ECLI:NL:RBROT:2024:1477

RECHTBANK ROTTERDAM locatie Rotterdam zaaknummer: 10772565 CV EXPL 23-28907 datum uitspraak: 1 maart 2024 Vonnis van de kantonrechter in de zaak van [eiseres01] , woonplaats: [woonplaats01] , eiseres, gemachtigde: mr. O.J. Praamstra, tegen Smaak Bedrijfscatering B.V. , vestigingsplaats: Soest, gedaagde, gemachtigde: mr. R. Odekerken. De partijen worden hierna ‘werkneemster’ en ‘werkgever’ genoemd.

1.1. Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: de dagvaarding van 24 oktober 2023, met bijlagen; het antwoord, met bijlagen; de akte met aanvullende bijlagen tevens wijziging van eis; de aanvullende bijlagen van werkneemster; de spreekaantekeningen van werkneemster; de spreekaantekeningen van werkgever; de tijdens de mondelinge behandeling overgelegde bijlage (referentiefunctieomschrijving cateringmedewerker A) van werkneemster. 1.2. Op 19 februari 2024 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling besproken.

2.1. Werkneemster is in dienst bij werkgever op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van cateringmedewerkster. Op de arbeidsovereenkomst is de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de contractcateringbranche van toepassing (hierna: de Cao). 2.2. Werkneemster was eerst (sinds 7 januari 2019) in dienst bij De Vos CateringPlus B.V. De rechten en verplichtingen uit die arbeidsovereenkomst zijn op 1 mei 2021 door overgang van onderneming overgegaan op werkgever. Werkneemster werkte bij De Vos CateringPlus B.V. 28 uur per week en is daarom ook bij werkgever voor 28 uur per week in dienst gekomen. 2.3. Op 15 juli 2021 zijn werkneemster en werkgever overeengekomen dat de omvang van de arbeidsovereenkomst per 1 september 2021 zou worden aangepast van 28 uur per week naar 35 uur per week. Werkgever heeft dat op 10 augustus 2021 schriftelijk aan werkneemster bevestigd. 2.4. Werkneemster is op 12 augustus 2021 uitgevallen door ziekte. 2.5. Op 23 augustus 2021 heeft mevrouw [naam01] , medewerker HR bij werkgever, in een e-mail aan werkneemster geschreven: “Zoals aan de telefoon met elkaar besproken ontvang je deze mail ter bevestiging. We hebben met elkaar afgesproken dat jouw contracturenwijziging van 28 uren per week naar 35 uren per week, voor nu word uitgeteld totdat je weer helemaal beter bent. We houden dus de aankomende periode gewoon je gebruikelijke uren van 28 uur aan per week.” 2.6. Werkgever heeft aan werkneemster vanaf 1 september 2021 het loon betaald op basis van een arbeidsomvang van 28 uur per week. 2.7. Werkneemster is niet hersteld. Per 11 augustus 2023 ontvangt werkneemster een WGA-uitkering.

3.1. Werkneemster vordert samengevat: voor recht te verklaren dat de omvang van de arbeidsovereenkomst tussen werkneemster en werkgever vanaf 1 september 2021 35 uur per week bedraagt; werkgever te veroordelen aan werkneemster te betalen: 1) een bedrag van € 12.404,02 bruto aan achterstallig loon; 2) de wettelijke verhoging over het loon onder 1; 3) de wettelijke rente over de onder 1 en 2 genoemde bedragen; 4) een bedrag van € 1.162,88 aan buitengerechtelijke kosten; werkgever te veroordelen in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen; het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 3.2. Werkneemster baseert haar vorderingen op het volgende. Werkneemster is van mening dat zij te weinig loon heeft ontvangen van werkgever. Dit houdt ten eerste verband met indeling in de functie van cateringmedewerker A in plaats van cateringmedewerker B en ten tweede met een geschil over de omvang van de arbeidsovereenkomst. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna ingegaan.

