het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden (HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4732). 5.22 Tegen de gevorderde schadevergoeding heeft DeLaval zich nog verweerd met een beroep op artikel 5 van haar algemene voorwaarden, aldus dat zij slechts gedurende een jaar na aflevering gehouden is tot kosteloos herstel van gebreken en dat aansprakelijkheid voor directe of indirecte schade, waarvan door [appellant] vergoeding wordt gevorderd, is uitgesloten. [appellant] heeft toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden betwist en aangevoerd dat hij van deze voorwaarden voor of bij het aangaan van de overeenkomst geen kennis heeft genomen, op grond waarvan hij de algemene voorwaarden heeft vernietigd. 5.23 DeLaval heeft vervolgens nagelaten nader te onderbouwen dat toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is overeengekomen. Haar stelling dat naar die voorwaarden wordt verwezen in de aan [appellant] uitgebrachte offerte vindt geen steun in het door [appellant] overgelegde exemplaar daarvan, terwijl DeLaval heeft nagelaten – en kennelijk daartoe niet in staat is – de offerte te overleggen waaruit die verwijzing blijkt. Ook anderszins heeft DeLaval nagelaten haar stellingen omtrent toepasselijkheid van de algemene voorwaarden nader te adstrueren, hetgeen ook geldt voor haar stelling dat de algemene voorwaarden zijn meegezonden met de offerte.