ECLI:NL:RBROT:2019:623

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 18/1741 uitspraak van de meervoudige kamer van 17 januari 2019 in de zaak tussen Tele2 Nederland B.V. (Tele2), te Diemen, eiseres, gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. J. Apon, en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster, gemachtigden: mr. A. Mearadji en mr. J.J. Reuveny, en waaraan als derde partij heeft deelgenomen: Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V. (tezamen KPN), te Den Haag, gemachtigde: mr. S.J.C. ten Asbroek.

Bij besluit van 14 februari 2018 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van Tele2 tegen het besluit van 24 maart 2017 (het primaire besluit), waarbij het verzoek van Tele2 om handhaving wegens veronderstelde overtreding door KPN van de in het Marktanalysebesluit Vaste Telefonie 2008 (het Marktanalysebesluit) opgenomen gedragsregel 5 is afgewezen, ongegrond verklaard. Tele2 heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend. KPN heeft een zienswijze ingediend. Op verzoek van ACM heeft de rechter-commissaris bij beslissing van 3 oktober 2018 geoordeeld dat beperkte kennisneming van bepaalde stukken is gerechtvaardigd als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Tele2 en KPN hebben de rechtbank toestemming verleend om uitspraak te doen op basis van stukken waarvan beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 december 2018. Verschenen zijn namens Tele2 [Naam] en [Naam], de laatsten werkzaam bij Tele2, namens ACM mr. A. Mearadji, mr. J.J. Reuveny en F. Nagelhout-de Jong en namens KPN [Naam] en [Naam], beiden werkzaam bij KPN.

Gedragsregel 5, voorgeschiedenis en besluitvorming ACM 1. In het Marktanalysebesluit is als onderdeel van de non-discriminatieverplichting in dictumonderdeel xlix aan KPN de volgende gedragsregel 5 opgelegd: “tariefdifferentiatie is niet toegestaan voor zover dit in feite betekent dat KPN haar eigen downstream-bedrijf (waaronder het retailbedrijf van KPN) een wholesaletarief in rekening brengt waardoor andere afnemers als gevolg van marge-uitholling op de downstream-markten niet onder concurrerende voorwaarden hun diensten kunnen aanbieden.” 2. In juli 2010 heeft de Staat der Nederlanden (de Staat) de aanbestedingsprocedure voor OT2010 uitgeschreven. De te gunnen opdracht zag op een exclusief contract met een duur van minimaal 3,5 jaar en maximaal 7 jaar voor de levering van zakelijke vaste telefoniediensten aan in totaal 112 overheidsorganisaties. Inschrijvende partijen konden hun aanbod tot uiterlijk 30 juli 2010 om 12:00 uur indienen. In het Beschrijvend Document van de aanbesteding OT2010 van juni 2010 was een ‘meest begunstigde clausule’ opgenomen. Daarover was in artikel 14, tweede lid, van de bij het Beschrijvend Document gevoegde overeenkomst Cluster Vast OT2010 bepaald dat Opdrachtnemer zich verplichtte om steeds uit eigener beweging aan Opdrachtgever schriftelijk mede te delen welke prijzen en tarieven verlaagd dienden te worden op grond van de ‘meest begunstig declausule’ als bedoeld in het eerste lid. De aanpassing zou in dat geval voor alle deelnemende overheidsorganisaties in werking treden op de dag van verzending van de mededeling aan de opdrachtgever. In het derde lid was bepaald dat indien de opdrachtgever meende dat de ‘meest begunstigde clausule’ van toepassing was, hij dit schriftelijk en gemotiveerd kenbaar zou maken en aan de opdrachtnemer zou verzoeken de prijzen en tarieven c.q. de offerte te wijzigen. Volgens het vierde lid zou ingeval binnen een in tien werkdagen te geven akkoord, de verlaging worden doorgevoerd met ingang van de datum waarop de lagere prijzen of tarieven aan andere klanten zijn aangeboden. In het vijfde lid was voorzien dat bij het ontbreken van overeenstemming door middel van een benchmark aan een onafhankelijke derde Partij een bindend advies zou worden gevraagd ten aanzien van het al dan niet terecht aanspreken van de meest begunstigde clausule. 