ECLI:NL:HR:2015:3031

13 oktober 2015 Strafkamer nr. S 14/00749 IV/ARA Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 6 februari 2014, nummer 22/000720-13, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992. 1Geding in cassatie De beroepen zijn ingesteld door de verdachte en de Advocaat-Generaal bij het Hof. Namens de verdachte heeft mr. O.J. Much, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte art. 3.3.4 Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam 2008 (hierna: APV Rotterdam 2008) verbindend heeft geacht, althans dat het oordeel van het Hof daaromtrent ontoereikend is gemotiveerd. 2.2.1. Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "hij op 3 oktober 2012 in de gemeente Rotterdam, op of aan de weg, de Ochterveltstraat, te weten in een portiek dat toegang verschaft tot woningen, een middel als bedoeld in artikel 3 van de Opiumwet heeft gebruikt, immers heeft hij, verdachte, een joint (wiet) gerookt." 2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. Een kruisproces-verbaal openlijk drugsgebruik d.d. 3 oktober 2012 van de politie Rotterdam-Rijnmond met BVH registratienummer 2012492978. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - : als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren: Wij, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], zagen dat de verdachte op 3 oktober 2012 op de Ochterveltstraat te Rotterdam een brandende joint in zijn hand hield. Wij zagen dat het drugsgebruik plaatsvond in een portiek welke toegang verschaft tot meerdere woningen. Wij zagen dat door de verdachte wiet (een joint) werd gebruikt. Wij herkenden dit middel als zodanig vanwege de geur, vorm en wijze van gebruik. Wij roken een sterke geur, welke wij herkenden als zijnde de geur afkomstig van het blowen. Wij zagen dat het blowen voor overlast zorgde voor andere personen. Wij zagen namelijk dat een bewoner naar buiten kwam en klaagde over stinkende rook/geur. Wij hielden de verdachte staande. De verdachte gaf op te zijn genaamd: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1992 te [geboorteplaats]. 2. De verklaring van verdachte opgenomen in het kruisprocesverbaal openlijk drugsgebruik d.d. 3 oktober 2012 van de politie Rotterdam-Rijnmond met BVH- registratienummer 2012492978. De verdachte verklaarde: Ik beken het gebruik van verdovende middelen. Ik gebruikte een joint (wiet). We hebben een joint gekocht en we hebben die in de portiek opgerookt. Ik wist dat een joint roken op de openbare weg niet mag. 3. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 17 januari 2013 verklaard - zakelijk weergeven -: De verklaring die ik bij de verbalisant (het hof begrijpt, de politie) heb afgelegd klopt." 2.3.1. De tenlastelegging is toegesneden op art. 3.3.4 APV Rotterdam 2008, zoals dit gold ten tijde van het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit. Dit artikel luidt: "Openlijk drugsgebruik Het is verboden op of aan de weg, op een andere voor publiek toegankelijke plaats of in een voor publiek toegankelijk gebouw middelen als bedoeld in de artikelen 2 of 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar te gebruiken, toe te dienen, dan wel voorbereidingen daartoe te verrichten of ten behoeve van dat gebruik voorwerpen of stoffen voorhanden te hebben." 2.3.2. De toelichting op dit artikel houdt het volgende in: "Vele druggebruikers gebruiken hun (hard) drugs - of treffen daartoe voorbereidingen - in het openbaar. Dit veroorzaakt veel gevoelens van onbehagen en onveiligheid bij het publiek. Op basis van artikel 3.3.4 kan de politie overgaan tot aanhouding van de betrokken gebruikers of deze van bepaalde - bij hen favoriete - plekken wegsturen. Ook kan de politie de voorwerpen waarmee de overtreding wordt gepleegd (hulpmiddelen, drugs) strafrechtelijk in beslag nemen. (...) Het in artikel 3.3.4 gestelde verbod is in beginsel gerelateerd aan het (openlijk) gebruik van drugs en richt zich dus tot de drugsgebruikers. (Gemeenteblad 2008, nummer 99 + 143, pagina 180)." 