ECLI:NL:CBB:2016:99

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 15/94 15300 uitspraak van de meervoudige kamer van 19 april 2016 op het hoger beroep van: Tele2 Nederland B.V., te Diemen, appellante, (Tele2) (gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. ing. J. Bessems), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 18 december 2014, kenmerk ROT/13/5065, in het geding tussen appellante en de Autoriteit Consument en Markt, (ACM) (gemachtigden: mr. L.H. Partiman en ir. H. de Kleijn), Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., (KPN) (gemachtigde: mr. L.P.W. Mensink).

Tele2 heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 18 december 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:10185). ACM heeft een reactie op het hoger beroepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2016. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 ACM heeft op 27 september 2006 het Wholesale price cap-besluit (WPC-besluit) genomen. Het WPC-besluit operationaliseerde de wholesaleverplichtingen voor tariefregulering met kostengeoriënteerde tariefplafonds, zoals die in marktanalysebesluiten aan KPN waren opgelegd, en gold voor de hier van belang zijnde tarieven van 1 april 2006 tot 1 april 2009. 1.3.1 De kosten van een telefoongesprek bestaan uit een starttarief en een vergoeding voor de gespreksduur. Bij de vergoeding voor de gespreksduur wordt onderscheid gemaakt naar piekverkeer, dalverkeer of weekend/nachttarief. Annex A van het WPC-besluit bevat tariefplafonds op basis van de gemiddelde kostprijs per minuut. Vanwege de tariefstructuur wordt, voor het bepalen van de geldende tariefplafonds, de gemiddelde kostprijs per minuut teruggerekend (ontmiddeld) naar de verschillende tariefelementen. Bij die ontmiddeling wordt uitgegaan van een gegeven (over een bepaalde periode vastgestelde) verkeersstroom. Om te komen tot ontmiddelde tarieven wordt de gemiddelde kostprijs als uitgangspunt genomen. Deze gemiddelde kostprijs wordt in eerste instantie uitgesplitst naar een set up- en een verkeerstarief. Het verkeerstarief wordt vervolgens omgerekend naar piek-, dal- en weekend/nachttarieven. De gemiddelde tarieven in het WPC-besluit zijn in de visie van ACM slechts een tussenstap om te komen tot ontmiddelde tarieven. Voor de beoordeling of KPN de tariefplafonds uit het WPC-besluit heeft overschreden, zijn de ontmiddelde tarieven leidend. 1.3.2 Voor de diensten carrier (pre)select (CPS) bevat annex B van het WPC-besluit lagere tariefplafonds op basis van een (op verzoek van ACM) door KPN gedaan en door andere marktpartijen aanvaard voorstel. Dit voorstel paste een ontmiddeling toe, gebaseerd op verkeersgegevens van vóór 2003. Omdat het voorstel onder de tariefplafonds lag van annex A, heeft ACM er van afgezien om in annex A voor deze diensten een ontmiddeld tarief op te nemen en daarover in randnummer 157 van het WPC-besluit overwogen: “Op grond van het voorgaande is [ACM] van oordeel dat de huidige ontmiddeling dient te worden doorgetrokken in de WPC-periode. Omdat die ontmiddelde tariefplafonds van telefonieverkeer in het voorstel van KPN significant onder de tariefplafonds liggen die op basis van dit besluit gelden, heeft de ontmiddeling van die laatste tariefplafonds geen praktische betekenis. De ontmiddelde tariefplafonds zijn daarom niet in annex A van dit besluit opgenomen.” 