ECLI:NL:RBOBR:2019:312

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 18/3122 uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 januari 2019 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [verzoeker] , in [woonplaats] , verzoeker (gemachtigde: mr. R.J. Laatsman), en de burgemeester van de gemeente Oss, de burgemeester (gemachtigde: mr. P.W.B. Verhoeven en W.H.M. Remmerswaal).

Op 4 december 2018 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester aan verzoeker een gebiedsverbod opgelegd voor de gemeente Oss voor de duur van drie maanden, te weten van 4 december 2018 tot en met 4 maart 2019. Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek op de zitting heeft in het belang van de openbare orde achter gesloten deuren plaatsgevonden op 10 januari 2019. Verzoeker is naar de zitting gekomen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

Beroep op betalingsonmacht van het griffierecht 1. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht om vrijstelling van betaling van het griffierecht wegens betalingsonmacht. Verzoeker heeft met de door hem verschafte gegevens aannemelijk gemaakt dat hij niet over voldoende inkomsten of vermogen beschikt om het verschuldigde bedrag aan griffierecht te betalen. Het beroep op betalingsonmacht slaagt dan ook. Verzoeker wordt vrijgesteld van de verplichting om griffierecht te betalen.

2.1 Verzoeker woont zijn hele leven in de gemeente Oss. Hij huurt een woning van de gemeente aan de [adres] in Oss. 2.2 Op 11 december 2018 heeft de politie, eenheid Oost-Brabant een rapport opgesteld. In dit politierapport staat onder meer het volgende: “1. Aanleiding Op 13 september 2018 en op 16 september 2018 is er in de nachtelijke uren brand gesticht in de woning gelegen aan de [adres] te Oss. Betreffende woning is door de gemeente Oss verhuurd aan [verzoeker]. [Verzoeker] woonde in deze woning samen met zijn twee honden. Bij de brandstichting op 13 september 2018 is de het vuur uit zichzelf gedoofd. De woning heeft wel schade opgelopen. Bij de brandstichting op 16 september 2018 is de woning compleet uitgebrand. [Verzoeker] heeft zichzelf ternauwernood in veiligheid kunnen brengen, waardoor hij aan de dood is ontsnapt. De twee honden van [verzoeker] zijn door de brand om het leven gekomen. (…) 3. Bevindingen Uit onderzoek is gebleken dat deze brand vermoedelijk in opdracht is gesticht. De verdachte van beide brandstichtingen is reeds aangehouden en zit gedetineerd. Een verklaring voor deze twee brandstichtingen zou kunnen liggen in het feit dat [verzoeker] in juli 2018 een verklaring heeft afgelegd in een lopend recherche onderzoek naar een dodelijk schietincident. Naar aanleiding van bovengenoemde feiten en omstandigheden is een dreigingsinschatting aangevraagd bij de hoofdofficier van justitie van het arrondissementsparket Oost-Brabant. Tevens is [verzoeker] direct ondergebracht op een veilige locatie buiten de gemeente Oss.

Uit de dreigingsinschatting kwam naar voren dat de dreiging ERNSTIG is en dat de kans op een nieuwe aanslag op het leven van [verzoeker] ZEER WAARSCHIJNLIJK is. 5. Maatschappelijke relevantie De kenmerken van de brandstichtingen duiden op betrokkenheid van zeer zwaar georganiseerde criminaliteit. De reële kans op een aanslag op het leven van [verzoeker] wanneer hij zich in de gemeente Oss bevindt, brengt onaanvaardbare risico’s voor de openbare orde en veiligheid met zich mee. (…)”. 2.3 Na de tweede brandstichting in de woning in september 2018 is verzoeker door justitie in veiligheid gebracht op een locatie buiten de gemeente Oss. Dit is gebeurd op basis van een dreigingsinschatting van de Hoofdofficier van Justitie van het parket Oost-Brabant (in het kader van het stelsel “Bewaken en beveiligen”). Verzoeker is enige tijd niet in de gemeente Oss geweest. Op 4 december 2018 is verzoeker naar Oss teruggekeerd waarna de burgemeester het bestreden besluit heeft genomen. Karakter van deze procedure: een voorlopige voorziening 3. Het gaat hier om een verzoek om een voorlopige voorziening. Uitgangspunt van de wet is dat het maken van bezwaar de werking van een besluit niet opschort. Dat volgt uit artikel 6:16 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Met andere woorden: het besluit blijft van kracht ook als er bezwaar tegen is gemaakt. Die hoofdregel kan worden doorbroken door het treffen van een voorlopige voorziening. De mogelijkheid daartoe is geregeld in artikel 8:81 van de Awb. In dat artikel is verwoord dat als tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De verzoeker moet dus goede redenen hebben die maken dat hij de beslissing op zijn bezwaarschrift niet kan afwachten en een uitzondering op de hoofdregel dat het bezwaar de uitvoering van het besluit niet schorst, rechtvaardigen. Een voorlopige voorziening heeft, zoals de term al zegt, het karakter van een tussenmaatregel, in afwachting van de beslissing op bezwaar. De beoordeling die de voorzieningenrechter maakt, is dus voorlopig van aard en de rechtbank die in een later stadium in een eventuele bodemprocedure over de zaak beslist, is niet aan het oordeel van de voorzieningenrechter gebonden. 