2.4. De bestreden uitspraak houdt onder het opschrift "Overwegingen met betrekking tot de strafbaarheid van het feit" onder meer het volgende in. "Gelet op de wetgeschiedenis en de jurisprudentie, onder andere de Hoge Raad in zijn arrest van 19 februari 2013 (ECLI:NL:2013:BY5725), komt het Hof tot het oordeel dat artikel 3 onder C van de Opiumwet naar zijn aard niet uitputtend is bedoeld. In beginsel bestaat er derhalve ruimte voor de gemeentelijke wetgever om aanvullend regels te bepalen ten aanzien van hetgeen is strafbaar gesteld in artikel 3, onder C van de Opiumwet. Dit moet dan echter wel vanuit een ander motief plaatsvinden. Het hof overweegt in dit verband - mede gelet op de parlementaire geschiedenis van die wet en de uitspraak van de Hoge Raad van 17 november 1992 (HR 17 november 1992, NJ 1993, 409) - dat de Opiumwet het belang van de volksgezondheid beschermt. Artikel 13b van de Opiumwet, dat in werking is getreden na genoemd arrest van de Hoge Raad, maakt dit niet anders. Dit artikel ziet, blijkens de hiervoor genoemde vindplaats, op de bevoegdheid die de burgemeester heeft om bestuursdwang toe te passen in de gevallen waarin in een voor het publiek toegankelijk lokaal en daarbij behorende erven middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet worden verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel deze middelen daartoe aanwezig zijn. Met voor publiek toegankelijke lokalen is gedoeld op alle gelegenheden die, al dan niet met enige beperking, zoals entreegeld, vrijelijk toegankelijk zijn. Met de invoering van artikel 13b van de Opiumwet is weliswaar ten aanzien van bepaalde handelingen een bepaling met een openbaar orde motief toegevoegd, maar daarmee is niet bedoeld te bewerkstelligen dat artikel 3 (waaronder C) van de Opiumwet op zichzelf mede het belang van de openbare orde is gaan beschermen. Dit blijkt onder meer uit de Kamerstukken bij de wijziging van artikel 13b van de Opiumwet waar is opgenomen dat het motief van de Opiumwet primair blijft gericht op bescherming van de volksgezondheid (Kamerstukken 1996-1997, II, 25324, nr. 3, p. 5). Tenslotte overweegt het Hof in dit verband dat het bewezenverklaarde strafbare feit zich heeft afgespeeld op de openbare weg waarop artikel 13b van de Opiumwet in het geheel geen betrekking heeft. Artikel 3.3.4 van de APV Rotterdam is blijkens de tekst en de toelichting op dit artikel ingegeven uit een motief van openbare orde en beoogt daarmee een ander motief dan artikel 3 (waaronder C) van de Opiumwet. Op grond van het vorenstaande is het hof dan ook van oordeel dat artikel 3 onder C van de Opiumwet niet in de weg staat aan de verbindendheid van artikel 3.3.4 van de APV Rotterdam. Het hof acht artikel 3.3.4 van de APV Rotterdam dan ook verbindend. Hetgeen de verdediging in deze nog heeft aangevoerd, kan hieraan niet afdoen. De in dit verband door de verdediging genoemde uitspraak van de Raad van State van 13 juli 2011 (LJN: BR1425) ziet naar het oordeel van het hof niet op de onderhavige situatie, maar op een preventief blowverbod ten aanzien van een kinderspeelplaats en een gebiedsverbod. Terwijl het in de onderhavige zaak gaat om gepleegd overlastgevend gedrag op de openbare weg." 2.5.1. Voor de beoordeling van het middel zijn de navolgende artikelen van de Opiumwet van belang: - art. 2, dat luidt: "Het is verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst I dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid: A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen; B. te telen