1.3.3 Voor CPS-diensten geeft voetnoot 118 van het WPC-besluit bij annex A aan: “Voor deze diensten geldt een afwijkend tariefplafond op grond van het voorstel van KPN. De tariefplafonds van het voorstel van KPN zijn genoemd in annex B.”. 1.4 KPN heeft zich bij de facturering van CPS-diensten gehouden aan de ontmiddelde tariefplafonds zoals deze zijn opgenomen in annex B. De gemiddelde CPS-tarieven van KPN gedurende de reguleringsperiode zijn daarmee uitgekomen op een niveau dat ligt boven de in annex A opgenomen gemiddelde CPS-tarieven. 1.5 Op 15 januari 2010 vond overleg plaats tussen Tele2 en ACM en Tele2 concludeerde toen dat zij (mogelijk) CPS-tarieven had betaald die hoger zijn dan het WPC-besluit toeliet. Dat leidde tot een verzoek van Tele2 van 18 januari 2010 om een onderzoek te doen en uiteindelijk tot (voor zover thans nog van belang) een handhavingsverzoek van Tele2 in haar brieven van 3 en 5 februari 2010. In haar brief van 15 maart 2010 herhaalt zij dat verzoek en verduidelijkt zij dat het haar er om gaat dat ACM KPN opdraagt te hoge facturen uit het verleden te redresseren. Met haar besluit van 8 juli 2010 heeft ACM dat verzoek afgewezen. 1.6 Met het besluit van 28 maart 2012 handhaafde ACM, ondanks het bezwaar van Tele2, haar besluit van 8 juli 2010. Tele2 stelde beroep in. Bij zijn uitspraak van 20 juni 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:6) verklaarde het College zich onbevoegd kennis te nemen van het beroep tegen handhaving van het besluit van 8 juli 2010. Het College zond dat beroep door aan de rechtbank, die met de aangevallen uitspraak op dat beroep besliste. De aangevallen uitspraak 2.1 De rechtbank verklaarde het beroep van Tele2 inzake de afwijzing van het handhavingsverzoek ongegrond en overwoog onder meer: “8.5. Uit de hiervoor geciteerde overwegingen (...) volgt dat het College in zijn uitspraak van 20 juni 2013 in feite tevens de (...) beroepsgronden van Tele2 die betrekking hebben op de veronderstelde overtreding van KPN heeft besproken en verworpen. De geciteerde overweging 6.4.5. ziet immers op de toepasselijkheid van de ontmiddelde annex B tarieven, de geciteerde overweging 6.4.6. op de mogelijkheid dat die tarieven die van de annex A zouden overstijgen en de geciteerde overweging 6.4.7. ten slotte op de gehanteerde verkeersgegevens voor de vaststelling van de ontmiddelde tarieven. Voorts heeft de rechtbank Rotterdam in zijn vonnis van 14 mei 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5325) vorderingen van een aantal partijen, onder wie Tele2, gericht tegen KPN ter zake van onder meer gestelde niet-nakoming van het WPC-besluit gemotiveerd verworpen. De rechtbank ziet thans geen aanleiding om tot een andere beoordeling dan het College en de burgerlijke rechter te komen. De aangevoerde gronden treffen daarom geen doel. (...) 9.2. Uit het voorgaande volgt dat ACM met het WPC-besluit het voorstel van KPN heeft gevolgd te kiezen voor een systematiek van meerjarige ex ante tariefregulering, die geen ruimte laat voor verrekening achteraf op basis van de daadwerkelijk gerealiseerde verkeersstromen. Ter zake van de handhaving van het WPC-besluit kan dan niet met succes worden betoogd dat dan niettemin achteraf een verrekening dient plaats te hebben. Een andere zienswijze zou er toe leiden dat de handhaving verder strekt dan het WPC-besluit, ter zake waarvan handhaving wordt verzocht. Nu geen sprake is van een overtreding, is ACM niet te kort geschoten in de beginselplicht tot handhaving.”