3. De hiervoor genoemde ‘meest begunstigde clausule’ was in paragraaf 1.5.1 van Bijlage G als volgt uitgewerkt: “De omvang van de aanbestede Producten en Diensten en de relatief lange looptijd van de overeenkomst, maakt dat de Opdrachtgever meest begunstigde is bij het vaststellen van de Prijzen en Tarieven voor de Producten en Diensten. Deze status van meest begunstigde is van toepassing op ieder individueel Tarief dat onder OT2010 is opgenomen. Dit betekent dat de Opdrachtnemer aan andere afnemers in Nederland geen voordeligere prijzen/tarieven in rekening zal brengen voor vergelijkbare Producten en Diensten die onder OT2010 worden afgenomen. De Opdrachtnemer zal daarom op eigen initiatief Tarieven verlagen als gedurende de Overeenkomst de OT2010 Tarieven niet meer aan deze voorwaarde voldoet. Aan de andere kant kan de Opdrachtgever in het periodiek strategisch overleg, bij monde van de Contract Beheer Organisatie, om een toelichting vragen als het van mening is dat de opdrachtnemer een Product of Dienst voordeliger aanbiedt aan andere afnemers in Nederland. Als uit deze toelichting blijkt dat dit inderdaad het geval is, zal het betreffende Tarief omlaag moeten worden bijgesteld naar het meest begunstigde tarief. Het bijgestelde Tarief is geldig met ingang van de datum vanaf welke het voordeligere Tarief aan andere afnemers is aangeboden. Eventuele al in rekening gebrachte te hoge kosten, worden indien van toepassing, met terugwerkende kracht verrekend op de eerstkomende facturen van de Deelnemers die het betreft. (…)” 4. Zowel Tele2 als KPN heeft op deze aanbesteding ingeschreven. KPN heeft op 30 juli 2010 in deze aanbesteding een inschrijving gedaan en de Staat heeft op 27 augustus 2010 het voornemen geuit de opdracht aan KPN te gunnen. Kort daarop heeft Tele2 de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), een van de rechtsvoorgangers van ACM, verzocht handhavend op te treden tegen KPN, omdat KPN bij haar bod een aantal verplichtingen heeft overtreden die in het Marktanalysebesluit aan haar waren opgelegd. OPTA heeft vervolgens twee handhavingsbesluiten genomen. Het laatste van van 1 juli 2011 betrof een afwijzing op te treden tegen handelen in strijd met gedragsregel 5 bij de inschrijving door KPN in het kader van OT2010. Bij besluit van 16 december 2011 heeft ACM het bezwaar van Tele2 daartegen ongegrond verklaard. KPN heeft haar inschrijving op de aanbesteding op 18 februari 2012 ingetrokken. Op 24 april 2012 heeft de Staat een overeenkomst gesloten met Tele2 inzake OT2010. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) heeft in zijn uitspraak van 13 mei 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:134) het beroep van Tele2 tegen het besluit van 16 december 2011 ongegrond verklaard. 5. Tele2 heeft op 30 september 2016 het thans voorliggende handhavingsverzoek ingediend, omdat haar – naar zij stelt – ter zitting bij het College op 19 februari 2016 eerst duidelijk is geworden dat KPN de zogenoemde ND-5 toets voor de OT2010-aanbieding alleen op het moment van inschrijving heeft uitgevoerd en ACM in het kader van het eerdere handhavingsverzoek ook enkel heeft beoordeeld of KPN met haar inschrijving voldeed aan de verplichting gesteld in gedragsregel 5. Volgens Tele2 moet nog worden onderzocht of KPN ook na haar inschrijving tot aan de intrekking daarvan voldeed aan gedragsregel 5. 6. ACM heeft bij het primaire besluit – onder meer – overwogen dat het OT2010-aanbod niet heeft geleid tot een contract tussen KPN en de Staat, waardoor de ‘meest begunstigde clausule’ niet in werking is getreden. Deze clausule heeft daarom geen gevolgen gehad voor het aanbod van KPN en is bij de toets volgens ACM daarom door KPN terecht buiten beschouwing gelaten. Bij het primaire besluit heeft ACM geconcludeerd dat KPN met het door haar gehanteerde worst case scenario uitkwam op een zogenoemde ND-5-marge die ruim groter was dan nul en zij daarom steeds voldeed aan gedragsregel 5. Volgens ACM volgt uit de uitspraak van het College van 13 mei 2016 dat het niet aan ACM is om te beoordelen of KPN met haar inschrijving voldeed aan de ‘meest begunstigde clausule’ in het Beschrijvend Document. Eerst indien en voor zover de door KPN daadwerkelijk te hanteren prijzen als gevolg van deze clausule op een later moment op een lager niveau zouden zijn vastgesteld, zou ACM het aldus gewijzigde aanbod van KPN opnieuw aan gedragsregel 5 hebben moeten toetsen. Volgens ACM heeft KPN niet de daadwerkelijk te hanteren OT2010-prijzen als gevolg van ‘meest begunstigde clausule’ op een later moment op een lager niveau vastgesteld, zodat er ook niet opnieuw aan de gedragsregel 5 hoefde te worden getoetst.