te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren; C. aanwezig te hebben; D. te vervaardigen;" - art. 3, dat luidt: "Het is verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid: A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen; B. 3.1. Het door de Advocaat-Generaal bij het Hof voorgestelde middel klaagt dat het Hof ten onrechte art. 3.3.4 APV Rotterdam 2008 verbindend heeft geacht. In de toelichting bij het middel heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof betoogd zich te kunnen verenigen met de door het Hof gegeven beslissing, maar cassatieberoep te hebben ingesteld ter wille van de rechtszekerheid. 3.2. Gelet op hetgeen onder 2 is geoordeeld omtrent het gelijkluidende namens de verdachte voorgestelde middel, kan niet blijken van enig in rechte te respecteren belang van de Advocaat-Generaal bij het Hof bij zijn middel. De Advocaat-Generaal bij het Hof zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn beroep. te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren; C. aanwezig te hebben; D. te vervaardigen." - art. 11, dat luidt: "1. Hij die handelt in strijd met een in artikel 3 gegeven verbod, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste een maand of geldboete van de tweede categorie. 2. Hij die opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3 onder B, C of D, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie. (...) 6. Het tweede lid is niet van toepassing, indien het feit betrekking heeft op een hoeveelheid van hennep of hasjiesj van ten hoogste 30 gram. (...)" 2.5.2. De memorie van antwoord bij het wetsvoorstel tot Wijziging van de Opiumwet en enige daarmee verband houdende bepalingen in andere wetten, houdt het volgende in: "1. De doelstelling en strekking van het wetsontwerp Alvorens de door de leden van de Bijzondere commissie voor het Drugbeleid gestelde vragen te beantwoorden, herinneren de ondergetekenden aan hun nota dd. 4 januari 1974. De daarin vervatte beleidsvoornemens liggen aan de basis van de in het onderhavig wetsontwerp geconcretiseerde legislatieve voorstellen. De leden van de P.v.d.A.-fractie stelden vragen met betrekking tot het strafbaar stellen van en het verband tussen «aanwezig hebben» en «aanwenden» van de onder het wetsontwerp vallende middelen. De ontworpen artikelen 2 en 3 stellen het «aanwezig hebben» strafbaar. Het ligt voor de hand dat in de meeste gevallen bij de gebruiker een kleine hoeveelheid van het middel wordt aangetroffen. Het strafbaar stellen van aanwenden is derhalve overbodig. Door het openbaar ministerie wordt ook onder de geldende Opiumwet bijna steeds «aanwezig hebben» ten laste gelegd, daar dit eenvoudiger aan te tonen is dan «gebruik» (aanwenden). De opmerking in de memorie van toelichting, dat het voorstel om het woord «aanwenden» te schrappen geen wijziging in de strafrechtelijke positie van de gebruiker brengt, berust op bovenvermelde omstandigheden. Het is niet de bedoeling aan de term «aanwezig hebben» een zo ruime uitleg te geven dat daaronder ook «gebruik» valt. De vraag van de P.v.d.A.-fractie of de gebruiker, indien bij hem geen bezit van middelen kan worden vastgesteld, in principe vervolgbaar en strafbaar blijft, moet dan ook ontkennend worden beantwoord. Een dergelijk geval zal zich echter zelden voordoen. De ondergetekenden menen hiermee de tweede zin van de tweede volle alinea op blz. 14 (daar «aanwezig hebben», hetwelk eveneens verboden is, «aanwenden» mede omvat) in de memorie van toelichting voldoende nader te hebben toegelicht. Met het bovenstaande is ook ten dele de vraag van de leden van de V.V.D.-fractie waarom wordt voorgesteld het «aanwenden» uit de reeks van strafbaar gestelde handelingen te lichten, indien dit toch geen wijziging in de strafrechtelijke positie van de gebruiker betekent, beantwoord. Zoals bekend, verplicht artikel 36 van het Enkelvoudig Verdrag de partijen ook niet het gebruik strafbaar te stellen. De leden van de P.v.d.A.