Omvang arbeidsovereenkomst; 28 of 35 uur 4.1. Werkneemster stelt dat werkgever na haar ziekmelding ten onrechte de omvang van haar arbeidsovereenkomst heeft teruggebracht van 35 naar 28 uur. Volgens werkneemster is hierover nooit een afspraak gemaakt. Subsidiair stelt zij dat de gestelde afspraak niet rechtsgeldig is, omdat een overeenkomst waarmee een arbeidsovereenkomst gedeeltelijk wordt beëindigd alleen geldig is als deze schriftelijk wordt aangegaan (art. 7:671b lid 1 BW). Daarvan was geen sprake. Verder stelt werkneemster dat, als er al overeenstemming zou zijn geweest over de vermindering van haar arbeidsuren, werkgever misbruik van omstandigheden heeft gemaakt (art. 3:44 lid 4 BW). Gelet op de loonkostensubsidie en het loonkostenvoordeel, die zijn toegekend vanwege de scholingsbelemmering van werkneemster, had werkgever moeten begrijpen dat onervarenheid en gebrek aan beoordelingsvermogen werkneemster belette om haar eigen belangen in voldoende mate onder ogen te zien en daarvoor op te komen. Daarom heeft werkneemster volgens haar terecht een beroep op de vernietigbaarheid van de afspraak gedaan. 4.2 Het meest verstrekkende verweer van werkgever tegen deze loonvordering is het beroep op de schending van de klachtplicht door werkneemster (art. 6:89 BW). Werkgever wijst erop dat werkneemster twee jaar lang niet heeft geklaagd over de hoogte van haar loon, dat steeds uitbetaald is op basis van een arbeidsovereenkomst van 28 uur per week. Werkneemster heeft over de vraag of de klachtplicht van toepassing is op een loonvordering gewezen op de verdeeldheid in de literatuur en zich verder gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter. 4.3. De kantonrechter is van oordeel dat het beroep op de klachtplicht in het kader van een loonvordering niet opgaat. De redenen hiervoor zijn als volgt. 4.4. In art. 6:89 BW is bepaald dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet heeft geprotesteerd binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken. Uitgangspunt is dat art. 6:89 BW van toepassing is op alle verbintenissen. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad ziet art. 6:89 BW echter op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht. Blijkens de wetsgeschiedenis berust deze bepaling, zo heeft de Hoge Raad overwogen, op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dit, indien dit niet het geval blijkt te zijn, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. 4.5. Met het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is de kantonrechter van oordeel dat bij het geheel of gedeeltelijk niet-betalen van loon geen sprake is van een gebrek in de prestatie, maar van het uitblijven (geheel of gedeeltelijk) van een prestatie. Zie in dit verband ook de conclusie van A-G Wesseling-van Gent van15 december 2023 , waar zij adviseert dat de klachtplicht niet van toepassing is op overtreding van een concurrentiebeding, omdat ook daar geen sprake is van het ondeugdelijk verrichten van een prestatie, maar van een niet-presteren. Voor een geslaagd beroep op de klachtplicht moet naar het oordeel van de kantonrechter dus sprake zijn van een gebrek in de prestatie. 