4. Als sprake is van onverwijlde spoed, zal de voorzieningenrechter kijken of een voorlopig oordeel is te geven over de vraag of het besluit rechtmatig is. Daarbij geldt dat er geen grond bestaat om een voorlopige voorziening te treffen als het besluit overduidelijk rechtmatig is. 5. Andersom geldt dat als het besluit overduidelijk onrechtmatig is, die grond wel bestaat. Dat zijn de twee uitersten. Het kan ook gaan, en meestal is dat het geval, om een tussencategorie. Bijvoorbeeld als op het besluit wel wat valt af te dingen, de rechtmatigheid of onrechtmatigheid niet klip en klaar is of als die rechtmatigheid niet zonder diepgravend onderzoek kan worden beoordeeld. Als het gaat om die tussencategorie, moet de voorzieningenrechter een belangenafweging maken. Ook als het nodig is binnen heel korte tijd een beslissing te nemen, kan het nodig zijn dat de voorzieningenrechter zich beperkt tot zo'n belangenafweging. In die belangenafweging betrekt de voorzieningenrechter verschillende elementen, met name: - in hoeverre duidelijk is dat (en in hoeverre valt te beoordelen of) aan het besluit een gebrek kleeft; - in hoeverre dat gebrek naar verwachting te herstellen valt in de beslissing op bezwaar; - of er een onomkeerbare situatie ontstaat als de gevraagde voorlopige voorziening wel of niet getroffen wordt; - hoe groot de mate van spoedeisendheid is. Bij zo'n belangenafweging moeten alle belangen voor en tegen worden afgewogen. Als de belangen aan de ene kant groot zijn, moeten de belangen aan de andere kant ook groot zijn om daar tegen op te kunnen wegen. Onverwijlde spoed 6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoeker spoedeisend belang heeft bij zijn verzoek. Het gebiedsverbod beperkt het woonrecht van verzoeker, waardoor hij tot en met 4 maart 2019 niet in zijn woonplaats kan verblijven. Voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het besluit en belangenafweging 7. Het juridisch kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak en maakt daar onderdeel van uit. 8. Bij het bestreden besluit heeft de burgemeester, onder verwijzing naar de bestuurlijke rapportage van de politie, aan verzoeker een gebiedsverbod opgelegd voor de hele gemeente Oss, dus zowel de stad als de omliggende dorpen. De burgemeester heeft het gebiedsverbod gebaseerd op artikel 2:77b van de Algemene Plaatselijke Verordening 2016 van de gemeente Oss (de APV). In het eerste lid van dit artikel staat dat de burgemeester aan een persoon een bevel kan geven zich te verwijderen en verwijderd te houden en dat de burgemeester in dit bevel aangeeft om welk gebied het gaat en welke tijd. De burgemeester geeft een bevel als de persoon alleen of in groepsverband openbare verstorende handelingen verricht dan wel een strafbaar feit pleegt. De burgemeester geeft een bevel in het belang van de openbare orde, het voorkomen of beperken van overlast, het voorkomen of beperken van aantastingen van het woon- of leefklimaat, de veiligheid van personen of goederen, de gezondheid of de zedelijkheid. De burgemeester heeft zich op het standpunt gesteld dat zij met de aanwezigheid van verzoeker in de gemeente Oss en de directe omgeving daarvan vreest voor een (dreigende) acute verstoring van de openbare orde. Het belang van bescherming van de openbare orde weegt naar het oordeel van de burgemeester zwaarder dan het belang van verzoeker om in de gemeente Oss aanwezig te zijn. Bij de belangenafweging heeft de burgemeester betrokken dat niet is gebleken dat verzoeker door het gebiedsverbod problemen krijgt met werk, school of gezinsleven. Als verzoeker daarvoor toch in Oss moet zijn, dan kan hij ontheffing bij de burgemeester vragen. 