7. In zijn hiervoor genoemde uitspraak van 13 mei 2016 heeft het College zich in eerste en enige aanleg gebogen over de eerdere weigering van ACM om over te gaan tot handhaving. Uit de artikelen 7 en 11 van bijlage 2 bij de Awb volgt met betrekking tot de Telecommunicatiewet (Tw) dat de rechtbank thans onder meer bevoegd is ten aanzien van besluiten van ACM met betrekking tot de artikelen 15.2 en 15.4. Uit deze bepalingen volgt dat wanneer een beslissing (op bezwaar) van ACM betrekking heeft op oplegging van een last onder bestuursdwang of een bestuurlijke boete in het kader van de handhaving van de Tw, rechtspraak in twee instanties moet plaatshebben en de rechtbank in eerste aanleg bevoegd is. Indien ACM afwijzend beslist op handhaving door middel van een last onder bestuursdwang of, gelet op artikel 5:32, eerste lid, van de Awb, een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete, dan is de rechtbank naar haar oordeel eveneens bevoegd, omdat een vernietiging door de bestuursrechter ertoe kan leiden dat alsnog een van deze handhavingsinstrumenten ingezet zal (moeten) worden (vergelijk CBb 15 juni 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BQ8708 en CBb 20 juni 2013, ECLI:NL:CBB:2013:6). De rechtbank is daarom bevoegd om kennis te nemen van het nu voorliggende beroep. 8. Tele2 heeft ter inleiding van haar beroep aangevoerd dat de vraag of KPN bij de OT2010-inschrijving na 30 juli 2010 aan de ‘prijssqueezetoets’ voldeed, voor Tele2 van wezenlijk belang is. In dit verband stelt zij dat KPN de inschrijving pas op 18 februari 2012 heeft ingetrokken en zij voordien hoofdleverancier van de Staat is gebleven en dat Tele2 schade heeft geleden doordat zij met een vertraging van anderhalf jaar de opdracht kreeg gegund. Volgens Tele2 is er geen verschil in status tussen de door KPN in de OT2010‑inschrijving uitgeschreven tarieven en de lagere tarieven die op grond van de ‘meest begunstigde clausule’ in plaats daarvan van toepassing zouden zijn. Volgens Tele2 was er daarom – ook gelet op de een na laatste zin van punt 3.4.3 van de uitspraak van het College van 13 mei 2016 – geen reden om de lagere tarieven als gevolg van de ‘meest begunstigde clausule’ voor de toetsing aan de ND-5 verplichting buiten beschouwing te laten. Volgens Tele2 is er alle reden om aan te nemen dat KPN in de periode van 30 juli 2010 tot februari 2012 daadwerkelijk lagere tarieven in rekening heeft gebracht aan andere afnemers dan de Staat. Volgens Tele2 kunnen vanwege dit gebrek in het onderzoek door ACM ook de overige onderdelen van het bestreden besluit niet in stand blijven, omdat daardoor geen sprake is van een juist toetsingsmodel of van een worst case benadering. 9. In de hiervoor genoemde uitspraak van 13 mei 2016 heeft het College – onder punt 3.4.3 – het volgende overwogen: “Paragraaf 3.3 van het Beschrijvend Document bepaalt dat de tarieven die voor OT2010 worden gecontracteerd voor de dienstverlening de laagste tarieven van de Aanbieder zijn, voor gelijksoortige dienstverlening binnen Nederland. Op grond van paragraaf 1.5.1 van Bijlage G bij het Beschrijvend Document betekent deze ‘meest begunstigde clausule’ dat de Opdrachtnemer aan andere afnemers in Nederland geen voordeligere prijzen/tarieven in rekening zal brengen voor vergelijkbare producten en diensten die onder OT2010 worden afgenomen. Het College overweegt dat het niet aan ACM is om te beoordelen of de inschrijving van KPN aan de daaraan gestelde eisen voldoet. Op grond van paragraaf 8.3.1 van het Beschrijvend Document wordt de inschrijving, indien deze voldoet aan de selectiecriteria, door de aanbestedende dienst beoordeeld. Daarbij wordt het criterium van de ‘economisch meest voordelige Inschrijving’ gehanteerd. De beoordeling die ACM heeft uit te voeren betreft de vraag of KPN met haar inschrijving voldoet aan de verplichting gesteld in gedragsregel 5 van het marktanalysebesluit. Uitgangspunt bij deze beoordeling zijn de prijzen die