4.6. Het andersluidende oordeel van het Gerechtshof Amsterdam miskent het voorgaande. Het honoreren van een beroep op de klachtplicht ten aanzien van een loonvordering doet bovendien geen recht aan de bijzondere relatie tussen werkgever en werknemer. Een werknemer kan zich tijdens het dienstverband geremd voelen de werkgever aan te spreken op een gebrekkige nakoming van de arbeidsovereenkomst, gezien zijn afhankelijke positie ten opzichte van de werkgever, en vanwege de mogelijke formele of informele sancties die een werkgever jegens een werknemer kan treffen. In dit verband wijst de kantonrechter ook op de gedachte van ongelijkheidscompensatie en bescherming van de werknemer, die ten grondslag ligt aan het dwingendrechtelijk karakter van titel 10 van boek 7 BW. 4.7. De conclusie uit het voorgaande is dat art. 6:89 BW weliswaar ziet op alle verbintenissen, maar dat voor een geslaagd beroep op de klachtplicht sprake moet zijn van een gebrek in een prestatie. Daarvan is bij een loonvordering geen sprake. Voor een loonvordering als de onderhavige is dus niet vereist dat de werkneemster binnen ‘bekwame tijd’ klaagt over het uitblijven van betaling van het overeengekomen loon. Kortom, het beroep op de klachtplicht gaat niet op. 4.8. Dan komt de kantonrechter toe aan het andere verweer van werkgever. Werkgever stelt dat er tussen werkgever en werkneemster na de ziekmelding een afspraak is gemaakt over uitstel van de urenuitbreiding, tot werkneemster weer beter zou zijn. Aangezien herstel is uitgebleven, is deze urenuitbreiding in de praktijk niet meer geeffectueerd. Werkgever vindt dat de gemaakte afspraak rechtsgeldig is en dat er geen misbruik van omstandigheden is geweest. Dit verweer slaagt. Werkneemster heeft tijdens de mondelinge behandeling erkend dat een telefoongesprek heeft plaatsgevonden na haar ziekmelding, waarin werkgever het voorstel met haar heeft besproken om haar urenuitbreiding uit te stellen tot zij beter zou zijn. Werkneemster heeft daarop instemmend gereageerd. Vervolgens is door werkgever op 23 augustus 2021 een e-mail gestuurd, waarin aan werkneemster is bevestigd dat was afgesproken dat de urenwijziging “voor nu wordt uitgeteld tot je weer helemaal beter bent” [bedoeld was: uitgesteld, kantonrechter]. Werkneemster is op deze gestelde afspraak niet meer teruggekomen, ook niet nadat zij de (inhoud van de) e-mail op een later moment met haar moeder had gedeeld en ook niet tijdens latere gesprekken met werkgever over haar re-integratie. 4.9. Werkgever heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij bang was dat de ziekmelding van werkneemster verband hield met de aanstaande urenuitbreiding van werkneemster, omdat zij hiervan misschien stress had ervaren (twee dagen na de schriftelijke bevestiging van de urenuitbreiding meldde zij zich ziek). Werkgever wilde werkneemster mede om deze reden beschermen tegen onnodige extra belasting tijdens het re-integratietraject. Daarom heeft werkgever voorgesteld om de urenuitbreiding – die nog niet was ingegaan – uit te stellen tot het moment dat werkneemster beter zou zijn. Dat werkgever hierbij anders dan met de beste bedoelingen heeft gehandeld, is de kantonrechter niet gebleken. Als het al zo is dat het voorstel werkneemster tijdens het telefoongesprek overviel, mede gezien haar gezondheidsproblemen, en zij niet begreep dat zij hierin een keuze kon maken, dan heeft werkneemster ruimschoots de gelegenheid gehad om hierop later terug te komen, maar dit heeft zij nooit gedaan. Werkgever heeft in dit verband onweersproken gesteld dat het contact altijd goed was en dat er tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid ook veelvuldig contact is geweest met werkneemster (en haar moeder). 4.10.