9. Verzoeker heeft allereerst aangevoerd dat de burgemeester niet bevoegd is om hem op grond van artikel 2:77b van de APV en het daarbij behorende Beleid gebiedsverbod Oss 2017 (het beleid) een gebiedsverbod op te leggen. Verzoeker zelf is niet betrokken bij strafbare feiten. Tijdens de zitting heeft verzoeker toegelicht dat hij ook niet valt onder een van de andere categorieën overlastgevers zoals die in het beleid zijn opgesomd. 10. Tijdens de zitting heeft de burgemeester toegelicht dat er ook andere incidenten met verzoeker zijn geweest die ook hebben meegespeeld bij het opleggen van het gebiedsverbod, voordat er brand gesticht werd in de woning van verzoeker en daarna. Volgens de burgemeester zijn de situaties en belangen die in het eerste lid van artikel 2:77b van de APV alternatief en niet cumulatief geformuleerd, en kan zij dus ook als verzoeker zelf geen strafbaar feit heeft gepleegd of zelf niet een openbare verstorende handeling heeft verricht, een gebiedsverbod opleggen in het belang van de openbare orde. Ook heeft de burgemeester zich op het standpunt gesteld dat als het gebiedsverbod niet op grond van dit artikel in de APV kan worden opgelegd, zij artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet zal toepassen en het gebiedsverbod op dat artikel zal baseren. 11.

20. Er kleeft een gebrek aan het besluit in die zin dat nader zal moeten worden onderzocht of het gebiedsverbod kan worden gebaseerd op artikel 2:77b van de APV of dat artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet de juiste grondslag is. Ook zal de motivering van het besluit moeten worden aangevuld naar aanleiding van wat de burgemeester op de zitting heeft verklaard over andere incidenten die ten grondslag hebben gelegen aan de beslissing om een gebiedsverbod op te leggen. Dit zijn gebreken die naar verwachting in de beslissing op bezwaar zullen worden hersteld. Zoals hiervoor al is overwogen onder punt 17, vindt de voorzieningenrechter het besluit van de burgemeester om een gebiedsverbod voor drie maanden op te leggen voor de gemeente Oss op dit moment proportioneel en heeft de burgemeester bij de belangenafweging de belangen van verzoeker minder zwaar kunnen laten wegen dan het belang van voorkoming van een nieuwe verstoring van de openbare orde. Hoewel de voorzieningenrechter begrijpt dat dit een zware situatie is voor verzoeker en dat hij graag een fatsoenlijke plek wil om te wonen, is dat iets wat verzoeker met justitie moet afstemmen. 21. Het verzoek wordt afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Dworakowski, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A.E. van Langen-Wouda, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2019. Griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. BIJLAGE WETTELIJK KADER Algemene Plaatselijke Verordening 2016 van de gemeente Oss Artikel 2:77b 1. De burgemeester kan aan een persoon een bevel geven zich te verwijderen en verwijderd te houden. In dit bevel geeft de burgemeester aan om welk gebied het gaat en welke tijd. De burgemeester geeft een bevel als de persoon alleen of in groepsverband openbare verstorende handelingen verricht dan wel een strafbaar feit pleegt. De burgemeester geeft een bevel in het belang van de openbare orde, het voorkomen of beperken van overlast, het voorkomen of beperken van aantastingen van het woon- of leefklimaat, de veiligheid van personen of goederen, de gezondheid of de zedelijkheid. 2. De burgemeester beperkt de in het eerste lid gestelde bevel, als hij dat in verband met de persoonlijke omstandigheden van betrokkene noodzakelijk oordeelt. 3. De burgemeester kan op aanvraag tijdelijk ontheffing verlenen van een bevel. Gemeentewet Artikel 172 1. De burgemeester is belast met de handhaving van de openbare orde. 2. De burgemeester is bevoegd overtredingen van wettelijke voorschriften die betrekking hebben op de openbare orde, te beletten of te beëindigen. Hij bedient zich daarbij van de onder zijn gezag staande politie. 3. De burgemeester is bevoegd bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, de bevelen te geven die noodzakelijk te achten zijn voor de handhaving van de openbare orde. 4. De commissaris van de Koning geeft, indien een ordeverstoring van meer dan plaatselijke betekenis dan wel ernstige vrees voor het ontstaan van zodanige ordeverstoring zulks noodzakelijk maakt, de burgemeesters in de provincie zoveel mogelijk na overleg met hen, de nodige aanwijzingen met betrekking tot het door hen ter handhaving van de openbare orde te voeren beleid. De aanwijzingen worden zo enigszins mogelijk schriftelijk gegeven.

Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad en Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) dat, als in een gemeente een verordening geldt waarin is geregeld dat de burgemeester bij overlast gevende verstoringen van de openbare orde een gebiedsverbod kan opleggen, artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet niet ook een grondslag biedt voor een gebiedsverbod ter zake van verstoringen van de openbare orde waarop de APV het oog heeft (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Hoge Raad van 11 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB4096 en de uitspraak van de Afdeling van 1 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9048). 12. Vaste rechtspraak van de Afdeling over artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet is dat de burgemeester niet naar willekeur maatregelen ter bewaring van de openbare orde kan nemen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 28 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:644). Er moet zich een verstoring van de openbare orde of ernstige vrees daarvoor voordoen en de bevelen moeten noodzakelijk zijn voor de handhaving van de openbare orde. Ook moeten de bevelen niet van wettelijke voorschriften afwijken en moeten ze proportioneel en subsidiair zijn. Deze eisen gelden naar het oordeel van de voorzieningenrechter eveneens voor een gebiedsverbod dat wordt gebaseerd op de APV. 13. Vast staat dat zowel artikel 2:77b van de APV als artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet een wettelijke grondslag bieden voor het opleggen van een gebiedsverbod bij ernstige vrees voor verstoring van de openbare orde. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voert het in het kader van deze voorlopige voorzieningenprocedure te ver om te beoordelen of de burgemeester het bestreden besluit terecht op het bepaalde in de APV heeft gebaseerd, dan wel of het bepaalde in de Gemeentewet van toepassing is. Wel is de voorzieningenrechter van oordeel dat artikel 2:77b, eerste lid, van de APV niet duidelijk is geformuleerd in die zin dat voor discussie vatbaar is of de passages “De burgemeester geeft een bevel als de persoon alleen of in groepsverband openbare verstorende handelingen verricht dan wel een strafbaar feit pleegt” en “De burgemeester geeft een bevel in het belang van de openbare orde, het voorkomen of beperken van overlast, het voorkomen of beperken van aantastingen van het woon- of leefklimaat, de veiligheid van personen of goederen, de gezondheid of de zedelijkheid” inderdaad alternatief of toch cumulatief zijn bedoeld. Daar komt bij dat de voorzieningenrechter met verzoeker eens is dat de situaties die in het beleid zijn genoemd, niet direct op hem van toepassing lijken te zijn. De vraag of artikel 2:77b van de APV al dan niet het oog heeft op de door de burgemeester in dit geval gestelde ernstige vrees voor het ontstaan van verstoring van de openbare orde zal de burgemeester bij de beoordeling van het bezwaarschrift nader moeten onderzoeken. Ook hecht de voorzieningenrechter eraan om op te merken dat als de burgemeester het gebiedsverbod ook op andere incidenten voor en na de brandstichtingen heeft willen baseren, dit niet in het primaire besluit als motivering is vermeld. Naar de motivering van het gebiedsverbod zal in de bezwaarfase opnieuw moeten worden gekeken. 14. Volgens verzoeker is er ook helemaal geen vrees meer voor acute verstoring van de openbare orde, omdat de verdachte van de brandstichting is gearresteerd. Het ziet er volgens verzoeker naar uit dat een baldadig persoon hem onheus heeft bejegend. Verzoeker weet niet wie de verdachte is en is ook niet op de hoogte van het motief van de verdachte. Tijdens de zitting heeft verzoeker bevestigd dat hij in een lopend onderzoek naar een dodelijk schietincident bij de politie een verklaring heeft afgelegd, maar dat hij alleen maar heeft verklaard dat hij schoten heeft gehoord toen hij buiten was en dat hij niets heeft gezien. Als iemand een aanslag op verzoekers leven had willen plegen, dan was dat al lang gebeurd, aldus verzoeker. 