-fractie zouden de term «aanwezig hebben» willen vervangen door de term «bezit». De ondergetekenden geven de voorkeur aan de woorden «aanwezig hebben», omdat daarmee een zuiver feitelijke situatie wordt aangeduid, terwijl men bij het woord «bezit» nog aan een juridische kwalificatie zou kunnen denken." (Kamerstukken II 1975/76, 13 407, nr. 7, p 1-2) 2.6. Blijkens de toelichting op art. 3.3.4 APV Rotterdam 2008 strekt dit artikel ertoe te voorkomen dat gevoelens van onbehagen en onveiligheid bij het publiek ontstaan die worden veroorzaakt door het in het openbaar gebruiken van drugs. Met deze bepaling is dus het belang van de handhaving van de openbare orde gediend. Daartoe is - voor zover in cassatie van belang - strafbaar gesteld het op of aan de weg, op een andere voor het publiek toegankelijke plaats of in een voor het publiek toegankelijk gebouw middelen als bedoeld in de art. 2 of 3 van de Opiumwet te gebruiken. 2.7. De Opiumwet stelt, zoals volgt uit hetgeen is weergegeven in 2.5.1 en 2.5.2, het enkele gebruiken van een middel als bedoeld in art. 2 en 3 van deze wet niet als zodanig strafbaar. De tekst van het arrest HR 14 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR4923 heeft in dit verband aanleiding gegeven tot misverstand. Het ging in dat arrest (onder meer) om de vraag of de door de Noorse autoriteiten verzochte uitlevering gelet op het vereiste van dubbele strafbaarheid ook ter zake van de veroordeling voor het roken van hasj toelaatbaar kon worden verklaard. Deze vraag is door de Hoge Raad bevestigend beantwoord. Daartoe is in de specifieke context van de beoordeling van de dubbele strafbaarheid in het uitleveringsrecht onder meer overwogen dat "het roken van hasj immers het aanwezig hebben ervan [impliceert], waarop bij art. 3, aanhef en onder C, in verbinding met art. 11, eerste lid, Opiumwet hechtenis is gesteld voor ten hoogste een maand". In het oordeel van de Hoge Raad dat de uitlevering toelaatbaar kan worden verklaard, ook voor zover betrekking hebbende op het aanwezig hebben van hasj, ligt niet als zijn oordeel besloten dat in art. 3, aanhef en onder C, Opiumwet ook het gebruiken van hasj strafbaar is gesteld. 2.8. Gelet op art. 149 Gemeentewet, inhoudende dat de raad van een gemeente de verordeningen maakt die hij in het belang der gemeente - waaronder de handhaving van de openbare orde - nodig oordeelt, en art. 121 Gemeentewet, inhoudende, kort gezegd, dat een gemeente bevoegd is tot het maken van (aanvullende) verordeningen, voor zover deze niet in strijd zijn met hogere regelingen, en in aanmerking genomen dat - gezien hetgeen hiervoor is overwogen - voormeld art. 3.3.4 APV Rotterdam 2008 wat betreft bedoeld 'gebruiken' de voorschriften van de Opiumwet niet dupliceert, moet worden geoordeeld dat de Raad van de gemeente Rotterdam met betrekking tot dat verbod niet buiten zijn verordenende bevoegdheid is getreden door in art. 3.3.4 mede te verbieden het op of aan de weg, op een andere voor publiek toegankelijke plaats of in een voor publiek toegankelijk gebouw middelen als bedoeld in de art. 2 of 3 van de Opiumwet gebruiken (vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2003:BY5725, NJ 2013/323 en RvS 1 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9048 ten aanzien van art. 2.7 lid 2 APV Amsterdam 2008). Anders dan het middel betoogt, staat de Opiumwet in zoverre niet in de weg aan de verbindendheid van deze APV-bepaling. Het oordeel van het Hof is dus juist. De Hoge Raad: verwerpt het door de verdachte ingestelde beroep; verklaart de Advocaat-Generaal bij het Hof niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 oktober 2015.