KPN bij haar inschrijving op de aanbesteding van 30 juli 2010 heeft gehanteerd. Bij deze beoordeling heeft ACM terecht geen rekening gehouden met de meest begunstigde clausule in het Beschrijvend Document. Indien en voor zover de door KPN daadwerkelijk te hanteren prijzen als gevolg van deze clausule op een later moment op een lager niveau zouden zijn vastgesteld, had ACM het aldus gewijzigde aanbod van KPN opnieuw aan gedragsregel 5 hebben moeten toetsen. Bij de beoordeling van de inschrijving van KPN op 30 juli 2010 behoefde ACM echter niet op deze mogelijk toekomstige ontwikkelingen vooruit te lopen.” 10. Uit deze overweging van het College volgt dat het niet aan ACM is om te beoordelen of KPN met haar inschrijving voldeed aan de ‘meest begunstigde clausule’ in het Beschrijvend Document. Pas wanneer de door KPN daadwerkelijk te hanteren prijzen als gevolg van deze clausule op een later moment op een lager niveau zouden zijn vastgesteld, zou ACM volgens deze overweging het aldus gewijzigde aanbod van KPN opnieuw aan gedragsregel 5 hebben moeten toetsen. De rechtbank is van oordeel dat onder de zinsnede ‘het aldus gewijzigde aanbod’ in het citaat hiervoor moet worden verstaan een wijziging van de aangeboden prijzen en tarieven nadat tussen KPN en de Staat een overeenkomst tot stand is gekomen. Eerst dan zouden de artikelen uit die overeenkomst, waaronder artikel 14, gelden en daarmee ook de ‘meest begunstigde clausule’. Dit volgt ook uit de volgende zin in het citaat onder punt 3: “De Opdrachtnemer zal daarom op eigen initiatief Tarieven verlagen als gedurende de Overeenkomst de OT2010 Tarieven niet meer aan deze voorwaarde voldoet.” De rechtbank wijst er in dit verband op dat ook het College in voornoemde uitspraak ervan uit lijkt te gaan dat een lagere vaststelling van de daadwerkelijk te hanteren prijzen zich niet heeft voorgedaan, nu het College in het geciteerde deel van de uitspraak, die ruimschoots na gunning van de opdracht aan Tele2 is gedaan, spreekt van: “(…) zouden zijn vastgesteld, had ACM (…) hebben moeten toetsen.” 11. Zelfs indien zou worden uitgegaan van de lezing dat de inschrijving door KPN op basis van de ‘meest begunstigde clausule’ gedurende de periode tussen de inschrijving en de intrekking daarvan feitelijk is aangepast door lagere prijzen die KPN aan andere klanten zou hebben aangeboden, dan nog kan dit Tele2 niet baten. Want in dat geval zullen neerwaartse wijzigingen van de elders aangeboden prijzen en tarieven niet zonder meer automatisch leiden tot een neerwaartse aanpassing van de prijzen en tarieven in het kader van OT2010. Indien immers ook gedurende de inschrijving de ‘meest begunstigde clausule’ van toepassing zou zijn, dan heeft ook te gelden dat de procedure van artikel 14 van de overeenkomst van toepassing zou zijn. Dit betekent, ook gelet op de omstandigheid dat ACM niet bevoegd is vast te stellen of de openbare biedingsregels in acht zijn genomen, dat eerst een toetsing aan gedragsregel 5 in zicht kan komen indien een van de beoogde contracterende partijen daadwerkelijk toepassing heeft gegeven aan artikel 14 van de overeenkomst en de prijzen en tarieven in het kader van OT2010 daadwerkelijk zijn aangepast. Gesteld noch gebleken is dat dit is gebeurd. Dat Tele2 heeft aangevoerd – mede aan de hand van een ter zitting overgelegde grafische voorstelling van de verlagingen van de wholesaletarieven voor vaste en mobiele telefonie – dat het aannemelijk is dat ook de retailprijzen zullen zijn verlaagd tussen het doen van het bod op 30 juli 2010 en de intrekking daarvan op 18 februari 2012, kan hier niet aan afdoen. De vraag die voorligt is immers niet of het bod van KPN in die periode moest worden aangepast, maar of het daadwerkelijk is aangepast.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. D. Brugman en mr. C.J. Wolswinkel, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 17 januari 2019. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.