15. De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat de brandstichtingen een op verzoeker gerichte actie zijn geweest. Uit de bestuurlijke rapportage blijkt dat de politie sterk rekening houdt met een verband tussen deze brandstichtingen en een lopend onderzoek naar een dodelijk schietincident waarin verzoeker een verklaring heeft afgelegd. Dat verzoeker bij de politie alleen maar heeft verklaard dat hij schoten heeft gehoord en dat hij niets heeft gezien, is onvoldoende om te oordelen dat er geen concrete vrees aanwezig is. De burgemeester heeft waarde mogen hechten aan de zinsnede in de bestuurlijke rapportage dat uit de dreigingsinschatting naar voren kwam dat de dreiging ernstig is en dat de kans op een nieuwe aanslag op het leven van verzoeker zeer waarschijnlijk is. Met de arrestatie van de verdachte is het risico en gevaar zoals door de politie omschreven niet verdwenen. De politie heeft vermeld dat de kenmerken van de brandstichting duiden op betrokkenheid van zeer zwaar georganiseerde criminaliteit. Er is volgens de politie een reële kans op een aanslag op het leven van verzoeker wanneer hij zich in de gemeente Oss bevindt en dit brengt onaanvaardbare risico’s voor de openbare orde en veiligheid met zich mee. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de burgemeester zich ten tijde van het bestreden besluit onder verwijzing naar de informatie van de politie op het standpunt heeft kunnen stellen dat er een ernstige vrees bestond voor een nieuwe verstoring van de openbare orde in de vorm van een aanslag op verzoeker. 16. Volgens verzoeker heeft de burgemeester met het opleggen van het gebiedsverbod het zorgvuldigheidsbeginsel geschonden. Er is onvoldoende rekening gehouden met zijn persoonlijke omstandigheden. Verzoeker is analfabeet en niet in staat zelfstandig handelingen of rechtshandelingen te verrichten. Hij staat niet onder curatele, maar beschikt over onvoldoende capaciteiten om zich zonder hulp van een hulpverlenende instantie staande te houden. Tot slot heeft verzoeker aangevoerd dat het gebiedsverbod in strijd is met de artikel 2 van het Vierde Protocol en artikel 8 van het EVRM. Verzoeker betwist de noodzakelijkheid en proportionaliteit van het gebiedsverbod. Ook de duur van het gebiedsverbod is volgens verzoeker te lang, nu de verdachte van de brandstichting al vast zit. 17. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de burgemeester tot het opleggen van verblijfsontzegging voor de duur van drie maanden kunnen besluiten. De burgemeester heeft daarbij de aard en ernst van de twee brandstichtingen mogen betrekken. Ook heeft zij het belang van het zo veel als mogelijk verkleinen van de veiligheidsrisico’s zwaarder mogen laten wegen dan het belang van verzoeker om onbelemmerd van zijn grondrechten, zoals zijn woonrecht, gebruik te maken. De burgemeester heeft zich verder op het standpunt kunnen stellen dat het voor verzoeker door het gebiedsverbod niet onmogelijk wordt om zijn familie en kennissen die in de gemeente Oss wonen te zien, omdat hij ze ook op een andere plaats kan ontmoeten. Bovendien heeft de burgemeester voldoende toegelicht dat en waarom er geen lichtere of andere maatregel mogelijk was om de dreigende verstoring van de openbare orde te voorkomen dan verzoeker de toegang tot Oss te ontzeggen. Bij het bepalen van de grootte van het gebied waarvoor het gebiedsverbod geldt, heeft zij zich kunnen baseren op het advies van de politie. Van een ongeoorloofde inbreuk op verzoekers grondrechten is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dus (nog) geen sprake. Zeker nu de burgemeester tijdens de zitting ook heeft gezegd dat er zal worden afgeschaald zodra dit mogelijk is en dat er zeer frequent overleg is over de zaak van verzoeker. Ook is op de zitting besproken dat verzoeker nog steeds hulp krijgt op de locaties waar hij wordt ondergebracht. 18. Tot slot heeft verzoeker nog gezegd dat er sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Op 2 januari 2019 is er voor de deur van de [adres] in Oss een explosief gevonden en daar heeft de burgemeester volgens verzoeker niets mee gedaan. 19.