De kantonrechter: 5.1. veroordeelt werkgever om aan werkneemster te betalen: - € 4.549,72 bruto aan achterstallig loon; - € 1.023,69 bruto aan wettelijke verhoging; - beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag dat volledig is betaald; - € 790,95 aan buitengerechtelijke incassokosten; 5.2. compenseert de proceskosten; 5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst al het andere af. Dit vonnis is gewezen door mr. C.J. Frikkee en in het openbaar uitgesproken. 540/428 Bijv. HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531 r.o. 4.3 en HR 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1536 r.o. 3.3 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 Hof Arnhem-Leeuwarden 13 augustus 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:6536, zie ook HR 23 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531, r.o. 4.3 A-G 15 december 2023, ECLI:NL:PHR:2023:1160, onder 4.17 Hof Amsterdam 5 april 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1063

Ten aanzien van het beroep op misbruik van omstandigheden oordeelt de kantonrechter als volgt. De omstandigheid dat werkneemster een arbeidsbeperking heeft en met loonkostensubsidie bij werkgever tewerkgesteld is, is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat werkgever misbruik van omstandigheden heeft gemaakt. Hierbij acht de kantonrechter mede van belang dat de moeder van werkneemster actief betrokken was bij de contacten met werkgever. Ook van belang is dat de ziekmelding plaatsvond ruim twee weken voordat de urenuitbreiding zou ingaan; de ziekmelding was op 12 augustus 2021 en werkneemster zou pas per 1 september 2021 meer uren gaan werken. Naar de kantonrechter begrijpt gingen werkgever en werkneemster er ten tijde van de ziekmelding niet vanuit dat sprake zou zijn van langdurige arbeidsongeschiktheid. Dat werkneemster langer dan twee jaar (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt zou blijven en zelfs zou worden afgekeurd voor haar werk bij werkgever, was voor partijen op dat moment in elk geval niet voorzienbaar. Het voorstel van werkgever om de urenuitbreiding uit te stellen tot na het herstel van werkneemster was naar het oordeel van de kantonrechter in de gegeven omstandigheden dan ook een redelijk voorstel. 4.11. Van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst is gelet op het voorgaande geen sprake geweest, zodat het beroep van werkneemster op het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:671b lid 1 BW niet opgaat. 4.12. De conclusie is dat de loonvordering, voor zover deze is gebaseerd op de stelling dat werkgever verplicht is om het loon te betalen op basis van een arbeidsomvang van 35 uur per week, zal worden afgewezen. Cateringmedewerker A of B 4.13. Werkneemster is van mening dat zij de functie van cateringmedewerker B vervult. Deze functie valt in functiegroep II. Zij heeft echter niet het bijbehorende loon ontvangen. Werkgever heeft zich aanvankelijk verzet tegen dit deel van de vordering van werkneemster, maar tijdens de mondelinge behandeling heeft werkgever verklaard dat zij dit verweer niet langer handhaaft. Werkgever erkent dat werkneemster moet worden ingedeeld in functiegroep II. 4.14. Werkneemster heeft in de dagvaarding een uitgebreide berekening gemaakt, aan de hand van de Cao, van het bedrag waarop zij volgens haar nog aanspraak heeft. De berekening als zodanig is door werkgever niet betwist. De kantonrechter gaat daarom uit van de juistheid ervan. Uitgaande van het loon in functiegroep II bij een arbeidsomvang van 28 uur per week gaat het om een bedrag van € 4.549,72 bruto inclusief vakantietoeslag (bijlage 21 dagvaarding). Dit bedrag zal worden toegewezen. Wettelijke verhoging 4.15. De wettelijke verhoging over het hogere loon dat is verschuldigd vanwege de functie-indeling als cateringmedewerkster B zal worden gematigd tot 22,5%. Hierbij is naar het oordeel van de kantonrechter van belang dat niet gebleken is dat aan de zijde van werkgever sprake is van geweest van ‘kwaadwilligheid’, te weten het willens en wetens zonder enige grond niet betalen van het hogere loon. Werkgever heeft het dienstverband van werkneemster overgenomen van een rechtsvoorgangster. Daar was haar functie ingedeeld in de functie van cateringmedewerkster A. Slechts enkele maanden na de overgang van het dienstverband (mei 2021) is werkneemster uitgevallen wegens ziekte (augustus 2021). Door werkgever is – naar de kantonrechter begrijpt – in deze periode onvoldoende onderkend dat werkneemster inmiddels allerlei werkzaamheden verrichtte die behoorden bij de functie van cateringmedewerkster B. In deze omstandigheden ziet de kantonrechter aanleiding om de wettelijke verhoging billijkheidshalve te matigen tot 22,5%. Dit is een bedrag van € 1.023,69 bruto. Buitengerechtelijke incassokosten 4.16. De incassokosten worden toegewezen omdat aan alle voorwaarden is voldaan om deze kosten vergoed te krijgen (art. 6:96 BW). Het is in dit kader niet relevant dat werkneemster zich ook tot een geschillencommissie had kunnen wenden, zoals werkgever betoogt, aangezien werkneemster daartoe niet verplicht was. De incassokosten worden wel gematigd tot een bedrag van € 790,94 (inclusief btw) gelet op de hoogte van het bedrag dat wordt toegewezen (€ 4.549,72 + € 1.023,69 bruto). Wettelijke rente 4.17. De gevorderde wettelijke rente over de toegewezen hoofdsom en wettelijke verhoging wordt toegewezen, omdat werkneemster genoeg heeft gesteld waaruit volgt dat deze moet worden betaald en werkgever dat niet heeft betwist. Proceskosten 4.18. Beide partijen zijn gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. De kantonrechter ziet hierin aanleiding de proceskosten te compenseren. Dit betekent dat ieder de eigen proceskosten draagt. Uitvoerbaarheid bij voorraad 4.19. Dit vonnis wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard (art. 233 Rv).