3.1 Tele2 keert zich in haar hoger beroep met zes gronden tegen aangevallen uitspraak, genummerd I.1, I.2, II, III, IV en V. Grond V houdt een (algemene) motiveringsklacht in. Grond I.1 houdt in dat de rechtbank een verkeerde uitleg geeft aan het voor KPN op grond van het WPC-besluit geldende tariefplafond voor CPS. Volgens Tele2 gold voor KPN niet het tariefplafond van Annex B, maar dat van Annex A. Volgens grond 1.2 veronderstelt de rechtbank ten onrechte dat KPN het tariefplafond van Annex A niet heeft overschreden. Grond II houdt in dat de ontmiddelde Annex B-tarieven niet voldoen aan het vereiste van kostenoriëntatie. Volgens grond III heeft de rechtbank het handhavingsverzoek van Tele2 niet goed begrepen, want de rechtbank heeft dat opgevat als een verzoek in verband met verrekening, terwijl Tele2 dat verzoek deed vanwege de overschrijding van het tariefplafond. Met haar grond IV beklemtoont Tele2 dat ACM in haar ogen een beginselplicht heeft om handhavend op te treden, terwijl de rechtbank die beginselplicht niet of niet voldoende tot haar recht heeft laten komen in haar afweging. 3.2 Met de rechtbank meent ACM dat de uitspraak van 20 juni 2013 duidelijk maakt dat op basis van het WPC-besluit voor KPN voor CPS (enkel) het tariefplafond gold van Annex B en niet (tevens) dat van Annex A. Daarmee zijn de gronden inzake de (impliciete) veronderstelling dat KPN de Annex A-tariefplafonds niet heeft overtreden indien deze zouden zijn ontmiddeld, niet relevant. Aangezien KPN steeds onder het tariefplafond van Annex B heeft gefactureerd, is geen sprake van een overtreding. 4.1 Grond V heeft geen zelfstandige betekenis. De gronden I.1 en I.2 lenen zich voor gezamenlijke bespreking, maar het College zal beginnen met de bespreking van grond II, die de rechtmatigheid van het WPC-besluit ter discussie te stelt. Het College leest deze grond in de zin dat Tele2 betoogt dat aangezien de Annex B-tarieven niet aan de eis van kostenoriëntatie zouden voldoen, ACM in zoverre een onrechtmatig besluit zou hebben genomen. 4.2 Het WPC-besluit heeft formele rechtskracht verkregen en zodoende is, behoudens - door Tele2 niet aangevoerde - bijzondere omstandigheden, het College gehouden in dit geding ervan uit te gaan dat het WPC-besluit zowel naar wijze van totstandkoming als naar inhoud rechtmatig is. Grond II faalt. 4.3 Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank terecht de uitleg gevolgd die het College in zijn uitspraak van 20 juni 2013 al heeft gegeven van het voor KPN uit het WPC-besluit voor CPS voortvloeiende tariefplafond. Dat betekent dat voor KPN voor CPS alleen het tariefplafond van Annex B (en niet dat van Annex A) gold. Voor de motivering van die uitleg van het WPC-besluit verwijst het College naar zijn uitspraak van 20 juni 2013. Het tariefplafond B heeft KPN, naar tussen partijen niet in geschil, niet overschreden. Grond I.1 faalt. Ook grond I.2 faalt, aangezien deze grond uitgaat van de verkeerde veronderstelling dat tariefplafond A (en niet tariefplafond B) van toepassing is. 4.4 Anders dan grond III suggereert, heeft de rechtbank wel degelijk het handhavingsverzoek van Tele2 geplaatst in het licht van de vermeende overschrijding van het tariefplafond. Grond III berust op verkeerde lezing van de aangevallen uitspraak en slaagt niet. 4.5 Bespreking van grond IV is enkel van belang als KPN het WPC-besluit heeft overtreden. Uit 4.3 volgt dat die situatie zich niet voordoet, zodat het College grond IV verder onbesproken laat. 5. Gelet op het voorgaande is het hoger beroep ongegrond. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking. 6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. E.R. Eggeraat en mr. R.C. Stam, in aanwezigheid van mr. S.M.M. Bolt-Hulsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 april 2016. w.g. H.O. Kerkmeester w.g. S.M.M. Bolt-Hulsen